上訴人（原審被告）：余某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市長壽區(qū)。

委托訴訟代理人：呂鳳六，重慶峰岸律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市渝**。

委托訴訟代理人：王方明，重慶市渝北區(qū)茨竹法律服務(wù)所法律工作者。

原審被告：重慶市拓某建設(shè)集團有限公司，住所地重慶市武隆區(qū)芙蓉街道芙蓉西路**，統(tǒng)一社會信用代碼91500232711627395X。

法定代表人：譚功靜。

上訴人余某某因與被上訴人楊某某、原審被告重慶市拓某建設(shè)集團有限公司（以下簡稱拓某公司）勞務(wù)合同糾紛一案，不服重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112民初26074號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭，對此案進行了審理。上訴人余某某的委托訴訟代理人呂鳳六，被上訴人楊某某及其委托訴訟代理人王方明到庭參加了訴訟。被上訴人拓某公司經(jīng)通知未到庭參加二審詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

余某某上訴請求：1、依法撤銷重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112民初26074號民事判決，依法發(fā)回重審或改判駁回被上訴人一審訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費用均由被上訴人承擔(dān)。事實與理由:1.一審判決認定事實錯誤，上訴人與被上訴人楊某某是技術(shù)服務(wù)分包合同關(guān)系，并未建立勞務(wù)關(guān)系；2.被上訴人無證據(jù)證明其實際服務(wù)和務(wù)工的期間；3.上訴人自2020年1月23日起就與開發(fā)商解除施工合同并停工，故不存在后期的務(wù)工。

楊某某辯稱，一審認定事實清楚、適用法律正確，請求二審駁回上訴、維持原判。事實及理由：1.被上訴人為上訴人提供勞務(wù)，日常工作受上訴人指使安排，并代表被上訴人對外發(fā)生關(guān)系，工資由其發(fā)放；2.從被上訴人舉示的證據(jù)可以看出被上訴人于2019年7月至2020年7月之間存在勞務(wù)關(guān)系，上訴人應(yīng)全額發(fā)放該期間的勞務(wù)工資；3.一審法院按照實際天數(shù)計算工資有損被上訴人利益。

拓某公司未到庭亦未提交書面意見。

楊某某向一審法院起訴請求：1、判令被告余某某支付原告2019年12月1日至2020年7月31日的勞務(wù)費160000元；2、判令被告拓某公司對上述款項承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審法院認定事實：被告拓某公司系彭水交建·鳳凰灣項目的施工單位。

2019年9月19日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會》，原告作為被告拓某公司的技術(shù)員在會議簽到表上簽字。

2019年9月27日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會》，原告作為被告拓某公司的技術(shù)員在會議簽到表上簽字。

2019年10月19日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理和技術(shù)員在會議簽到表上簽字。

2019年10月26日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2019年10月31日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2019年11月3日，重慶市寶霸石材有限公司向被告拓某公司出具《工作函》，該工作函的涉及項目為交建·鳳凰灣項目，原告作為該項目的資料簽收人在該《工作函》上簽字。

2019年11月4日，原告作為交建·鳳凰灣項目的施工單位項目負責(zé)人在《監(jiān)理通知回復(fù)單》上簽字。

2019年11月14日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》，原告作為被告拓某公司的現(xiàn)場執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2019年11月17日，原告作為交建·鳳凰灣項目的施工單位項目負責(zé)人在《監(jiān)理通知回復(fù)單》上簽字。

2019年11月27日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2019年12月1日，重慶市寶霸石材有限公司向被告拓某公司出具《工作函》，該工作函的涉及項目為交建·鳳凰灣項目，原告作為該項目的資料簽收人在該《工作函》上簽字。

在2020年1月的《重慶市拓某建設(shè)集團有限公司收記錄單》和《重慶市拓某建設(shè)集團有限公司防水班組進度款費用表》中，原告均作為交建·鳳凰灣項目的技術(shù)負責(zé)人在上面簽字。

2020年3月26日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2020年3月30日，重慶市寶霸石材有限公司向被告拓某公司出具《工作函》，該工作函的涉及項目為交建·鳳凰灣項目，原告作為該項目的資料簽收人在該《工作函》上簽字。

2020年4月16日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理和技術(shù)員在會議簽到表上簽字。

2020年4月23日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2020年4月29日，交建·鳳凰灣項目形成《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在會議簽到表上簽字。

2020年5月9日，交建·鳳凰灣項目形成《重慶市建筑施工企業(yè)誠信綜合評價體系企業(yè)安全文明施工行為評價表》，原告作為被告拓某公司的執(zhí)行經(jīng)理在該評價表上簽字。

被告拓某公司制作了彭水·交建·鳳凰灣項目部2020年5月1日至5月5日的《五一節(jié)值班表》，原告作為編制人在該表上簽字。

案外人余靜通過交通銀行分別于2019年9月13日、2019年11月18日和2020年1月24日向原告轉(zhuǎn)賬18000元、20000元和40000元，賬戶交易明細中分別載明8月工資、9月工資、10-11月工資。被告余某某當(dāng)庭陳述，該三筆費用系其委托余靜向原告支付的服務(wù)費。

證人陳某1出庭作證，證人系某的安全員，其證明從2019年12月其與原告就沒發(fā)工資了，但是其與原告2020年1月還是繼續(xù)在工地上班，2020年2月因為疫情其與原告就回重慶了，都沒上班，從2020年3月21日起其與原告又回到彭水項目部開展工作，一直到2020年6月15日停止了體溫檢測，原告從2020年3月21日起至2020年6月15日一直在彭水項目部上班。

證人陳某2出庭作證，證人系某的建設(shè)單位鑫慶置業(yè)的土建工程師，其證明原告在2019年6月還是7月開始在交建·鳳凰灣項目上班，一直到2020年1月，但記不清楚具體是幾號走的，但肯定不是1月初走的，2020年疫情，原告從2020年3月20號左右就到了彭水，但拓某公司這邊一直沒有人來施工，原告和另外幾個人是一直在現(xiàn)場，彭水質(zhì)檢站每個月要對項目有個誠信評價，證人不知道原告和另外幾個人具體在干什么，他們一直待到7月份的樣子，是被告余某某請的原告作為項目現(xiàn)場的技術(shù)負責(zé)人和執(zhí)行經(jīng)理，原告作為項目的技術(shù)負責(zé)人，所有施工方案都是由原告編制，所有監(jiān)理例會及月報都是原告進行申報及參與，從2019年12月開始一直到今年，原告都沒有拿到工資。

原告與被告余某某均當(dāng)庭陳述，是被告余某某讓原告去上班，原告的費用是由被告余某某支付。

一審法院認為，原告與被告余某某均認可是由被告余某某請原告到彭水交建·鳳凰灣項目上班，月薪20000元，被告余某某也認可原告是代表余某某本人，且余某某也向原告轉(zhuǎn)賬支付了2019年8月至11月的工資，故與原告建立勞務(wù)合同關(guān)系的系被告余某某，而非被告拓某公司，被告余某某應(yīng)當(dāng)支付原告勞務(wù)費。對于原告主張的2019年12月1日至2020年7月31日的勞務(wù)費，被告余某某辯稱其聘請原告的時間僅為2019年7月至2019年11月，但綜合原告舉示的《工作函》、《重慶市拓某建設(shè)集團有限公司收記錄單》、《重慶市拓某建設(shè)集團有限公司防水班組進度款費用表》、《監(jiān)理例會及安全專題會會議紀要》、《重慶市建筑施工企業(yè)誠信綜合評價體系企業(yè)安全文明施工行為評價表》、《五一節(jié)值班表》及證人陳某1和陳某2的證言等證據(jù)，能夠證明原告在2019年12月至2020年1月、2020年3月21日至2020年6月15日均在彭水交建·鳳凰灣項目上班，故對被告余某某關(guān)于其聘請原告的時間僅為2019年7月至2019年11月的抗辯意見一審法院不予采納。對于原告主張的2020年2月和2020年7月的勞務(wù)費，因證人陳某1和陳某2均證實2020年2月因疫情原告沒在彭水交建·鳳凰灣項目上班，因原告在2020年2月未上班，且原告也未舉示其在2020年7月在彭水交建·鳳凰灣項目上班的證據(jù)，故原告要求被告余某某支付2020年2月和2020年7月的勞務(wù)費，沒有事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。綜上，被告余某某應(yīng)當(dāng)支付原告2019年12月至2020年1月和2020年3月21日至2020年6月15日的勞務(wù)費，具體為：2019年12月的勞務(wù)費20000元、2019年1月的勞務(wù)費20000元、2020年3月21日至2020年3月31日（11天）的勞務(wù)費7097元（20000元÷31天×11天，四舍五入取整數(shù)）、2020年4月的勞務(wù)費20000元、2020年5月的勞務(wù)費20000元、2020年6月1日至2020年6月15日（15天）的勞務(wù)費10000元（20000元÷30天×15天，四舍五入取整數(shù)），合計97097元。對于證人鄭某和韓某的證言，因其當(dāng)庭陳述與本案庭審查明的事實不符，故對二人的證言一審法院不予采信。對于被告余某某辯稱彭水交建·鳳凰灣項目的資料專用章由原告掌握，對加蓋了交建·鳳凰灣項目資料專用章的證據(jù)真實性不予認可，一審法院認為，原告作為被告余某某聘請的彭水交建·鳳凰灣項目的項目經(jīng)理和安全員，在相關(guān)材料上簽字并加蓋了項目的資料專用章這一行為恰好證明原告在彭水交建·鳳凰灣項目上班的事實，至于該項目的資料專用章由何人掌握均不影響原告上班的事實，故對被告余某某的該項抗辯意見一審法院不予采納。被告重慶市拓某建設(shè)集團有限公司無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)承擔(dān)不舉證、質(zhì)證的法律后果。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：一、被告余某某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告楊某某勞務(wù)費97097元；二、駁回原告楊某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費1750元，已減半收取，由原告楊某某負擔(dān)636元，被告余某某負擔(dān)1114元。

本院二審中，余某某向本院舉示重慶市彭水苗族土家族自治縣法院（2020）渝0243民初4473號案件應(yīng)訴通知書及起訴狀，擬證明上訴人承包的鳳凰灣項目工程已經(jīng)于2020年1月23日解除，不存在繼續(xù)施工的事實，亦說明被上訴人上班的基礎(chǔ)不存在。楊某某質(zhì)證意見為：對上述證據(jù)的真實性無異議，但該證據(jù)不是生效法律文書，不能達到其證明目的。本院認為，上述案件未審理終結(jié)，上訴人是否已與發(fā)包方解除案涉項目合同尚無法確定，即使認定項目合同已解除也不能當(dāng)然證明楊某某就沒有為上訴人提供勞務(wù)，達不其證明目的，本院對上述證據(jù)不予采信。

本院二審對一審法院認定的事實和證據(jù)予以確認。

本院認為，本案二審期間的爭議焦點為：1.楊某某與余某某是否建立勞動關(guān)系；2.一審法院認定的工作時間是否準確。

關(guān)于楊某某與余某某是否建立勞動關(guān)系的問題。勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性或特定的勞動服務(wù)，用工者依約支付勞動報酬的法律關(guān)系。本案中，楊某某到案涉項目工作是受余某某安排，雙方對薪酬金額進行了約定，余某某亦按約定金額向楊某某發(fā)放了2019年8月-11月工資，因此，原審法院認定楊某某與余某某之間建立了勞務(wù)合同關(guān)系并無不當(dāng)。雖然余某某上訴稱其與楊某某之間系技術(shù)服務(wù)合同關(guān)系，但余某某在審理中并未舉示《技術(shù)服務(wù)合同》以及楊某某提供何種技術(shù)服務(wù)等相關(guān)證據(jù)予以證明，故其上訴理由不成立，本院不予支持。

關(guān)于一審法院認定的工作時間是否準確的問題。余某某上訴稱其2020年1月23日就已經(jīng)終止案涉項目的施工，楊某某上班的基礎(chǔ)事實已不存在，不應(yīng)支付其后工資。本院認為，余某某二審提交的證據(jù)尚不能證明其2020年1月23日已經(jīng)終止案涉項目的施工，即使認定項目合同已解除也不能當(dāng)然證明楊某某沒有為其提供勞務(wù)。一審法院根據(jù)楊某某舉示的《工作函》、《五一節(jié)值班表》以及證人證言等相關(guān)證據(jù)認定楊某某于2019年12月至2020年1月、2020年3月21日至2020年6月15日均在案涉項目上班，并根據(jù)楊某某實際工作天數(shù)計算勞動報酬并無不當(dāng)，本院予以確認。

綜上所述，余某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3500元，由上訴人余某某負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　　唐　松

審 判 員　　張欲曉

審 判 員　　劉　靜

二〇二一年三月四日

法官助理　　劉學(xué)亮

書 記 員　　韓　微