上訴人（原審被告）：廣州保稅區(qū)西某國際化妝品有限公司，住所地廣東省廣州保稅區(qū)廣保大道****。

法定代表人：何毅彬，董事兼經(jīng)理。

委托訴訟代理人：勞青，女，公司員工。

被上訴人（原審原告）：許某，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，演員，住北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：侯菲，北京京航律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王金桃，北京京航律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

上訴人廣州保稅區(qū)西某國際化妝品有限公司（以下簡稱西某化妝品公司）因與被上訴人許某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初33877號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月28日立案后，依據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理，于2021年3月10日公開開庭審理了本案。上訴人西某化妝品公司的委托訴訟代理人勞青，被上訴人許某的委托訴訟代理人侯菲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

西某化妝品公司上訴請(qǐng)求：撤銷原審法院第二項(xiàng)判決，改判上訴人向被上訴人賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣10000元整，致歉以書面形式致歉。事實(shí)和理由：一審判決書中指出被上訴人未提供證據(jù)證明其因本次侵權(quán)行為造成的實(shí)際損失數(shù)額與上訴人使用涉案肖像所獲得的經(jīng)濟(jì)利益，故一審法院以認(rèn)定案件性質(zhì)、過錯(cuò)程度、使用許某肖像的數(shù)量、時(shí)間、用途、微信公眾號(hào)影響力及當(dāng)前的市場因素自由裁量確定賠償金額。法院應(yīng)考慮目前微小企業(yè)經(jīng)營困難等市場環(huán)境因素，上訴人由于財(cái)務(wù)狀況惡劣，賠償金額對(duì)公司來說是個(gè)沉重打擊，請(qǐng)二審法院酌情考量減輕判決。

被上訴人許某辯稱：上訴人的侵權(quán)行為已經(jīng)造成了被上訴人的損失，一審判決酌定的金額已經(jīng)很低了。關(guān)于上訴人說的財(cái)務(wù)狀況我方不予認(rèn)可，財(cái)務(wù)狀況惡劣不是對(duì)侵權(quán)行為不予賠償或者是要求免除賠償?shù)睦碛伞＞C上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)維持原判。

許某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令西某化妝品公司在全國公開發(fā)行的報(bào)紙上及涉案微信平臺(tái)上向許某公開賠禮道歉，要求：致歉內(nèi)容應(yīng)包含判決書案號(hào)、侵權(quán)圖片名稱、侵權(quán)圖片及使用位置，致歉時(shí)間不少于30日；2.判令西某化妝品公司向許某賠償經(jīng)濟(jì)損失120000元，維權(quán)成本合理開支3000元（公證費(fèi)800元與律師費(fèi)2200元），以上各項(xiàng)共計(jì)123000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：許某系具有較高知名度的演員。西某化妝品公司是一家以銷售化妝品、護(hù)膚品為經(jīng)營范圍的有限責(zé)任公司，系微信公眾號(hào)“CITE西某”（微信號(hào)：×××）賬號(hào)主體。西某化妝品公司于2019年3月22日重新注冊(cè)微信公眾號(hào)“西某3A女人”（微信號(hào)：×××）。許某于2018年8月27日向北京市方正公證處申請(qǐng)證據(jù)保全，該公證處于2018年9月3日出具的（2018）京方正內(nèi)民證字第11165號(hào)公證書附取證頁面截圖，顯示：2018年7月18日微信公眾號(hào)“CITE西某”中發(fā)布了名為《看了〈邪不壓正〉，我發(fā)現(xiàn)年近50的許某才是美到吸睛～》的文章，其中有6張?jiān)S某肖像照片，其中兩張相似度較高，部分照片清晰度不高，文中附有大量西某化妝品公司線雕項(xiàng)目的商業(yè)宣傳內(nèi)容。西某化妝品公司公眾號(hào)后臺(tái)截圖，顯示：從2018年7月1日至2018年7月31日、2019年3月1日至2019年3月31日、2019年4月1日至2019年4月30日已群發(fā)內(nèi)容未顯示涉案文章。圖文素材最早一篇時(shí)間為2019年3月26日。許某主張公證費(fèi)，并提交了面額800元的發(fā)票。許某主張律師費(fèi)，未提交相關(guān)的合同和票據(jù)。微信公眾號(hào)“CITE西某”已不存在。以上事實(shí)，有許某提交的百度百科、公眾號(hào)認(rèn)證信息截圖、公證書附取證頁面截圖、公證費(fèi)發(fā)票，西某化妝品公司提交的微信公眾號(hào)后臺(tái)截圖以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

一審法院認(rèn)為，自然人的肖像權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)本人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。根據(jù)許某提交的證據(jù)及其身份材料，能夠證明涉案圖片與許某肖像的同一性。西某化妝品公司在其官方微信公眾號(hào)中使用多幅許某肖像圖片吸引相關(guān)公眾關(guān)注、閱讀，推介西某化妝品公司服務(wù)，具有商業(yè)使用性質(zhì)，現(xiàn)西某化妝品公司未提交證據(jù)證明其使用許某的肖像取得了授權(quán)，故一審法院認(rèn)為西某化妝品公司的行為侵犯了許某的肖像權(quán)。自然人的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止損害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。鑒于西某化妝品公司確有侵犯肖像權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。許某要求賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)，應(yīng)予支持，但西某化妝品公司賠禮道歉的方式應(yīng)與侵權(quán)的具體方式和所造成的影響范圍相當(dāng)，鑒于發(fā)布涉案文章的微信公眾號(hào)已不存在，西某化妝品公司于2019年3月22日重新注冊(cè)新的微信公眾號(hào)，故一審法院將綜合考慮前述因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。關(guān)于許某經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，一審法院認(rèn)為許某作為知名影視演員，其肖像已經(jīng)具有一定商業(yè)價(jià)值，就其肖像被侵權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失的判定，其未提供證據(jù)證明其因本次侵權(quán)行為造成的實(shí)際損失數(shù)額與西某化妝品公司使用涉案肖像所獲得的經(jīng)濟(jì)利益，故一審法院將綜合考慮許某的知名度、西某化妝品公司的過錯(cuò)程度、使用許某肖像的數(shù)量、時(shí)間、用途、微信公眾號(hào)影響力及當(dāng)前的市場因素酌情確定。關(guān)于許某所主張的律師費(fèi)，既未提交委托合同，也未提供律師費(fèi)發(fā)票，不能證明就相關(guān)數(shù)額進(jìn)行約定，也不能證明有實(shí)際支出或可能的支出，故一審法院不予支持。關(guān)于許某所主張的公證費(fèi)，提交相應(yīng)的發(fā)票，故一審法院予以支持。一審法院判決如下：一、廣州保稅區(qū)西某國際化妝品有限公司在微信公眾號(hào)“西某3A女人”（微信號(hào)：×××）連續(xù)72小時(shí)登載致歉聲明，向許某賠禮道歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)一審法院審核；如逾期不履行上述內(nèi)容，則由一審法院選擇一家全國范圍內(nèi)公開發(fā)行的報(bào)紙，刊登本判決主要內(nèi)容，刊登費(fèi)用由廣州保稅區(qū)西某國際化妝品有限公司負(fù)擔(dān)；二、廣州保稅區(qū)西某國際化妝品有限公司賠償許某經(jīng)濟(jì)損失15000元及公證費(fèi)800元；三、駁回許某的其他訴訟請(qǐng)求。

本院二審期間，西某化妝品公司提交了1份損益表，擬證明公司經(jīng)營情況不好，償還能力有限。被上訴人否認(rèn)該損益表的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為此損益表是上訴人單方制作的，這不是一個(gè)合法的證據(jù)形式，對(duì)證明目的亦不認(rèn)可。對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性本院不予認(rèn)可，故對(duì)此證據(jù)不予采納。一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，公民的肖像權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民肖像。本案中，被上訴人作為具有一定知名度的演藝人員，其肖像具有一定的商業(yè)化價(jià)值，上訴人未經(jīng)被上訴人許可擅自在自己的公眾號(hào)文章中使用被上訴人的肖像，吸引用戶點(diǎn)擊、關(guān)注、瀏覽其微信公眾號(hào)及推介其服務(wù)項(xiàng)目，具有商業(yè)使用性質(zhì)，構(gòu)成對(duì)被上訴人肖像權(quán)的侵犯，一審認(rèn)定上訴人侵權(quán)并無不當(dāng)。關(guān)于賠償數(shù)額，人格權(quán)商業(yè)化利用的價(jià)值難以準(zhǔn)確計(jì)算，被侵權(quán)人因人身權(quán)益受侵害造成的財(cái)產(chǎn)損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益無法確定的，人民法院可以根據(jù)具體案情在50萬元以下的范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額。因此對(duì)于人格權(quán)侵害所造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)依據(jù)該人格權(quán)的許可使用價(jià)格和侵權(quán)人因此而獲得的利益等因素予以酌定。一審法院考慮了許某的知名度、侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的方式、侵權(quán)時(shí)間、造成的損害后果和影響等因素，酌情確定的數(shù)額并無明顯不當(dāng)，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)300元，由廣州保稅區(qū)西某國際化妝品有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　張勤緣

二〇二一年三月十二日

法官助理　張兆琪

書 記 員　盛　陽