上訴人（原審被告）：太原新福意珠寶有限公司，住所地山西綜改示范區(qū)太原陽曲園區(qū)五龍口街****樓****（進(jìn)駐太原市鑫博園商務(wù)秘書有限公司-20180105）。

法定代表人：李甫，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張富強(qiáng)，山西晉瑞律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉某某，女，xxxx年xx月xx日出生，回族，住北京市西城區(qū)。

委托訴訟代理人：孫國慶，北京群正律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：婁曉航，北京星權(quán)律師事務(wù)所律師。

上訴人太原新福意珠寶有限公司（以下簡稱太原新福珠寶公司）因與被上訴人劉某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初8868號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月27日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，于2021年3月4日公開開庭審理了本案。上訴人太原新福珠寶公司的委托訴訟代理人張富強(qiáng)，被上訴人劉某某的委托訴訟代理人婁曉航到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

太原新福珠寶公司上訴請求：1.撤銷北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初8868號民事判決書第一項、第二項，改判駁回被上訴人全部訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一審法院認(rèn)定我司在微信公眾號發(fā)布的涉案文章中使用了劉某某的肖像照片，屬于商業(yè)使用行為，構(gòu)成對劉某某肖像權(quán)的侵害，認(rèn)定事實錯誤，一審法院據(jù)此判決我司賠禮道歉，有失偏頗。同時，一審法院在劉某某沒有提交任何證據(jù)證實其經(jīng)濟(jì)損失的情況下，濫用自由裁量權(quán)，于法有悖，顯示公允。第一，關(guān)于事實認(rèn)定錯誤，我司微信公眾號本身有營銷推廣性質(zhì)，但涉案文章內(nèi)容并沒有營利性質(zhì)，關(guān)注公眾號的均為公司員工，我司發(fā)布的文章系轉(zhuǎn)載新聞報道，無需劉某某的同意，這是新聞的公共服務(wù)屬性決定的，我司并未單獨使用劉某某肖像，也沒有作任何足以引起瀏覽者將劉某某與我司業(yè)務(wù)形成關(guān)聯(lián)的編輯、改動和添加，因此我司的行為不應(yīng)被認(rèn)定為商業(yè)使用行為，不構(gòu)成對劉某某肖像權(quán)的侵害，不存在侵權(quán)的故意。第二，劉某某請求賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失，沒有事實和法律依據(jù)，劉某某也未提供證據(jù)證實其受到的損失，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。我司微信公眾號關(guān)注極少，涉案文章閱讀量極小，社會影響力極小，該文章對我司的經(jīng)營不會產(chǎn)生任何經(jīng)濟(jì)收益影響，我司不可能因此獲利，且劉某某并未提交證據(jù)證明其損失產(chǎn)生及計算依據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。第三，我司與劉某某的糾紛已經(jīng)北京市西城區(qū)人民法院調(diào)解解決，雖系兩個公眾號，但公眾號指向的主體是同一的，一審法院未予認(rèn)定，違背客觀事實。我司在一審提交了北京市西城區(qū)人民法院（2016）京0102民初21554號民事調(diào)解書，證實我司與劉某某已經(jīng)調(diào)解解決糾紛，上述糾紛涉案文章與本案一致，文章指向的實體店均為金大福珠寶太原柳巷旗艦店，足以說明公眾號系為該實體店申請的，我司不能因同一文章承擔(dān)兩次賠償，一審法院未對該情形進(jìn)行審查認(rèn)定，必然導(dǎo)致認(rèn)定事實錯誤。綜上所述，一審法院認(rèn)定事實不清，適用法律有誤，判決有失偏頗，請求二審法院依法查明事實，依法改判，支持我司的上訴請求。

劉某某辯稱，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回太原新福珠寶公司的全部上訴請求。第一，太原新福珠寶公司的微信公眾號屬于營利性質(zhì)，太原新福珠寶公司也是屬于營利性法人，并非媒體機(jī)構(gòu)，其發(fā)布的內(nèi)容與經(jīng)營范圍有關(guān)，且?guī)в忻黠@的消費引流屬性，文章也并未標(biāo)明任何信息來源，其行為明顯是盈利為目的商業(yè)宣傳行為；第二，一審法院考慮到劉某某曾代言過珠寶飾品的客觀情況，認(rèn)可劉某某的商業(yè)價值也充分考慮了侵權(quán)性質(zhì)、侵權(quán)目的以及造成的影響，尤其是考慮到涉案文章發(fā)布的數(shù)量以及文章中侵權(quán)使用劉某某肖像的數(shù)量來認(rèn)定其對劉某某造成的損失以及維權(quán)合理支出以此作出的損失賠償，該裁判合法合理。

劉某某向一審法院起訴請求：1.太原新福珠寶公司在全國公開發(fā)行的報紙人民法院報上及涉案微信平臺上向劉某某公開賠禮道歉；2.太原新福珠寶公司向劉某某賠償經(jīng)濟(jì)損失300000元及合理開支3000元。

一審法院認(rèn)定事實：劉某某提交其百度百科網(wǎng)頁截圖、劉某某的個人微博截圖，證明其在演藝領(lǐng)域的知名度及其肖像的商業(yè)價值。太原新福珠寶公司對上述證據(jù)的真實性認(rèn)可，一審法院對上述證據(jù)的真實性予以確認(rèn)。為證明侵權(quán)行為劉某某提交：IP360取證數(shù)據(jù)保全證書及取證截屏、微信公眾號認(rèn)證信息，證明微信公眾號“金大福珠寶太原柳巷旗艦店”（微信號：×××）的賬號主體為太原新福珠寶公司，該公眾號中使用了劉某某的肖像照片用于商業(yè)宣傳。太原新福珠寶公司認(rèn)可上述證據(jù)的真實性，不認(rèn)可證明目的，主張其行為不構(gòu)成侵權(quán)。太原新福珠寶公司提交（2016）京0102民初21554號民事調(diào)解書，證明其與劉某某在本案之前已經(jīng)進(jìn)行過調(diào)解。劉某某認(rèn)可該證據(jù)的真實性，不認(rèn)可證明目的。主張本案與該調(diào)解書不屬于同一法律關(guān)系。太原新福珠寶公司提交微信公眾號瀏覽量截圖，證明涉案微信公眾號瀏覽量較少。劉某某不認(rèn)可該證據(jù)。庭審中，雙方均認(rèn)可本案太原新福珠寶公司使用劉某某照片29張，一審法院予以確認(rèn)。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。公民的肖像權(quán)受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯。本案中，太原新福珠寶公司在其經(jīng)營的微信公眾號“金大福珠寶太原柳巷旗艦店”（微信號：×××）中發(fā)布的涉案文章中使用了劉某某肖像照片，結(jié)合太原新福珠寶公司的經(jīng)營范圍，一審法院認(rèn)定太原新福珠寶公司使用劉某某肖像的行為屬于商業(yè)使用行為，現(xiàn)太原新福珠寶公司未經(jīng)劉某某同意使用其肖像照片，構(gòu)成對劉某某肖像權(quán)的侵犯。根據(jù)法律規(guī)定，公民的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?，F(xiàn)劉某某要求太原新福珠寶公司賠禮道歉于法有據(jù)，但太原新福珠寶公司承擔(dān)責(zé)任的形式應(yīng)當(dāng)與其侵權(quán)行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)。一審法院將綜合考慮太原新福珠寶公司使用劉某某肖像的形式和范圍，將依法確定賠禮道歉的具體方式。關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失，劉某某作為演藝人員具有一定的社會知名度，其肖像已具有一定商業(yè)化利用價值，太原新福珠寶公司對劉某某肖像權(quán)的侵犯，必然導(dǎo)致劉某某肖像中包含的經(jīng)濟(jì)性利益受損。一審法院綜合考慮劉某某的職業(yè)身份、太原新福珠寶公司的經(jīng)營性質(zhì)及其使用劉某某肖像的具體情節(jié)，對劉某某該項訴訟請求酌情處理。關(guān)于維權(quán)成本，劉某某未就該項主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條：“被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，可以認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任法第二十條規(guī)定的財產(chǎn)損失。合理開支包括被侵權(quán)人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)?！敝?guī)定，一審法院考慮到本案中確有律師參與訴訟及取證的相關(guān)事實，就該項主張，一并在經(jīng)濟(jì)損失一節(jié)酌情考慮。據(jù)此一審法院判決如下：一、自本判決生效之日起七日內(nèi)，太原新福意珠寶有限公司在其微信公眾號“金大福珠寶太原柳巷旗艦店”（微信號：×××）顯著位置連續(xù)十日刊登致歉聲明，向劉某某公開致歉（聲明內(nèi)容須在本判決生效之日起七日內(nèi)送一審法院審核，逾期不履行，一審法院將根據(jù)劉某某的申請依法公開本判決主要內(nèi)容，費用由太原新福意珠寶有限公司負(fù)擔(dān)）；二、自本判決生效之日起七日內(nèi)，太原新福意珠寶有限公司賠償劉某某經(jīng)濟(jì)損失（含合理開支在內(nèi)）58000元；三、駁回劉某某的其他訴訟請求。

二審期間，雙方當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，本案屬于民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛，且本案審理時侵權(quán)行為已停止，因此本案應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定。

本案爭議焦點為太原新福珠寶公司是否侵害了劉某某肖像權(quán)以及一審判決承擔(dān)責(zé)任的方式是否合理。劉某某系演員，能夠通過廣告代言等活動獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，其肖像權(quán)已經(jīng)具有一定的商業(yè)化利用價值，太原新福珠寶公司未經(jīng)本人同意，使用其肖像，導(dǎo)致劉某某人格權(quán)權(quán)能中包含經(jīng)濟(jì)性利益的部分受損，其行為構(gòu)成對劉某某肖像權(quán)的侵害，涉案文章中有大量與太原新福珠寶公司經(jīng)營范圍相關(guān)的產(chǎn)品宣傳并附有其經(jīng)營的實體店鋪的地址及聯(lián)系方式，這種行為意圖借助肖像權(quán)人的知名度，提高自己的曝光度，達(dá)到商業(yè)宣傳的目的明顯。太原新福珠寶公司辯稱公眾號本身具有推廣性質(zhì)，但涉案文章不具有營利性質(zhì)，不構(gòu)成商業(yè)使用的上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于太原新福珠寶公司認(rèn)為同一篇文章已支付賠償金，一事不能二罰的上訴理由，本院認(rèn)為，太原新福珠寶公司主張的案件與本案的侵權(quán)主體和微信公眾號均不相同，以現(xiàn)有的證據(jù)無法證明是同一主體的同一行為，不存在一事二罰的情況。退一步講，即使如太原新福珠寶公司所述兩個案件被訴主體實際相同，其在2016年已經(jīng)因侵權(quán)行為向劉某某支付賠償款的情況下，又在不同的公眾號中持續(xù)實施侵權(quán)行為直至2019年，這恰能說明太原新福珠寶公司涉案行為的主觀故意，因此對太原新福珠寶公司的該項上訴主張，本院不予支持。

公民的肖像權(quán)受法律保護(hù)，受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。關(guān)于賠償數(shù)額，人格權(quán)商業(yè)化利用的價值難以準(zhǔn)確計算，被侵權(quán)人因人身權(quán)益受侵害造成的財產(chǎn)損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益無法確定的，人民法院可以根據(jù)具體案情在50萬元以下的范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額，因此對于人格權(quán)侵害所造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)依據(jù)該人格權(quán)的許可使用價格和侵權(quán)人因此而獲得的利益等因素予以酌定。一審法院綜合考慮劉某某的知名度，太原新福珠寶公司的過錯程度，劉某某肖像被使用的方式、范圍、用途等因素，對太原新福珠寶公司賠禮道歉的方式和應(yīng)當(dāng)賠償劉某某的經(jīng)濟(jì)損失及確有必要的維權(quán)成本酌情確定為58000元，并無明顯不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，太原新福意珠寶有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費380元，由太原新福意珠寶有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　張勤緣

二〇二一年三月十五日

法官助理　楊宗騰

書 記 員　盛　陽