上訴人（原審被告）：第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司，住所地北京市門頭溝區(qū)。

法定代表人：秦立川，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：高楓，北京市大都律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：關曉彤，女，1997年9月17日出生，滿族，上海關曉彤影視文化工作室演員，住北京市豐臺區(qū)。

委托訴訟代理人：魏高涵，北京星權律師事務所律師。

上訴人第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司（以下簡稱第一銘醫(yī)公司）因與被上訴人關曉彤網絡侵權責任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網法院（2020）京0491民初26289號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，于2021年3月2日公開開庭審理了本案。上訴人第一銘醫(yī)公司的委托訴訟代理人高楓，被上訴人關曉彤的訴訟代理人魏高涵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

第一銘醫(yī)公司上訴請求：1.請求依法撤銷北京互聯(lián)網法院（2020）京0491民初26289號民事判決，發(fā)回重審或依法改判，2.訴訟費用由被上訴人負擔。事實和理由：一、一審法院對“e名牙醫(yī)”公眾號是否屬于營利性公眾號的認定事實不清。第一銘醫(yī)公司公眾號“e名牙醫(yī)”是宣傳“牙齒健康、牙齒保護”非營利性公眾號。其搭建的牙醫(yī)信息共享平臺，主要目的是服務于民、用之于民、方便于民，具有一定的公益性，該公眾號并沒有任何直接收費的功能也不存在向用戶群體收取費用的意向。一審判決書第5頁第4行至第10行確認的事實繞開或混淆了“e名牙醫(yī)”公眾號不具有營利性的真實屬性，直接判決我司承擔賠償責任，該段事實認定不清?！癳名牙醫(yī)”只是宣傳牙齒健康、牙齒保護的非營利性公眾號，沒有營利屬性，依據(jù)法律規(guī)定，不以營利為目的、為公共利益使用肖像權人肖像的不承擔賠償責任。因此我司不應當向關曉彤承擔賠償責任。二、本案應當適用《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省罚粚彿ㄔ何催m用，因此一審法院屬于適用法律錯誤。本案中“e名牙醫(yī)”公眾號引用的是關曉彤劇照，應當適用上述規(guī)定。三、一審法院判決我司經濟損失賠償金額過高，有明顯對關曉彤予以偏袒之意。通過裁判文書網搜索發(fā)現(xiàn)，由北京市豐臺區(qū)人民法院作出的關曉彤與河南金石地產有限公司肖像權糾紛一案[（2018）京0106民初21326號]，侵權人使用了關曉彤40張圖片，最終判決侵權人支付30000元，平均每張750元，通過上述案例對比，人民法院在判決時應以法定賠償額為基準，結合自由裁量權，公正、公允作出判決。因本案“e名牙醫(yī)”公眾號是非營利性公眾號，依法不應當向關曉彤承擔賠償責任，但是一審判決賠償標準明顯過高，因此有明顯對關曉彤予以偏袒之意。

關曉彤辯稱，第一，第一銘醫(yī)公司經營的微信公眾號“e名牙醫(yī)”是為宣傳推廣牙科醫(yī)療項目的營利性公眾號，第一銘醫(yī)公司侵犯關曉彤肖像權事實清楚、證據(jù)充分，一審法院認定第一銘醫(yī)公司推廣的內容和信息具有明顯的營銷推廣目的事實清楚、證據(jù)充分。涉案微信公眾號發(fā)布的涉案侵權文章主要從關曉彤戴牙套引入，進而對其銷售牙齒隱形矯正項目進行宣傳并附有第一銘醫(yī)公司聯(lián)系方式等信息。第一銘醫(yī)公司在其一審答辯狀中自認其十分清楚未經許可使用劇照系侵犯肖像權的一種方式，但涉案微信公眾號仍使用大量明星肖像照片為其文章宣傳、引流，第一銘醫(yī)公司系故意侵權，一方面明知擅自使用肖像權人肖像用于商業(yè)宣傳系侵權行為，另一方面第一銘醫(yī)公司希望將其營利活動狡辯為社會公共利益逃避責任，其侵權之故意及惡意十分明顯，第一銘醫(yī)公司應承擔相應的侵權責任。第二，本案屬于肖像權糾紛，并非涉及知識產權相關糾紛，一審法院不予采信第一銘醫(yī)公司要求采用《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省?，認定事實清楚、適用法律正確。本案并非侵害著作權、商標權及不正當競爭案件，不應當適用上述規(guī)范性文件，一審法院認定事實清楚、適用法律正確。第三，關于經濟損失賠償金額，根據(jù)《最高人民法院關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見》，關曉彤所涉相類似案件參考判例匯總如下：（1）（2017）京0106民初17612號，賠償經濟損失30000元、公證費1200元，（2）（2018）京0106民初21301號，賠償經濟損失30000元。關曉彤在國內具有較高知名度，通過肖像價值獲得收益是關曉彤收入之一，而第一銘醫(yī)公司在未經關曉彤許可下擅自使用關曉彤肖像進行商業(yè)宣傳，對關曉彤肖像進行了隨意的濫用，造成了不利影響。綜上，請二審法院駁回第一銘醫(yī)公司的上訴請求。

關曉彤向一審法院起訴請求：1.判令第一銘醫(yī)公司在全國公開發(fā)行的報紙和其官方微信公眾號上向關曉彤公開賠禮道歉，要求：致歉內容應包括本案判決書案號及涉嫌侵犯關曉彤肖像權的具體情節(jié)，報紙致歉版面面積不小于6.0cm×9.0cm（名片大?。?，微信致歉不少于30日；2.判令第一銘醫(yī)公司向關曉彤賠償經濟損失100000元，維權成本合理開支2000元，以上兩項共計102000元；3.由第一銘醫(yī)公司承擔本案訴訟費。

一審法院認定事實：關曉彤系知名演員。2019年9月16日，關曉彤代理人申請證據(jù)保全，司法聯(lián)盟鏈legalXchain區(qū)塊鏈系統(tǒng)簽發(fā)的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書顯示：第一銘醫(yī)公司系微信公眾號“e名牙醫(yī)”（微信號×××）的賬號主體；涉案公眾號于2017年10月11日發(fā)布標題為《給大家介紹一下，這是他女朋友...關曉彤...戴的牙套》的文章，使用了關曉彤6張肖像作為配圖，文章中載有產品介紹信息、廣告宣傳語、聯(lián)系方式、微信公眾號二維碼等商業(yè)宣傳內容。為證明第一銘醫(yī)公司使用的涉案圖片確系關曉彤本人照片、關曉彤的知名度、影響力及其肖像具有相當?shù)纳虡I(yè)價值，關曉彤提交百度百科打印件一組。關曉彤未就其主張的維權成本等合理開支提供相應的證據(jù)。

一審法院認為，自然人的肖像權受法律保護，未經本人同意，不得以營利為目的使用自然人的肖像。本案中，根據(jù)關曉彤提交的證據(jù)及其身份材料，能夠證明涉案圖片與關曉彤肖像的同一性。第一銘醫(yī)公司未經關曉彤許可，在其微信公眾號發(fā)布的文章中使用了關曉彤的肖像，且文章內容與配圖中有大量關于牙齒矯正等內容的介紹以及相關的推廣內容和信息，均有明顯的營銷和推廣目的，現(xiàn)第一銘醫(yī)公司未提交證據(jù)證明其使用關曉彤的肖像取得了授權，故一審法院認為第一銘醫(yī)公司的行為侵犯了關曉彤的肖像權，應承擔相應的侵權責任，對其主張的不具有營利目的的辯解意見，一審法院不予采信。自然人的肖像權受到侵害的，有權要求侵權人停止侵害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。鑒于第一銘醫(yī)公司已經刪除涉案內容，一審法院不再進行處理。關曉彤要求第一銘醫(yī)公司賠禮道歉的訴訟請求于法有據(jù)，應予以支持，但第一銘醫(yī)公司賠禮道歉的方式應與其侵權的具體方式和所造成的影響范圍相當，故一審法院將綜合考慮前述因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。關于經濟損失，關曉彤作為藝人其肖像具有一定商業(yè)價值，但其未提供證據(jù)證明其因本次侵權行為造成的實際損失數(shù)額與第一銘醫(yī)公司使用涉案圖片所獲得的經濟利益，故一審法院將綜合考慮關曉彤的知名度、第一銘醫(yī)公司的過錯程度、涉案肖像被使用的數(shù)量、范圍、用途、涉案公眾號影響力及當前的市場因素酌情確定。本案為涉及肖像權的網絡侵權責任糾紛，第一銘醫(yī)公司援引的《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省凡贿m用本案，對其關于損失計算的辯解意見不予采信。關于維權成本等合理開支，關曉彤未提供相應證據(jù)，一審法院不予支持。據(jù)此一審法院判決如下：一、自本判決生效之日起十日內，第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司在涉案微信公眾號中連續(xù)二日登載聲明，向關曉彤賠禮道歉（致歉內容須經一審法院審核，逾期不履行，一審法院將依據(jù)關曉彤的申請，在一家全國公開發(fā)行的報紙上刊登判決書主要內容，刊登費用由第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司負擔）；二、自本判決生效之日起十日內，第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司賠償關曉彤經濟損失12000元；三、駁回關曉彤的其他訴訟請求。

本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審法院查明的事實予以確認。二審期間雙方當事人對涉案公眾號用途存在爭議，本院當庭勘驗“e名牙醫(yī)”微信公眾號的相關信息，微信公眾號注冊主體為第一銘醫(yī)公司，進入公眾號頁面顯示“消息”“視頻”“服務”三個子欄目，點擊“服務”可見“就診預約”“熱門產品”“服務中心”等相關鏈接，第一銘醫(yī)公司主張涉案公眾號僅提供檢索機構和價目展示與本院當庭勘驗的事實不符。

本院認為，依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，本案屬于民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，且本案審理時侵權行為已經停止，因此本案應當適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定。

結合雙方當事人的訴辯意見，本案二審期間的爭議焦點為：一是第一銘醫(yī)公司是否侵害關曉彤的肖像權；二是一審法院判決確定第一銘醫(yī)公司承擔的經濟損失金額是否合理。關于爭議焦點一，本院認為，未經本人同意，不得以營利為目的使用自然人的肖像，第一銘醫(yī)公司未取得關曉彤授權在其微信公眾號涉案文章中使用了關曉彤的肖像，涉案文章與第一銘醫(yī)公司的主營業(yè)務密切相關，第一銘醫(yī)公司的行為意在利用關曉彤的知名度，增加關注，宣傳其主營業(yè)務，一審法院認定第一銘醫(yī)公司營利性使用關曉彤的肖像并承擔相應的侵權責任，并無不當，本院予以確認。關于爭議焦點二，人格權商業(yè)化利用的價值難以準確計算，被侵權人因人身權益受侵害造成的財產損失或者侵權人因此獲得的利益無法確定的，人民法院可以根據(jù)具體案情在50萬元以下的范圍內確定賠償數(shù)額。經審查，一審法院根據(jù)本案具體的情況在綜合考慮關曉彤的知名度、第一銘醫(yī)公司的過錯程度、權利人肖像被使用的方式、范圍、用途等因素，對第一銘醫(yī)公司應當賠償關曉彤的經濟損失及確有必要的維權成本酌情確定為12000元，并無明顯不當。對于第一銘醫(yī)公司認為微信公眾號不具有營利性，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百條的規(guī)定不構成侵權，第一銘醫(yī)公司的行為屬于為公共利益使用他人肖像，雖未經授權但屬于《中華人民共和國民法典》第一千零二十條規(guī)定的合理使用的上訴理由，本院認為，第一銘醫(yī)公司以同一行為按照新舊法律交替適用以免除侵權責任的理由違反法律溯及力的相關規(guī)定，本院不予采納。對于第一銘醫(yī)公司認為對侵犯肖像權的行為應當采用《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省反_定賠償金額的主張，本院認為，該理由屬于對司法政策的曲解，本院不予支持。

綜上所述，第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費300元，由第一銘醫(yī)（北京）健康管理有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　張勤緣

二〇二一年三月十五日

法官助理　楊宗騰

書 記 員　盛　陽