上訴人（原審原告）：黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，演員，住北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：張奇珍，廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉亞嬌，北京星權(quán)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：廣州市天河區(qū)愛來醫(yī)療美容門診部有限公司，住所地廣東省廣州市天河區(qū)林和西路****A201-A208商鋪。

法定代表人：張才華，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：連邦琳，廣東金橋百信律師事務(wù)所律師。

上訴人黃某某因與被上訴人廣州市天河區(qū)愛來醫(yī)療美容門診部有限公司（以下簡稱愛來醫(yī)療公司）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初18449號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月4日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，于2021年1月19日公開開庭審理了本案。上訴人黃某某的委托訴訟代理人劉亞嬌，被上訴人愛來醫(yī)療公司的委托訴訟代理人連邦琳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

黃某某上訴請求：撤銷一審判決第一、二、三項全部內(nèi)容，改判支持上訴人一審的第二、三項訴訟請求或依法發(fā)回重審。事實和理由：一、一審法院判令被上訴人履行的致歉義務(wù)超出了上訴人一審的訴訟請求，屬于程序違法，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。首先，依照“不告不理”的原則，人民法院應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人提出的案件事實、理由和訴訟請求進行審理和判決，不能隨意予以變更。而上訴人一審的第二項訴訟請求為“判令被告在全國公開發(fā)行的報紙上和涉案微信公眾號上向原告公開賠禮道歉”，該訴請具體明確，而一審法院在上訴人未變更訴訟請求的情況下作出了判令被上訴人向上訴人書面致歉的內(nèi)容，超出了上訴人一審的訴訟請求，屬于程序違法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上訴人的一審第二項訴訟請求予以改判。其次，被上訴人作為企業(yè)理應(yīng)知曉涉案行為的違法性，仍擅自使用黃某某肖像，具有明顯的過錯，且侵權(quán)情況嚴重，其承擔(dān)的賠禮道歉義務(wù)理應(yīng)與其過錯相當(dāng)，一審法院判令被上訴人向上訴人書面致歉的懲罰程度顯然不能使被上訴人意識到自身行為的嚴重性，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。二、被上訴人侵權(quán)行為嚴重，且具有主觀侵權(quán)的故意，一審法院事實認定不清，應(yīng)予以改判或依法發(fā)回重審。被上訴人系一家美容整形服務(wù)公司，其發(fā)布的涉案文章名稱及內(nèi)容均與上訴人有直接關(guān)聯(lián)，更甚者以上訴人為話題內(nèi)容，多次使用上訴人肖像吸引相關(guān)公眾關(guān)注、閱讀，推介自身微信公眾號及所提供的美容整形服務(wù)，且其侵權(quán)情節(jié)極為嚴重：涉案文內(nèi)中使用上訴人肖像高達13次；侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布時間為2014年—2015年，截止至2019年8月仍未刪除，侵權(quán)時間長達四、五年之久；且涉案文章所宣傳的內(nèi)容為美容整形服務(wù)，根據(jù)上訴人以往的商業(yè)合作或代言方向可知，上訴人并不會與該業(yè)務(wù)方向進行合作，被上訴人的涉案行為不僅導(dǎo)致上訴人遭受其受到公眾質(zhì)疑而承擔(dān)的精神層面的壓力及傷害，還會影響其良好的聲譽及形象，并進一步影響上訴人的正常商業(yè)合作工作。通過上述所列事實，可以看出被上訴人具有使用上訴人肖像進行商業(yè)宣傳的主觀故意，且使用的肖像次數(shù)多，侵權(quán)時間久，影響范圍亦較大。從一審法院作出的判決結(jié)果可以看出其在認定事實部分時并沒有考慮上訴人肖像被使用的次數(shù)、范圍、用途以及被上訴人微信公眾號的影響力，可見一審法院認定事實不清。三、被上訴人的侵權(quán)行為給上訴人造成了嚴重的經(jīng)濟損失，一審法院判賠額過低，應(yīng)當(dāng)予以改判。1.上訴人具有較高的知名度，其肖像具有較高的商業(yè)價值。上訴人一審訴訟請求所提出的經(jīng)濟損失賠償額，已然是綜合考慮了被上訴人的侵權(quán)情況等因素對自身肖像價值進行了大幅酌減，但一審法院的判賠額更是顯著且過分低于上訴人的肖像價值，這是一審法院認定事情不清之體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以改判。2.被上訴人的侵權(quán)行為給上訴人造成了經(jīng)濟損失同時為被上訴人帶來了收益。上訴人系知名演員，被上訴人以上訴人為話題并使用上訴人肖像進行商業(yè)宣傳，其目的系通過明星效應(yīng)，提高大眾對其公眾號、其所運營的第三方平臺的關(guān)注度以及影響力，從而達到其商業(yè)宣傳的目的。如上所述，上訴人的肖像具有較高的商業(yè)價值，如進行商業(yè)推廣則被上訴人應(yīng)支付較高的商業(yè)代言費用。但是本案中被上訴人未經(jīng)上訴人同意且未支付任何報酬使用上訴人肖像進行商業(yè)推廣，為其免除了該部分費用支出，從另一方面講，被上訴人獲得了該部分利益；而上訴人作為應(yīng)有經(jīng)濟收入的一方則減少了該部分的收入，所以被上訴人的行為必然造成上訴人經(jīng)濟損失的減少。綜上，根據(jù)一審法院作出的關(guān)于經(jīng)濟損失的判決結(jié)果，顯然未充分考慮上訴人的商業(yè)價值，過低的認定本案上訴人的經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)予以改判。四、一審法院對本案的判決結(jié)果的認定不符合類案同判，應(yīng)當(dāng)予以改判。上訴人檢索一審法院裁判生效的與本案類似案例（案號為（2019）京0491民初18616號、22587號、40607號，（2020）京0491民初18449號），本案的裁判結(jié)果與上述案件明顯不同，違反了《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》的規(guī)定，而且本案一審法官對于包括本案在內(nèi)的類似侵權(quán)案件的判決尺度未充分考慮案件具體侵權(quán)情況、當(dāng)事人知名度、影響范圍等因素，無固定判決標準，未遵循類案同判之思想，屬于對自由裁量權(quán)的濫用。五、因一審法院的事實認定錯誤，導(dǎo)致司法判賠額過低，引發(fā)了錯誤的社會引導(dǎo)作用，應(yīng)予以改判或依法發(fā)回重審。本案一審法院的判賠數(shù)額顯然不能填補上訴人的損失，要求被上訴人履行的致歉義務(wù)不僅違反了法定程序，更是對被上訴人無法起到震懾和懲戒作用，人民法院在確定賠償數(shù)額和致歉方式時行使自由裁量權(quán)，但也絕不是按照一審法院的判賠思路確定賠償額度和致歉方式。鑒于本案上訴人的知名度及類似案件相關(guān)媒體的廣泛報道，倘若對被上訴人要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任過輕，極易因“違法成本過低”而使其他主體紛紛效仿，則此類侵權(quán)將再度且頻繁發(fā)生，演藝明星多年苦心經(jīng)營塑造起來的肖像價值被隨意進行商業(yè)利用之勢愈演愈烈，嚴重影響演藝工作人員的事業(yè)發(fā)展，且司法判決有十分權(quán)威的社會行為導(dǎo)向性，一審法院對本案的處理結(jié)果也體現(xiàn)出法官對本類案件的態(tài)度，而這種態(tài)度也會影響侵權(quán)人的態(tài)度以及對自己行為性質(zhì)的認知，如果按照一審法院的判賠尺度和致歉方式的要求，侵權(quán)方得不到應(yīng)有的懲罰，其實際就是鼓勵商家利用侵權(quán)獲得不正當(dāng)利益，這會導(dǎo)致極其負面的社會效益。據(jù)此，還望二審法院能夠切實考慮本案具體情況，改為支持上訴人一審的第二、三項訴訟請求或依法發(fā)回重審，以維護上訴人合法權(quán)益和正常的市場經(jīng)濟秩序，促進法治進步。基于上述，上訴人黃某某故根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定向貴院提起上訴，請求二審法院判如所請。

愛來醫(yī)療公司辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。第一，一審法院所判決的致歉的義務(wù)并沒有超過上訴人的訴訟請求，一審法院綜合考慮被上訴人的侵權(quán)方式、侵權(quán)后果以及影響范圍等因素判決致歉的方式，該判決內(nèi)容具有公平合理性，應(yīng)當(dāng)予以維持；因被上訴人的原涉案公眾號已注銷，該客觀事實不可逆，但是被上訴人為表達對上訴人黃某某先生的誠摯歉意，被上訴人同意在履行一審判決的基礎(chǔ)上，另行通過被上訴人的新微信公眾號（名稱：廣州市愛來醫(yī)學(xué)美容，微信號：×××-I-like）刊登致歉聲明，用以澄清雙方的糾紛；第二，被上訴人侵權(quán)情節(jié)輕微，不具有主觀的故意，涉案文章已經(jīng)及時刪除，一審法院認定事實清楚，適用法律正確；第三，上訴人訴請的經(jīng)濟損失15萬元沒有提供計算的依據(jù)，沒有提交任何證據(jù)，涉案文章沒有主觀故意、情節(jié)輕微影響范圍小，傳播的范圍有限，一審法院綜合上訴人的知名度及商業(yè)價值、侵權(quán)的程度予以酌定的賠償金額是合法合理的，符合公平合理原則，應(yīng)當(dāng)予以維持；第四，一審法院的判決結(jié)果已詳盡考量了本案事實，故應(yīng)予以維持，被上訴人認為每個案件有個案的獨有特性，每個案件中的肖像商業(yè)價值，侵權(quán)方式、侵權(quán)的法律后果，影響范圍等，都有較大差異，一審法院在審理時已經(jīng)查明案件事實，并綜合考慮了案件各方面的情況進行酌定，該判決合法、合理，請求二審法院予以維持。

黃某某向一審法院起訴請求：1.判令愛來醫(yī)療公司立即刪除侵權(quán)內(nèi)容，終止侵權(quán)行為；2.判令愛來醫(yī)療公司在全國公開發(fā)行的報紙上和涉案微信公眾號上向黃某某公開賠禮道歉，要求：致歉內(nèi)容應(yīng)包含本案判決書案號以及涉嫌侵犯黃某某肖像權(quán)的具體情節(jié)，致歉版面面積不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大?。?，致歉持續(xù)時間不小于30日；3.判令愛來醫(yī)療公司賠償黃某某經(jīng)濟損失150000元，精神損失撫慰金50000元，合理維權(quán)費用（取證費和律師費）3000元，以上各項共計203000元。庭審中，黃某某認可愛來醫(yī)療公司已刪除涉案侵權(quán)圖片，撤回第一項訴訟請求。

一審法院認定事實：黃某某系我國內(nèi)地較為知名的演員。2019年8月6日，黃某某在真相數(shù)據(jù)保全中心進行互聯(lián)網(wǎng)取證，并獲得《IP360取證數(shù)據(jù)保全證書》，證據(jù)顯示：涉案微信公眾號“愛來整形美容”（微信號：×××）于2015年2月6日發(fā)布的文章《Angelbaby輕松三步，女神教你如何顏值開運》、于2014年11月12日發(fā)布的文章《AngelaBaby整形前后【男友】對比圖》、于2015年10月8日發(fā)布的文章《明星陣容堪比奧斯卡！黃某某AngelaBaby今天大婚，看點太足！》中使用黃某某多張肖像圖片，且有項目介紹、門診地址及企業(yè)微信二維碼等內(nèi)容。涉案微信公眾號的開辦主體為愛來醫(yī)療公司。另查明，涉案微信公眾號現(xiàn)已注銷。上述事實，有當(dāng)事人提交的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書、錄屏、截圖及庭審筆錄等在案佐證。

一審法院認為，自然人享有肖像權(quán)，肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。黃某某是我國內(nèi)地較為知名的演員，其肖像本身即具有一定商業(yè)價值。愛來醫(yī)療公司未經(jīng)授權(quán)使用黃某某的多張肖像圖片，并且在文章中展示了項目介紹、門診地址及企業(yè)微信二維碼等內(nèi)容，愛來醫(yī)療公司的行為系以營利為目的，擅自使用他人肖像進行商業(yè)宣傳，一審法院認定愛來醫(yī)療公司的行為侵犯了黃某某的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失的責(zé)任。關(guān)于賠禮道歉的方式，因涉案微信公眾號已注銷，一審法院考慮愛來醫(yī)療公司侵權(quán)方式、侵權(quán)后果、影響范圍等因素確定。關(guān)于具體賠償數(shù)額，因黃某某未就具體損失提交證據(jù)，一審法院綜合黃某某的知名度、肖像商業(yè)價值、愛來醫(yī)療公司侵權(quán)程度等予以酌定。關(guān)于黃某某主張的維權(quán)合理開支，但未提交實際支出的證據(jù)，故一審法院不予支持。關(guān)于黃某某主張的精神損害撫慰金，愛來醫(yī)療公司的行為尚不足以造成社會公眾對黃某某的評價降低，故對黃某某關(guān)于精神損害撫慰金的訴請，一審法院不予支持。據(jù)此判決如下：一、廣州市天河區(qū)愛來醫(yī)療美容門診部有限公司于本判決生效后十日內(nèi)對未經(jīng)許可使用黃某某肖像，侵害肖像權(quán)一事向黃某某書面致歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)法院審核；如逾期不履行，將在全國發(fā)行的報紙上刊登本判決書主要內(nèi)容，費用由廣州市天河區(qū)愛來醫(yī)療美容門診部有限公司負擔(dān)；二、廣州市天河區(qū)愛來醫(yī)療美容門診部有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償黃某某經(jīng)濟損失15000元；三、駁回黃某某的其他訴訟請求。

本院二審期間，當(dāng)事人未提交證據(jù)。本院查明的事實與一審法院查明的事實一致。本案二審期間，愛來醫(yī)療公司明確表示可以通過愛來醫(yī)療公司的新微信公眾號（公眾號名稱：廣州市愛來醫(yī)學(xué)美容，微信號：×××-I-like）刊登致歉聲明，用以澄清雙方的糾紛，黃某某表示不接受新微信公眾號致歉。

本院認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，本案屬于民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，且本案審理時侵權(quán)行為已經(jīng)停止，因此本案應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定。

結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案在二審期間的爭議焦點為一審法院判決確定的愛來醫(yī)療公司的責(zé)任承擔(dān)方式是否合理。關(guān)于賠禮道歉的方式和范圍，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2014年6月23日最高人民法院審判委員會第1621次會議通過）第十六條規(guī)定，人民法院判決侵權(quán)人承擔(dān)賠禮道歉、消除影響或者恢復(fù)名譽等責(zé)任形式的，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)的具體方式和所造成的影響范圍相當(dāng)。該規(guī)定主要是關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯姓名權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)益的侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害之外的非財產(chǎn)性責(zé)任形式的規(guī)定。具體到本案，愛來醫(yī)療公司未經(jīng)黃某某的許可使用其肖像的行為侵害了黃某某的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因涉案公眾號已注銷，愛來醫(yī)療公司在原傳播的范圍內(nèi)公開致歉已不具備現(xiàn)實可能性。同時，愛來醫(yī)療公司使用肖像權(quán)并沒有采用丑化、污損等方式使用，且不涉及權(quán)利人名譽權(quán)的貶損，也不涉及需要在傳播范圍內(nèi)恢復(fù)名譽的問題。一審法院綜合考量愛來醫(yī)療公司侵權(quán)的性質(zhì)、情節(jié)等因素判令愛來醫(yī)療公司向黃某某書面致歉可以彌補其因侵權(quán)行為受到的精神損害，本院予以確認。關(guān)于黃某某認為一審法院判令愛來醫(yī)療公司履行的致歉義務(wù)超出了黃某某一審訴訟請求的上訴主張，本院認為，黃某某該項訴訟請求的請求權(quán)基礎(chǔ)為肖像權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)人賠禮道歉，賠禮道歉的范圍和方式已包含在訴訟請求中，一審法院酌情確定的賠禮道歉的范圍和方式是根據(jù)黃某某訴訟請求并結(jié)合案件的具體情況作出的，限縮黃某某的訴訟請求的范圍和方式是一審法院部分支持黃某某訴訟請求的結(jié)果，并不意味著超出其訴訟請求進行裁判，因此黃某某的該項上訴請求于法無據(jù)，本院不予支持。

肖像權(quán)未經(jīng)許可被商業(yè)化使用侵害更多的是肖像權(quán)中的財產(chǎn)性屬性，該部分損失以賠償經(jīng)濟損失的方式彌補為宜。關(guān)于一審判決確定的經(jīng)濟損失是否合理，本院認為，司法解釋明確規(guī)定，被侵權(quán)人因人身權(quán)益受侵害造成的財產(chǎn)損失或侵權(quán)人因此獲得的利益無法確定的，人民法院可以根據(jù)行為人的過錯程度、具體侵權(quán)行為的方式、造成的損害后果，在50萬元以下范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額。經(jīng)本院審查，一審法院在查明本案事實基礎(chǔ)上，酌情確定的賠償金額并無明顯不當(dāng)，本院對此予以維持。

關(guān)于黃某某在二審階段提交案例作為類案參照并以此主張本案未遵循類案同判的相關(guān)規(guī)定，對此本院認為，第一，本案法律適用較為明確，并不屬于《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第二條規(guī)定的類案檢索的范圍；第二，黃某某提交的案例均為一審法院的生效裁判，亦不屬于應(yīng)當(dāng)參照適用的范圍；第三，利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯肖像權(quán)案件系目前較為常見的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，在個案審理過程中，人民法院依據(jù)被侵權(quán)人的知名度，侵權(quán)人使用肖像的數(shù)量及瀏覽量，侵權(quán)人侵權(quán)行為的性質(zhì)，侵權(quán)人的主觀過錯程度等因素綜合考量裁判結(jié)果，因此類案檢索對本案而言并不具備明顯的參照意義，故對于黃某某的該項上訴理由，本院不予支持。

綜上所述，黃某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1240元，由黃某某負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　張勤緣

二〇二一年二月十九日

法官助理　楊宗騰

書 記 員　盛　陽

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