上訴人(原審原告)：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京天露和頌文化交流中心演員，住北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：樸藝丹，北京星權（?？冢┞蓭熓聞账蓭煛?/p>

委托訴訟代理人：朱曉燕，北京星權律師事務所律師。

上訴人(原審被告)：山東龍尚泉生物科技有限公司，住所地山東省臨沂市蘭山區(qū)臨西四路與紅旗路交匯路東王莊社區(qū)14-6號樓101。

法定代表人：徐濱，總經理。

委托訴訟代理人：徐興軍，山東隆泰律師事務所律師。

委托訴訟代理人：侯潔，山東隆泰律師事務所律師。

上訴人李某某與上訴人山東龍尚泉生物科技有限公司（以下簡稱山東龍尚泉公司）因網絡侵權責任糾紛一案，不服北京互聯網法院（以下簡稱一審法院）作出的（2020）京0491民初26352號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2021年3月8日立案后，依據《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，由審判員王小虎獨任進行了審理。上訴人李某某的委托訴訟代理人朱曉燕及上訴人山東龍尚泉公司的委托訴訟代理人侯潔到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

李某某上訴請求：撤銷一審判決第三項，改判山東龍尚泉公司賠償我經濟損失人民幣60萬元、維權成本等合理開支人民幣1萬元；判令山東龍尚泉公司承擔一、二審訴訟費。主要事實和理由如下：一審法院認定事實錯誤，未將山東龍尚泉公司全部侵權行為予以認定；直至一審判決作出后，山東龍尚泉公司的銷售商仍存在持續(xù)侵權行為；一審法院判決的賠償數額畸低，不符合本案實際情況，一審法院雖認定山東龍尚泉公司的行為系虛假代言，但未考慮此情況的基礎上確定賠償金額。一審判決不符合類案同判的裁判規(guī)則。

山東龍尚泉公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回李某某一審所提全部訴訟請求；改判一、二審訴訟費由李某某承擔。主要事實和理由如下：一審法院認定事實錯誤，我公司是基于合同取得了使用李某某出演的《功夫之王》宣傳圖片的授權，不構成對李某某肖像權和姓名權的侵害；我公司合法取得使用李某某的肖像授權后所進行的品牌宣傳活動，不具有侵權的主觀故意，一審法院認定我公司侵權主觀故意明顯存在錯誤，判決賠償的數額不合理，數額過高。

李某某、山東龍尚泉公司均未提交書面答辯意見。

李某某向一審法院起訴請求：1．判令山東龍尚泉公司即刻刪除所有涉嫌侵權的廣告物料，終止涉嫌侵權行為；2．判令山東龍尚泉公司在涉案微信公眾號“龍尚泉服務”（微信號：×××）上向我公開賠禮道歉，要求致歉內容應包含本案判決書案號以及涉嫌侵犯我肖像權、姓名權的具體侵權情節(jié)，致歉版面面積不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉時間不少于十個工作日；3．判令山東龍尚泉公司向我賠償經濟損失60萬元，維權成本等合理開支共計1萬元（包括取證費2000元、律師費8000元），以上共計61萬元。

一審法院認定事實：一、雙方當事人的主體情況認定。李某某系具有較高知名度的演員。臨沂臨泰化妝品有限公司系微信公眾號“龍尚泉服務”（微信號：×××）的賬號主體。2020年7月24日，臨沂臨泰化妝品有限公司變更名稱為山東龍尚泉生物科技有限公司，以銷售化妝品、日用品為營業(yè)范圍的有限責任公司。二、與使用李某某肖像、姓名的相關事實認定。（一）微信公眾號中使用李某某肖像、姓名的情況。微信公眾號“龍尚泉服務”（微信號：×××）于2020年3月4日發(fā)布標題為《猜猜她是誰，參與有獎》的文章，其中配有文字“競猜龍尚泉一瓶洗發(fā)水明星代理人，參與即有禮品相贈”，并使用李某某肖像照片一張；于4月17日發(fā)布了標題為《谷雨》的文章，使用李某某肖像對龍尚泉一瓶姜純姜無硅油洗發(fā)乳進行宣傳，并配有“功夫之王主演李某某助力龍尚泉一瓶姜”的文字。（二）淘寶店鋪使用李某某肖像、姓名的情況。淘寶店鋪“美譽彩妝企業(yè)店”的經營者為永康市恒鵬電子商務商行，該店鋪銷售一款商品為“龍尚泉一瓶姜洗發(fā)水男女去屑止癢控油防脫洗發(fā)頭發(fā)膏露增密發(fā)姜王”，在商品詳情頁面中，顯示商品介紹和商品外包裝上使用了李某某肖像照片及姓名。（三）抖音使用李某某肖像的情況。抖音用戶“最愛??你的人是我玫瑰”發(fā)布的動態(tài)附視頻，顯示商品包裝和背景展板上面使用李某某兩張肖像照片；抖音用戶“一縷陽光”發(fā)布動態(tài)顯示化妝品外包裝上使用李某某肖像照片；抖音用戶“螞蟻哥”發(fā)布動態(tài)顯示化妝品外包裝上使用李某某肖像照片，賬號為山東龍尚泉公司法定代表人徐濱的賬號，山東龍尚泉公司對此認可。（四）國家藥品監(jiān)督管理局官網備案情況。國家藥品監(jiān)督管理局官網上查詢顯示：1．龍尚泉皂角深層修護發(fā)膜、龍尚泉姜泥頭皮養(yǎng)護洗發(fā)水外包裝上有李某某肖像照片、形似手寫人名的字樣以及“《功夫之王》主演：李某某攜手助力龍尚泉·一瓶姜”的字樣；2．提供原裝產品技術配方支持者為廣州三禾三生化妝品有限公司，由廣州三禾三生化妝品有限公司授權廣州市聚馨堂化妝品有限公司自主生產。三、山東龍尚泉公司主張獲得授權的情況。2020年6月1日山東龍尚泉公司作為乙方與圖治（上海）文化傳媒有限公司簽訂《影視版權合同》，合同約定：一、合作項目及方式：1.甲方協助廣東中凱文化發(fā)展有限公司提供給乙方《功夫之王》音像制品成品及該片的宣傳圖片、海報，乙方可選用為“龍尚泉·一瓶姜”品牌做隨機贈品宣傳之用。3．乙方使用甲方提供的宣傳圖片、海報、成品或材料等，所涉及法律糾紛或責任由甲方承擔。二、購銷條款：3．乙方使用上述產品期限為1年，期滿后乙方不得再使用。2020年3月22日山東龍尚泉公司作為乙方與圖治（上海）文化傳媒有限公司簽訂《補充協議》，載明嚴禁適用范圍如下：第一條、嚴禁在各大電商平臺使用；嚴禁在大型戶外廣告噴繪或在流動媒體（如公交、大巴、高鐵、飛機等）上使用；嚴禁在大型商場超市作宣傳推廣；嚴禁在微博上做宣傳推廣；嚴禁在宣傳物料上使用“形象代言”“形象大使”“首席體驗官”“我選擇”“我認準”等字樣，或類似代言的宣傳口號及廣告語（微信與抖音宣傳除外）。廣東中凱文化發(fā)展有限公司出具的《節(jié)目版權授權證明》載明：我司用于贈送消費者《血滴子》，版權號為ISBN：9787887633217的光盤，節(jié)目版權為我司合法擁有，并授權允許圖治（上海）文化傳媒有限公司為該片做宣傳推廣使用。2020年5月6日廣州三禾三生化妝品有限公司與廣州市聚馨堂化妝品有限公司簽署《銷售合同》，授權廣州市聚馨堂化妝品有限公司生產一瓶姜發(fā)膜。四、其他情況。山東龍尚泉公司提交一瓶姜發(fā)膜與小情人面膜的新包裝，以證明已停止在涉案產品外包裝上使用李某某姓名和肖像。李某某主張律師費和公證費，但未提交相應的合同和發(fā)票。李某某確認涉案微信公眾號、淘寶店鋪上侵權內容已刪除，但山東龍尚泉公司的抖音視頻中含有李某某肖像的視頻及國家藥品監(jiān)督管理局官網備案信息仍未刪除。山東龍尚泉公司主張已提交撤銷備案信息的申請，但未提交相應的證據。廣州市聚馨堂化妝品有限公司、廣州三禾三生化妝品有限公司與山東龍尚泉公司的法定代表人均為徐濱。

一審法院認為，自然人享有姓名權、肖像權；自然人的肖像權受法律保護，未經本人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像；自然人享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本案李某某訴請的在三個場景中存在山東龍尚泉公司未經許可使用其肖像、姓名的行為，應屬三個同類侵權法律關系，分析如下：一、山東龍尚泉公司在其運營的微信公眾號發(fā)布的文章中未經李某某同意使用其手寫簽名及其肖像，以李某某的姓名和肖像進行宣傳，極易使他人誤認為李某某同意山東龍尚泉公司使用自己姓名和肖像進行代言宣傳，已構成對李某某姓名權和肖像權的侵害。關于山東龍尚泉公司是否取得使用李某某肖像授權的問題，該公司在購買李某某的肖像照片時，應對照片的來源、權屬等事項審慎查驗，鑒于圖治（上海）文化傳媒有限公司向山東龍尚泉公司出具的版權聲明來源于廣東中凱文化發(fā)展有限公司，但未提交《功夫之王》出品人的授權及肖像使用授權文件。山東龍尚泉公司亦未審核涉案照片是否與《功夫之王》劇照有關，故對山東龍尚泉公司主張使用李某某肖像擁有合法權利來源的抗辯不予采信，該公司對此存在過錯。山東龍尚泉公司未經肖像權人的許可，擅自在微信公眾號、抖音賬號“螞蟻哥”中，將李某某的肖像用于該公司化妝品品牌及產品的商業(yè)廣告宣傳和推廣，具有以營利目的使用肖像的明顯特征，侵犯了李某某的肖像權。二、關于李某某主張在淘寶店鋪、抖音用戶“最愛??你的人是我玫瑰”“一縷陽光”使用其肖像、姓名情況，雖然均展示了涉案商品外包裝，但并不足以證明以上使用肖像的行為均為山東龍尚泉公司所實施。故李某某以此要求山東龍尚泉公司對淘寶店鋪、抖音用戶“最愛??你的人是我玫瑰”“一縷陽光”中發(fā)布的內容承擔侵權責任的理由并不充分，對該主張不予支持。廣州三禾三生化妝品有限公司、廣州市聚馨堂化妝品有限公司與山東龍尚泉公司未見線上侵權意思聯絡，就線上侵權行為，由山東龍尚泉公司承擔侵權責任。至于線下侵權行為是否構成同意侵權，基于互聯網法院的管轄范圍，本案中不予處理，李某某可另行起訴。自然人的肖像權、姓名權受到侵害的，有權要求停止損害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。關于李某某主張“刪除所有涉嫌侵權的廣告物料，終止涉嫌侵權行為”的訴請，因線下生產銷售含有李某某肖像包裝的商品等行為不屬于北京互聯網法院受理的利用信息網絡侵害人格權的管轄范圍，故僅判令山東龍尚泉公司停止在微信公眾號及抖音賬號“螞蟻哥”中停止侵權、刪除李某某肖像，也能實現制止山東龍尚泉公司在網絡上繼續(xù)實施侵權行為的目的。鑒于李某某確認山東龍尚泉公司已經刪除微信公眾號文章中李某某肖像，故不再處理。關于李某某主張抖音賬號“螞蟻哥”中停止使用李某某肖像的訴訟請求，應予支持。鑒于國家藥品監(jiān)督管理局官網上仍然存在含有李某某肖像的商品備案信息，故山東龍尚泉公司應當提交符合要求的撤銷申請，撤銷載有李某某肖像的備案材料。關于李某某訴請山東龍尚泉公司公開賠禮道歉的請求于法有據，應予支持。山東龍尚泉公司賠禮道歉的方式應與該公司侵權的具體方式和所造成的影響范圍相當，法院將結合前述因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。關于賠償損失的問題，鑒于具有較高知名度的社會公眾人物的肖像、姓名能夠增加商品或服務的影響力和知名度，當被他人擅自使用時，不僅侵犯肖像權、姓名權上承載的人格尊嚴，也侵犯了權利人自己使用或者許可他人使用的財產上的利益，李某某作為具有一定知名度的演員，其肖像、姓名具有一定商業(yè)價值，山東龍尚泉公司在本案中將李某某的肖像照片合成品牌代言的廣告且配有李某某的姓名，發(fā)布在微信公眾號上吸引公眾注意，容易使公眾形成該公司與李某某之間存在品牌代言關系的錯誤認識，故認定山東龍尚泉公司侵權主觀故意明顯。本案中，李某某未能舉證證明其因侵權所遭受的實際損失和山東龍尚泉公司因侵權行為所獲得的利益。故在綜合考慮李某某的社會知名度、山東龍尚泉公司的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、侵權持續(xù)時間等因素對李某某的經濟損失酌情確定。關于李某某所主張的律師費，因其未提交委托合同律師費發(fā)票，不能證明就相關數額進行過約定，也不能證明有實際支出或可能的支出，故不予支持。關于取證費，因李某某未提交相應支付憑證予以證明，故也不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民法典》第一百一十條、第一百七十九條、第一千零一十八條、第一千零一十九條、《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十二條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條第三款及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：一、被告山東龍尚泉生物科技有限公司于本判決生效之日起立即刪除抖音賬號“螞蟻哥”中含有原告李某某肖像的視頻；被告山東龍尚泉生物科技有限公司于本判決生效之日起十日內，向國家藥品監(jiān)督管理局提交符合行政機關要求的申請，申請內容須包含撤銷載有原告李某某肖像的商品備案信息；二、被告山東龍尚泉生物科技有限公司于本判決生效之日起十日內在微信公眾號“龍尚泉服務”（微信號：×××）及抖音賬號“螞蟻哥”中連續(xù)十日登載聲明向原告李某某賠禮道歉，致歉內容須經人民法院審核；如逾期不履行上述內容，人民法院將依據原告李某某的申請選擇一家全國范圍內公開發(fā)行的報紙刊登本判決主要內容，刊登費用由被告山東龍尚泉生物科技有限公司負擔；三、被告山東龍尚泉生物科技有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告李某某經濟損失200000元；四、駁回原告李某某的其他訴訟請求。

二審期間，雙方當事人均未提交新證據。本院經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，自然人的姓名權、肖像權受法律保護，未經肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像；自然人享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。自然人的姓名權、肖像權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。經審查，鑒于本案的證據可以證明山東龍尚泉公司未經李某某的許可在該公司運營管理的微信公眾號“龍尚泉服務”（微信號：×××）及抖音賬號“螞蟻哥”中使用了李某某的姓名及肖像照片，故山東龍尚泉公司的行為構成對李某某的姓名權、肖像權的侵害；山東龍尚泉公司提供的與圖治（上海）文化傳媒有限公司簽訂的相關合同不足以證實山東龍尚泉公司為宣傳涉案商品使用李某某的肖像、姓名取得了李某某的授權同意，故該合同不能作為山東龍尚泉公司免責的理由和依據，李某某有權要求山東龍尚泉公司停止侵害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失；李某某系演員，具有一定的知名度，其姓名、肖像亦具有一定商業(yè)價值，鑒于山東龍尚泉公司使用李某某的姓名、肖像宣傳該公司銷售的商品的行為具有營利性，故一審法院在綜合考慮山東龍尚泉公司使用李某某姓名、肖像照片的形式、范圍、過錯程度及侵權后果等因素后，判決山東龍尚泉公司停止侵害、向李某某賠禮道歉的方式以及在法定幅度內酌情確定山東龍尚泉公司賠償李某某經濟損失的金額并無不當。綜上所述，上訴人李某某、上訴人山東龍尚泉公司分別所提上訴請求均不能成立，均予以駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3650元，由山東龍尚泉生物科技有限公司負擔1300元（已交納），由李某某負擔2350元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　王小虎

二〇二一年三月三十日

法官助理　王遠哲

書 記 員　馬　欣