上訴人(原審被告)：海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司，住所地上海市黃浦區(qū)。

法定代表人：王哲，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：桑成露，上海先誠律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：周冬雨，女，1991年12月27日出生，漢族，天津市東宇周周文化傳播工作室演員，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：夏雨，北京詠歌律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：胡振，北京詠歌律師事務(wù)所律師。

上訴人海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱海際匯公司）因與被上訴人周冬雨網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（以下簡稱一審法院）作出的（2020）京0491民初35542號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2021年3月1日立案后，依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定》，由審判員王小虎獨(dú)任進(jìn)行了審理。上訴人海際匯公司的委托訴訟代理人桑成露及被上訴人周冬雨的委托訴訟代理人夏雨到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

海際匯公司上訴請求：請求撤銷一審判決第二項，改判我公司向周冬雨賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計4.5萬元。主要事實(shí)和理由：我公司在微信公眾號發(fā)布的三篇文章，其中《從“澀澀謀女郎”搖身變成時髦精，周冬雨穿搭蛻變史了解一下？》一文中使用的周冬雨肖像照片都是通過公開渠道可以獲取的照片，雖未經(jīng)周冬雨同意使用其肖像，但未對周冬雨的肖像進(jìn)行丑化和貶損，也沒有給周冬雨帶來任何損失，一審法院認(rèn)定該文章構(gòu)成侵權(quán)是錯誤的；我公司于2018年12月29日發(fā)布的《從“澀澀謀女郎”搖身變成時髦精，周冬雨穿搭蛻變史了解一下？》（涉及73張肖像照片）一文僅是對周冬雨穿衣風(fēng)格變化的分析，未出現(xiàn)任何商品、店鋪的鏈接，也未對周冬雨進(jìn)行丑化、貶損，是對周冬雨穿衣風(fēng)格夸贊的行為，該文章發(fā)布期間我公司的微信公眾號粉絲數(shù)量并無明顯變化，文章閱覽量極低，對周冬雨影響較小。并且文章發(fā)布期間我公司未通過微信公眾號出售任何相關(guān)商品，不存在營利行為，文章底部嵌入的二維碼是微信公眾號固有結(jié)構(gòu)，涉案照片與該二維碼沒有直接關(guān)聯(lián)。

周冬雨辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回海際匯公司的上訴，維持原判。

周冬雨向一審法院起訴請求：1.判令海際匯公司立即停止侵權(quán)；2.判令海際匯公司在其運(yùn)營的微信公眾號發(fā)布文章向我公開道歉，持續(xù)時間不低于兩周；3.判令海際匯公司賠償我經(jīng)濟(jì)損失50萬元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：周冬雨系影視演員，享有一定知名度。涉案微信公眾號“添一吾灃TIOF”發(fā)布了標(biāo)題為《從“澀澀謀女郎”搖身變成時髦精，周冬雨穿搭蛻變史了解一下？》《周冬雨：這次，沒有周冬雨，只有陳念！》《破除時尚“黑洞”的說法，這個冬天應(yīng)該不會冷》等文章，其中使用了載有周冬雨肖像的照片數(shù)張，文章中含有二維碼信息。涉案微信公眾號“添一吾灃TIOF”認(rèn)證主體為海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司。再查，周冬雨與海際匯公司無形象代言合同關(guān)系，海際匯公司在使用周冬雨姓名、肖像照之前未取得周冬雨同意。一審?fù)徶?，因海際匯公司已刪除涉案侵權(quán)鏈接，周冬雨遂撤回要求海際匯公司立即停止侵權(quán)行為的訴訟請求。

一審法院認(rèn)為，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本案中，海際匯公司未經(jīng)周冬雨許可，在其運(yùn)營的微信公眾號中使用帶有周冬雨肖像的照片，并配有微信公眾號二維碼等宣傳內(nèi)容。海際匯公司以涉案公眾號為經(jīng)營內(nèi)容，在涉案文章尾部有二維碼等信息，具有以使用周冬雨肖像維持或提升公眾號關(guān)注度、增加潛在商業(yè)機(jī)會的目的，該公司的行為具有營利性，已經(jīng)構(gòu)成了對周冬雨肖像權(quán)的侵犯。公民的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。周冬雨要求海際匯公司賠禮道歉的訴訟請求于法有據(jù)，應(yīng)予支持，但具體道歉內(nèi)容及方式由法院綜合考慮海際匯公司侵權(quán)行為影響范圍予以確定。對于周冬雨要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求，考慮到周冬雨具有一定的社會知名度，其肖像具備商業(yè)化利用價值，故海際匯公司應(yīng)對侵犯周冬雨肖像權(quán)的行為承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。鑒于周冬雨未能充分舉證證明其具體遭受的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額及海際匯公司因侵權(quán)行為所獲得的利益，故在綜合考慮周冬雨肖像的經(jīng)濟(jì)價值、海際匯公司使用照片的時間、數(shù)量、主觀惡意程度、可能的獲利等因素，酌定經(jīng)濟(jì)損失的金額。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第六條、第十五條、第二十條之規(guī)定，判決如下：一、本判決生效之日起，被告海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司在其運(yùn)營的微信公眾號首頁連續(xù)二十四小時登載致歉聲明，向原告周冬雨賠禮道歉，致歉內(nèi)容需經(jīng)人民法院審核；如逾期不執(zhí)行上述內(nèi)容，則由人民法院選擇一家全國范圍內(nèi)公開發(fā)行的報紙，刊登本判決主要內(nèi)容，刊登費(fèi)用由被告海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)；二、本判決生效之日起七日內(nèi)被告海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司賠償原告周冬雨經(jīng)濟(jì)損失90000元；三、駁回原告周冬雨其他訴訟請求。

二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，公民的肖像權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用他人肖像；公民肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。經(jīng)審查，根據(jù)周冬雨提交的證據(jù)可以證明海際匯公司未經(jīng)周冬雨的許可，在該公司運(yùn)營管理的微信公眾號發(fā)布的涉案文章中使用了周冬雨的肖像照片，鑒于企業(yè)為展示自身形象或推廣相關(guān)業(yè)務(wù)在微信公眾號推送各類信息，屬于企業(yè)的經(jīng)營行為，故海際匯公司的行為具有營利性，構(gòu)成對周冬雨肖像權(quán)的侵害，周冬雨對海際匯公司的侵權(quán)行為有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失，因周冬雨系演員具有一定的知名度，其肖像具有一定商業(yè)價值，一審法院考慮海際匯公司使用周冬雨肖像照片的形式、范圍、海際匯公司的過錯程度及侵權(quán)后果等因素后，判決海際匯公司向周冬雨賠禮道歉的方式以及在法定幅度內(nèi)酌情確定海際匯公司賠償周冬雨經(jīng)濟(jì)損失的金額并無不當(dāng)。

綜上所述，海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)300元，由海際匯（上海）實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　王小虎

二〇二一年三月三十一日

法官助理　王遠(yuǎn)哲

書 記 員　馬　欣