上訴人（原審被告）：河北漢品堂貿易有限公司，住所地河北省保定市云杉路**。

法定代表人：黨鈺，總經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：許某，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，演員，住北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：侯菲，北京京航律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王金桃，北京京航律師事務所實習律師。

上訴人河北漢品堂貿易有限公司（以下簡稱河北漢品堂公司）因與被上訴人許某網(wǎng)絡侵權責任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初31348號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月2日立案后，依據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，適用二審程序，由審判員張巖獨任審理。上訴人河北漢品堂公司的法定代表人黨鈺，被上訴人許某的委托訴訟代理人侯菲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

河北漢品堂公司上訴請求：1．撤銷北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初31348號民事判決，并依法駁回被上訴人的訴訟請求。2．本案訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、上訴人向葛優(yōu)賠禮道歉缺乏事實及法律依據(jù)；二、上訴人給被上訴人造成的影響不大，涉案公眾號關注度極低，且上訴人并未通過發(fā)布被上訴人肖像獲利；三、相關案例判決的賠償數(shù)額遠遠低于本案。綜上，原審判決缺乏事實和法律依據(jù)，請求依法駁回被上訴人的訴訟請求。

許某辯稱，被上訴人認為根據(jù)許某肖像權的使用價值和使用價值，一審判決的金額明顯偏低，但是被上訴人認可一審判決，請求法院維持一審判決。

許某向一審法院起訴請求：1．判令河北漢品堂公司在全國公開發(fā)行的報紙及涉案微信公眾號上向許某公開賠禮道歉，要求：致歉內容應包含本案判決書案號以及侵犯許某肖像權的具體情節(jié)，其中報紙致歉版面面積不小于6．0cm*9．0cm（名片大?。?，涉案微信公眾號致歉時長不少于30日；2．判令河北漢品堂公司向許某賠償經(jīng)濟損失200000元，維權成本合理開支3000元，以上各項共計203000元。

一審法院認定事實：許某系具有較高知名度的演員。河北漢品堂公司系一家以批發(fā)銷售食品、保健品為經(jīng)營范圍的有限責任公司。微信公眾號“張羽煮?！保ㄎ⑿盘枺骸痢痢粒┱J證主體為保定漢品堂貿易有限公司。2019年3月8日，保定市漢品堂貿易有限公司變更名稱為河北漢品堂貿易有限公司。

許某分別于2020年7月4日、7月15日申請IP360數(shù)據(jù)保全，取證快照與視頻顯示：1．微信公眾號“張羽煮?！保ㄎ⑿盘枺骸痢痢粒┓謩e于2018年10月13日、2018年11月29日發(fā)布題為《〈邪不壓正〉中的唐鳳儀，許某，請問你是怎么做到的？》《許某是如何做到逆生長的？！》的兩篇文章，其中使用許某多張肖像。2．文章末尾有燕窩產(chǎn)品的介紹。

河北漢品堂公司提交微信公眾號后臺數(shù)據(jù)截圖，顯示總用戶數(shù)為275，其中《〈邪不壓正〉中的唐鳳儀，許某，請問你是怎么做到的？》文章的瀏覽量與點贊量分別為65、2，《許某是如何做到逆生長的？！》文章的瀏覽量與點贊量分別為14、0。為證明其營業(yè)情況，河北漢品堂公司提交了2018年10-12月稅務報表、其所屬集團出具的清理整頓通知。

許某主張合理開支，但未提交相關票據(jù)。

以上事實，有許某提交的百度百科、微信主體認證信息截圖、侵權頁面截圖、IP360證據(jù)保全證書、企業(yè)名稱變更信息截屏，河北漢品堂公司提交的微信公眾號后臺數(shù)據(jù)截圖、稅務報表、清理整頓通知、準予變更登記通知書以及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

一審法院認為，自然人的肖像權受法律保護，未經(jīng)本人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像。本案中，根據(jù)許某提交的證據(jù)及其身份材料，能夠證明涉案圖片與許某肖像的同一性。河北漢品堂公司在其官方微信公眾號中使用多幅許某肖像圖片吸引相關公眾關注、閱讀，推介河北漢品堂公司微信公眾號、銷售河北漢品堂公司商品，具有商業(yè)使用性質，現(xiàn)河北漢品堂公司未提交證據(jù)證明其使用許某的肖像取得了授權，故一審法院認為河北漢品堂公司的行為侵犯了許某的肖像權。自然人的肖像權受到侵害的，有權要求停止損害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。鑒于河北漢品堂公司確有侵犯肖像權的行為，應承擔相應侵權責任。許某要求賠禮道歉的訴訟請求于法有據(jù)，應予支持，但河北漢品堂公司賠禮道歉的方式應與侵權的具體方式和所造成的影響范圍相當，一審法院將綜合考慮前述因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。關于許某經(jīng)濟損失的訴訟請求，一審法院認為許某作為知名影視演員，其肖像已經(jīng)具有一定商業(yè)價值，就其肖像被侵權產(chǎn)生的經(jīng)濟損失的判定，其未提供證據(jù)證明其因本次侵權行為造成的實際損失數(shù)額與河北漢品堂公司使用涉案肖像所獲得的經(jīng)濟利益，故一審法院將綜合考慮許某的知名度、河北漢品堂公司的過錯程度、使用許某肖像的數(shù)量、時間、用途、微信公眾號影響力及當前的市場因素酌情確定。關于許某所主張的合理開支，未提交相關證據(jù)予以證明，故一審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民法總則》第一百一十條，《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第六條、第十五條、第二十條，《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：一、河北漢品堂貿易有限公司于本判決生效之日起十日內在微信公眾號“張羽煮海”（微信號：×××）連續(xù)三日登載聲明，向許某賠禮道歉，致歉內容須經(jīng)一審法院審核；如逾期不履行上述內容，一審法院將依據(jù)許某的申請選擇一家全國范圍內公開發(fā)行的報紙刊登本判決主要內容，刊登費用由河北漢品堂貿易有限公司負擔；二、河北漢品堂貿易有限公司于本判決生效之日起十日內賠償許某經(jīng)濟損失25000元；三、駁回許某的其他訴訟請求。

本院二審期間，上訴人提交兩份法院民事判決擬證明一審法院判決賠償數(shù)額過高；另提交河北漢品堂公司章程擬證明公司按照公司規(guī)模類比其案例，本案一審判決賠償數(shù)額過高。被上訴人提交兩份法院民事判決擬證明本案一審判決賠償數(shù)額合理。本院認為民事訴訟證據(jù)是用以證明案件事實的證據(jù)，本院二審期間當事人雙方提交的材料均不是用來證明案件事實的證據(jù)，亦與本案待證事實無關，故上述材料不能作為本案二審新證據(jù)，本院不予采信。本院二審查明的其他事實與一審查明的事實一致，本院予以確認。

本院認為，本案二審爭議焦點為河北漢品堂公司在其公眾號上發(fā)布涉案文章使用了許某肖像的行為是否構成侵權及一審法院認定其承擔的賠償數(shù)額是否合理。本院認為，許某系具有一定知名度的演員，能夠通過廣告代言等活動獲取一定的經(jīng)濟利益，其肖像權已經(jīng)具有一定的商業(yè)化利用價值，河北漢品堂公司未經(jīng)本人同意，使用許某肖像，導致許某人格權權能中包含經(jīng)濟性利益的部分受損，其行為構成對許某肖像權的侵犯。公民的肖像權受法律保護，受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。關于賠償數(shù)額，人格權商業(yè)化利用的價值難以準確計算，被侵權人因人身權益受侵害造成的財產(chǎn)損失或者侵權人因此獲得的利益無法確定的，人民法院可以根據(jù)具體案情在50萬元以下的范圍內確定賠償數(shù)額。因此對于人格權侵害所造成的經(jīng)濟損失應當依據(jù)該人格權的許可使用價格和侵權人因此而獲得的利益等因素予以酌定。一審法院綜合考慮許某的知名度、河北漢品堂公司的過錯程度、許某肖像被使用的方式、范圍、用途、涉案微信公眾號影響力等因素，對河北漢品堂公司賠禮道歉的方式和應當賠償許某的經(jīng)濟損失酌情予以確定，并無不當。上訴人主張的使用照片的行為沒有獲利，侵權行為對上訴人造成的影響不大等上訴理由，于法無據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，河北漢品堂貿易有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費300元，由河北漢品堂貿易有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 員　　張　巖

二〇二一年三月十九日

法官助理　　王　娟

書 記 員　　高晶晶