上訴人（原審被告）：趙海生，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市閔行區(qū)。

委托訴訟代理人：高戰(zhàn)勝，北京京寧律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：北京漢某開發(fā)建設(shè)有限公司，住所地北京市懷柔區(qū)開放東路********。

法定代表人：王漢濤，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳志勝，男，北京漢某開發(fā)建設(shè)有限公司職員。

上訴人趙海生因與被上訴人北京漢某開發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱漢某公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105民初25805號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月6日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

趙海生上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判雙方勞動(dòng)合同履行至合同終止日期及支付趙海生2018年11月1日至2019年7月15日期間的工資337500元；訴訟費(fèi)由漢某公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：趙海生認(rèn)為一審判決支持趙海生繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求，但認(rèn)定2020年1月31日勞動(dòng)合同解除不妥。趙海生與漢某公司并簽訂了三年的固定期限勞動(dòng)合同，時(shí)間自2017年10月30日至2020年10月29日，工作期間工資為每月45000元。2018年11月15日，趙海生突然收到漢某公司《解除勞動(dòng)合同通知書》，通知公司將于2018年11月30日與本人解除勞動(dòng)合同，未支付任何補(bǔ)償。趙海生認(rèn)為2020年2月1日起趙海生擔(dān)任上?；莸脛谉崮茉O(shè)備有限公司法定代表人并不構(gòu)成重新就業(yè)，只是趙海生作為股東的公司的職務(wù)安排。趙海生一直在努力繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同，直到2020年5月底無奈才在上?；莸脛坠狙a(bǔ)交了社保，但這只是為了解決社保連續(xù)的問題。因?yàn)樯绫Ｖ袛嗬U納超過六個(gè)月就無法再續(xù)保了，趙海生快退休了，不敢把社保斷繳會(huì)影響退休金，因此繳納社保的基數(shù)是按4000元的最低繳費(fèi)工資繳納的；上?；莸脛谉崮茉O(shè)備有限公司是我和女兒的家族企業(yè)，因此這4000元工資實(shí)際上也是趙海生自己承擔(dān)的；而且相對(duì)于45000元的原工資來說，這顯然不足以彌補(bǔ)趙海生的損失。一審判決將趙海生為了補(bǔ)救社保中斷而在家族企業(yè)補(bǔ)繳社保的行為認(rèn)定為已經(jīng)重新就業(yè)，顯然不妥。為維護(hù)趙海生的合法權(quán)益，特向貴院提起上訴，請(qǐng)求依法撤銷一審判決，駁回漢某公司的訴訟請(qǐng)求。

漢某公司經(jīng)本院合法傳喚，未到庭，亦未提交書面意見。

漢某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.漢某公司無須支付趙海生2018年11月1日至2019年7月15日期間的工資337500元；2.請(qǐng)求法院判決漢某公司無須繼續(xù)履行與趙海生的勞動(dòng)合同。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

一、勞動(dòng)仲裁情況

趙海生就本案訴爭(zhēng)事項(xiàng)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。2019年11月11日，北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出京朝勞人仲字［2019］第25189號(hào)裁決書，裁決：一、漢某公司繼續(xù)履行與趙海生的勞動(dòng)合同；二、漢某公司支付趙海生2018年11月1日至2019年7月15日工資損失337500元。

二、勞動(dòng)關(guān)系情況

1.入職時(shí)間：2017年10月30日。

2.勞動(dòng)合同期限：2017年10月30日至2020年10月29日。

3.月工資標(biāo)準(zhǔn)：45000元。

4.支付周期及支付方式：每月上旬發(fā)放上個(gè)月整月工資；銀行轉(zhuǎn)賬。

5.勞動(dòng)者實(shí)際出勤至：2018年11月30日。

6.用人單位實(shí)際支付工資至：2018年11月30日。

7.勞動(dòng)關(guān)系解除時(shí)間：2018年11月30日。

三、勞動(dòng)關(guān)系解除

趙海生主張2018年11月15日未告知其解除原因，當(dāng)面通知與其解除勞動(dòng)關(guān)系，未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，主張違法解除勞動(dòng)關(guān)系，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。漢某公司主張2018年10月15日電話通知趙海生在昆明項(xiàng)目取消，客觀情形發(fā)生變化，讓其回北京辦理離職手續(xù)，2018年11月15日趙海生辦理離職手續(xù)，但未提交趙海生辦理離職手續(xù)的相關(guān)證據(jù)。漢某公司提交2019年10月8日《關(guān)于征求解散金開能公司意見的函》，趙海生庭審中主張2018年11月已違法解除勞動(dòng)關(guān)系，但該份證據(jù)為2019年10月，解除時(shí)間與解除事實(shí)存在矛盾。漢某公司主張上海惠得勛熱能設(shè)備公司（以下簡(jiǎn)稱惠得公司）2004年11月公司注冊(cè)成立，即日起趙海生擔(dān)任該公司法定代表人，也是該公司股東，2017年11月8日該公司法定代表人變更，趙海生不再擔(dān)任公司法定代表人，但仍然擔(dān)任股東，2019年2月1日趙海生又擔(dān)任該公司法定代表人，2019年5月開始給他補(bǔ)繳從2018年8月至2019年4月期間社會(huì)保險(xiǎn)，從個(gè)人所得稅繳費(fèi)記錄單顯示2019年趙海生每月工資4000元。趙海生對(duì)上述情況認(rèn)可，但主張為了繳納社會(huì)保險(xiǎn)才補(bǔ)繳個(gè)人所得稅，只是為了方便惠得公司給趙海生繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

一審法院認(rèn)為，漢某公司主張因昆明項(xiàng)目取消，于2018年11月15日與趙海生解除勞動(dòng)關(guān)系，但其提交的《關(guān)于征求解散金開能公司意見的函》僅能顯示為2019年項(xiàng)目狀態(tài)，而且雙方在勞動(dòng)合同中并未明確約定工作內(nèi)容為昆明項(xiàng)目，且在雙方勞動(dòng)關(guān)系解除時(shí)漢某公司亦未支付趙海生解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，現(xiàn)趙海生主張漢某公司解除行為違法，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，一審法院予以支持。但趙海生自2019年2月1日又擔(dān)任惠得公司法定代表人，且個(gè)人所得稅及社會(huì)保險(xiǎn)均能予以證明，故趙海生與漢某公司勞動(dòng)關(guān)系于2019年1月31日解除。綜上，漢某公司應(yīng)當(dāng)支付趙海生2018年12月1日至2019年1月31日工資損失90000元。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，判決：一、漢某公司于判決生效后七日內(nèi)繼續(xù)履行與趙海生的勞動(dòng)合同，于二〇一九年一月三十一日解除；二、漢某公司于判決生效后七日內(nèi)支付趙海生二〇一八年十二月一日至二〇一九年一月三十一日工資損失90000元；三、駁回漢某公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審期間，雙方均未提交新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中，漢某公司與趙海生就2018年11月15日的解除行為系違法解除，均未提出異議，故本院對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系解除行為的性質(zhì)亦不持異議。趙海生有權(quán)要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。但是，趙海生認(rèn)可自2019年2月1日起已在案外公司擔(dān)任法定代表人職務(wù)，且后續(xù)亦在該公司繳納個(gè)稅和社會(huì)保險(xiǎn)，因此趙海生以行為表明雙方無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同至合同約定終止日期，故趙海生要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的上訴請(qǐng)求，本院難以支持。一審法院根據(jù)趙海生在案外公司任職及繳納社會(huì)保險(xiǎn)等情況，判定漢某公司與趙海生的勞動(dòng)關(guān)系于2019年2月1日解除，漢某公司應(yīng)支付趙海生2018年12月1日至2019年1月31日工資損失90000元，處理并無不當(dāng)，本院不持異議。

綜上所述，趙海生的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由趙海生負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　鄧青菁

審 判 員　高　貴

審 判 員　張清波

二〇二一年二月八日

法官助理　付　哲

書 記 員　張好好