民 事 判 決 書

(2021)京03民終5939號(hào)

上訴人（原審被告）：謝某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住廣東省龍川縣老隆鎮(zhèn)市。

委托訴訟代理人：何家毅，廣東恩慈律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：廖永升，廣東恩慈律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被上訴人（原審原告）：北京騎豬傳媒有限公司，住所地北京市通州區(qū)朱家垡村**院**樓**1040。

法定代表人：劉紫薇，執(zhí)行董事、經(jīng)理。

委托訴訟代理人：彭炎林，廣東華商律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：姜誠，廣東華商律師事務(wù)所律師。

上訴人謝某某因與被上訴人北京騎豬傳媒有限公司（以下簡(jiǎn)稱騎豬傳媒公司）合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初10159號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月4日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員姜君獨(dú)任審理。上訴人謝某某之委托訴訟代理人何家毅，被上訴人騎豬傳媒公司之委托訴訟代理人彭炎林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

謝某某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第二項(xiàng)，依法改判謝某某無需支付騎豬傳媒公司6萬元違約金。事實(shí)和理由：一、《演藝經(jīng)紀(jì)合同》無效，謝某某與騎豬傳媒公司的法律關(guān)系應(yīng)為勞動(dòng)派遣合同關(guān)系，理由如下：1.騎豬傳媒公司以《演藝經(jīng)紀(jì)合同》的形式，與謝某某簽訂了為期3年的合同關(guān)系，由騎豬傳媒公司對(duì)謝某某的互聯(lián)網(wǎng)演藝經(jīng)紀(jì)進(jìn)行管理，謝某某根據(jù)騎豬傳媒公司的安排在虎牙直播平臺(tái)進(jìn)行在線演藝活動(dòng)并賺取收益分成。上述法律關(guān)系應(yīng)為勞動(dòng)派遣合同關(guān)系，騎豬傳媒公司應(yīng)支付的2.5萬元實(shí)際應(yīng)為預(yù)付給謝某某報(bào)酬。騎豬傳媒公司通過支付2.5萬元來禁止謝某某和第三家進(jìn)行服務(wù)，鎖定謝某某三年的勞動(dòng)關(guān)系，并且借此規(guī)避應(yīng)為謝某某支付工資和購買社保的義務(wù)，從其第三條3.3款約定可以看出，騎豬傳媒公司明知合同內(nèi)容實(shí)際上是違反《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，所以故意寫成不適用《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)相關(guān)法規(guī)。根據(jù)《民法典》第一百四十三條第三款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。因此，謝某某認(rèn)為上述《演藝經(jīng)紀(jì)合同》無效，因此上述關(guān)于違約金的條款也無效，騎豬傳媒公司支付的1.5萬也應(yīng)作為謝某某的勞動(dòng)報(bào)酬不應(yīng)予以返還，一審法院沒有對(duì)謝某某的上述意見予以回應(yīng)，屬于回避了謝某某的意見，偏袒騎豬傳媒公司。二、如果認(rèn)定上述合同有效，則如果騎豬傳媒公司支付謝某某2.5萬元后，故意雪藏謝某某導(dǎo)致謝某某無法直播，則謝某某在后續(xù)三年是完全沒有收入來源，也勢(shì)必導(dǎo)致謝某某要另謀出路，也有利于提供格式合同一方的騎豬傳媒公司主張謝某某違約。根據(jù)《民法典》第四百九十七條規(guī)定：有下列情形之一的，該格式條款無效（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利。因此該格式條款不應(yīng)使用，謝某某無需承擔(dān)賠償責(zé)任。即使《演藝經(jīng)紀(jì)合同》有效，謝某某也不應(yīng)該支付違約金，理由如下：1.騎豬傳媒公司在《演藝經(jīng)紀(jì)合同》第三條第2點(diǎn)規(guī)定騎豬傳媒公司在2019年10月5日前能夠支付1萬履約保證金，則謝某某繼續(xù)履行合同，但是騎豬傳媒公司拒絕支付，謝某某也提供了證據(jù)證明，因此，謝某某終止履行合同的義務(wù)，此乃騎豬傳媒公司先違約而導(dǎo)致雙方在2019年10月15日才解除合同的原因。2.一審的判決是違反公平原則和誠實(shí)信用原則的，首先，《演藝經(jīng)紀(jì)合同》關(guān)于違約金的條款只規(guī)定謝某某的違約責(zé)任，卻沒有約定騎豬傳媒公司的違約責(zé)任。其次，騎豬傳媒公司沒有對(duì)謝某某作出培訓(xùn)，包裝等各方面的演藝支持工作，騎豬傳媒公司在微信上所承諾的各種支持也沒有實(shí)現(xiàn)，這是騎豬傳媒公司違反了誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)。騎豬傳媒公司存在欺詐。謝某某系在騎豬傳媒公司未能及時(shí)給謝某某后續(xù)1萬元金額的情況下行使的不安抗辯權(quán)。

騎豬傳媒公司辯稱，同意一審判決，不同意謝某某的上訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一、謝某某與騎豬傳媒公司簽訂的《演藝經(jīng)紀(jì)合同》合法有效。謝某某與騎豬傳媒公司于2019年6月30日自愿簽訂《演藝經(jīng)紀(jì)合同》，該合同不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，謝某某主張?jiān)摵贤瑹o效無法律和事實(shí)依據(jù)。另外，騎豬傳媒公司并非具有相關(guān)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的勞動(dòng)派遣單位，雙方并不存在勞務(wù)派遣合同關(guān)系。二、謝某某主張騎豬傳媒公司違約在先，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。謝某某與騎豬傳媒公司于2019年6月30日簽訂《演藝經(jīng)紀(jì)合同》，該合同第3.1款約定，“簽約費(fèi)用與支付方式：甲（騎豬傳媒公司）乙（謝某某）雙方在本合同項(xiàng)下的簽約費(fèi)用為合計(jì)人民幣2.5萬元。上述費(fèi)用的具體支付方式如下：本合同簽署后五個(gè)工作日內(nèi)甲方應(yīng)向乙方支付首期簽約費(fèi)用1.5萬元。二期簽約費(fèi)用采用一次性支付方式，本合同簽署后乙方開始直播滿第3個(gè)自然月起的五個(gè)工作日內(nèi)，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方支付第二期人民幣1萬元簽約費(fèi)用”；第3.2款約定，“如乙方在上述期限內(nèi)某自然月未達(dá)到每月最低播出有效天數(shù)，則三個(gè)月后的1萬元簽約費(fèi)用甲方可順延至乙方達(dá)到每月最低播出有效天數(shù)的次月再發(fā)放”。實(shí)際上，自合同簽訂后，謝某某在2019年7月、8月、9月三個(gè)月均未達(dá)到每月最低播出有效天數(shù)。但即使僅依據(jù)第3.1款約定的支付方式（謝某某在上訴狀中引用了該條款），騎豬傳媒公司向謝某某支付第二期簽約費(fèi)用的截止日期應(yīng)也為2019年10月12日（2019年10月1日-7日為法定國慶假期），故謝某某主張騎豬傳媒公司應(yīng)于2019年10月5日前支付第二期簽約費(fèi)用，無事實(shí)和法律依據(jù)，其以此終止履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

騎豬傳媒公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令解除謝某某與騎豬傳媒公司簽訂的《演藝經(jīng)紀(jì)合同》；2.判令騎豬傳媒公司向謝某某返還簽約費(fèi)用人民幣15000元；3.判令騎豬傳媒公司向謝某某支付違約金300000元；4.判令騎豬傳媒公司承擔(dān)謝某某因本次維權(quán)而支付的律師費(fèi)用4500元；以上共計(jì)319500元；5.判令騎豬傳媒公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

一審法院查明，2019年6月30日，騎豬傳媒公司（甲方）與謝某某（乙方）簽訂《演藝經(jīng)紀(jì)合同》（以下簡(jiǎn)稱“演藝合同”），約定謝某某委托騎豬傳媒公司進(jìn)行在線演藝經(jīng)紀(jì)管理及其他演藝經(jīng)紀(jì)管理。謝某某自愿將全球的獨(dú)家排他性的互聯(lián)網(wǎng)演藝經(jīng)紀(jì)管理簽予騎豬傳媒公司，騎豬傳媒公司根據(jù)本協(xié)議擔(dān)任謝某某的獨(dú)家經(jīng)紀(jì)人，騎豬傳媒公司提供的在線演藝平臺(tái)是謝某某從事在線演藝活動(dòng)的獨(dú)家及唯一平臺(tái)。演藝合同第2.1款約定，雙方合同期限為3年，自2019年6月30日起至2022年6月30日止。演藝合同第3.1款約定，雙方在本合同項(xiàng)下的簽約費(fèi)用為合計(jì)人民幣2.5萬元。上述費(fèi)用的具體支付方式如下：本合同簽署后五個(gè)工作日內(nèi)甲方應(yīng)向乙方支付首期簽約費(fèi)用1.5萬元。二期簽約費(fèi)用采用一次性支付方式，本合同簽署后乙方開始直播滿第3個(gè)自然月起的五個(gè)工作日內(nèi)，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方支付第二期人民幣1萬元簽約費(fèi)用。演藝合同第3.3款約定，本合同關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系，乙方不必接受甲方勞動(dòng)規(guī)章制度約束，不必在甲方限定的工作場(chǎng)合進(jìn)行直播演藝活動(dòng)，因此本合同履行不適用《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)。演藝合同第5.1款約定，合作期間，除不可抗力或身體因素限制，乙方全面服從甲方對(duì)其演藝活動(dòng)的安排，乙方應(yīng)當(dāng)全力配合實(shí)施，盡最大能力以專業(yè)、守時(shí)、敬業(yè)的工作態(tài)度，積極投入到甲方安排的各項(xiàng)演藝活動(dòng)中。演藝合同第5.8款約定，乙方保證乙方在甲方提供的平臺(tái)上進(jìn)行直播，每月最低有效播出天數(shù)不低于26天（每天累計(jì)有效直播超過5小時(shí)以上為“有效播出天數(shù)”，一天只計(jì)算一個(gè)“有效播出天數(shù)”），每個(gè)自然月內(nèi)，乙方未經(jīng)請(qǐng)假不得停播超過3日。演藝合同第7.1.2項(xiàng)約定，乙方未完成甲方就演藝事項(xiàng)所做的合理安排，或者乙方連續(xù)3天未播或無故月缺播天數(shù)達(dá)到7天的，視為已構(gòu)成根本違約，甲方有權(quán)單方解除合同。演藝合同第7.2款約定，任何一方違反本合同的任何條款，另一方視其情節(jié)有權(quán)同時(shí)采取或部分采取如下措施：要求對(duì)方立即停止違約行為；要求對(duì)方繼續(xù)履行本合同；向違約方追索違約金并追索因其違約行為給守約方造成的直接經(jīng)濟(jì)損失（包含對(duì)第三方的賠償責(zé)任），律師費(fèi)和差旅費(fèi)等。演藝合同第7.3款約定，本合同期限內(nèi)，因乙方違約導(dǎo)致甲方提前終止合同的，或者乙方單方解除合同的，乙方應(yīng)當(dāng)向甲方支付違約金200萬元，若該違約金不足以彌補(bǔ)甲方損失的，還應(yīng)賠償甲方因此遭受的一切損失，包括但不限于直接損失（包含對(duì)第三方的賠償責(zé)任）、律師費(fèi)和差旅費(fèi)等。上述違約金的計(jì)算已綜合考慮了以下因素，若因政策法規(guī)原因需對(duì)違約金調(diào)整時(shí)也須將以下因素包含在內(nèi)：（1）甲方為包裝、推廣乙方所花費(fèi)的培訓(xùn)、推廣、營(yíng)銷費(fèi)用（包括以下費(fèi)用：提高乙方演藝水平的培訓(xùn)費(fèi)用，為提高乙方知名度的推廣欄位費(fèi)，乙方參加直播平臺(tái)官方活動(dòng)的費(fèi)用，為乙方人氣花費(fèi)的刷量費(fèi)用與禮物費(fèi)用，為乙方策劃的宣傳活動(dòng)費(fèi)用，為乙方導(dǎo)流的串場(chǎng)、連麥嘉賓聘請(qǐng)費(fèi)用）；（2）甲方本合同項(xiàng)下支付給乙方的簽約費(fèi)用；（3）其他已經(jīng)確定的，由于乙方違約導(dǎo)致甲方需要承擔(dān)的損失。7.4約定，乙方未完成甲方就演藝事項(xiàng)所做的合理安排，或者乙方連續(xù)3天停播或乙方無故月缺播天數(shù)達(dá)到7天的，則乙方應(yīng)當(dāng)按照每月2萬元的標(biāo)準(zhǔn)向甲方支付違約金（若乙方停播天數(shù)不足一個(gè)月的，按照實(shí)際停播天數(shù)進(jìn)行折算），若甲方因此解除本協(xié)議的并按照7.3條收取違約金的，則本條款不得同時(shí)適用；上述違約金的計(jì)算已綜合考慮了以下因素，若因政策法規(guī)原因需對(duì)違約金調(diào)整時(shí)也須將以下因素包含在內(nèi)：（1）甲方為包裝、推廣乙方所花費(fèi)的培訓(xùn)、推廣、營(yíng)銷費(fèi)用；（2）甲方本合同項(xiàng)下支付給乙方的簽約費(fèi)用。雙方還對(duì)其他權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。

演藝合同簽訂后，騎豬傳媒公司于2019年6月29日向謝某某支付了第一期簽約費(fèi)用15000元。根據(jù)騎豬傳媒公司提供的微信聊天記錄顯示，謝某某于2019年10月15日向騎豬傳媒公司提起解約。一審?fù)徶?，騎豬傳媒公司主張，2019年10月5日謝某某已經(jīng)開始停止直播并于2019年10月15日明確表示拒絕直播。2019年12月9日，騎豬傳媒公司委托廣東華商律師事務(wù)所向謝某某發(fā)送律師函，要求謝某某繼續(xù)履行演藝合同或依照演藝合同約定追究謝某某的違約責(zé)任?？爝f單顯示，該律師函被退回。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人有答辯并對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利，該案謝某某經(jīng)一審法院傳票傳喚未出庭應(yīng)訴，一審法院依法缺席審理。依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該案中，騎豬傳媒公司、謝某某簽訂的演藝合同系雙方自愿簽訂，不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于合法有效，雙方均應(yīng)按約定履行各自義務(wù)。謝某某庭后提交的關(guān)于雙方系勞動(dòng)派遣關(guān)系及合同無效的答辯意見，無事實(shí)與法律根據(jù)，一審法院不予采納。根據(jù)騎豬傳媒公司提交的證據(jù)，謝某某在合同履行期間明確提出解約，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，現(xiàn)騎豬傳媒公司提出解除合同，一審法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。關(guān)于騎豬公司主張謝某某支付違約金的訴訟請(qǐng)求，騎豬公司未提交充分證據(jù)證明其實(shí)際損失，一審法院基于合同履行的實(shí)際情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。關(guān)于騎豬公司主張的簽約費(fèi)、律師費(fèi)，因演藝合同中違約金計(jì)算已經(jīng)將簽約費(fèi)考量在內(nèi)，騎豬公司所提交律師費(fèi)票據(jù)無法確定與該案的關(guān)聯(lián)，故對(duì)簽約費(fèi)、律師費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

據(jù)此，一審法院于2020年12月作出判決：一、騎豬傳媒公司與謝某某于2019年6月30日簽訂的演藝合同于2020年11月30日解除；二、謝某某賠償騎豬傳媒公司違約金60000元，于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行清；三、駁回騎豬傳媒公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，謝某某提交2019年10月2日至2019年10月16日騎豬傳媒公司許磊與謝某某微信截圖5張，證明騎豬傳媒公司許諾給謝某某報(bào)酬，當(dāng)時(shí)騎豬傳媒公司沒有說到自然月，是騎豬傳媒公司先違約。騎豬傳媒公司發(fā)表質(zhì)證意見稱，證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均認(rèn)可，但證明目的不認(rèn)可。許磊表示“節(jié)后說”表明公司并未拒絕按照合同約定支付時(shí)間向謝某某支付第二期簽約費(fèi)。本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性認(rèn)可，從聊天記錄內(nèi)容中可看出關(guān)于第二筆簽約費(fèi)許磊的回復(fù)是“節(jié)后說”而“非節(jié)后給”，故該證據(jù)無法達(dá)到謝某某的證明目的，本院不予采納。

本院經(jīng)審理查明的其他事實(shí)與一審法院經(jīng)審理查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，謝某某與騎豬傳媒公司于2019年6月30日簽訂的《演藝經(jīng)紀(jì)合同》不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，系雙方真實(shí)意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)恪守履行。綜合全案案情及當(dāng)事人訴辯意見，本案的二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：謝某某應(yīng)否向騎豬傳媒公司支付6萬元違約金。

《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。第一百零八條規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

本案中，謝某某主張演藝合同屬于無效合同，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。騎豬傳媒公司起訴主張謝某某在合同履行期間明確提出解約，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，故要求解除合同，謝某某承擔(dān)違約賠償責(zé)任。謝某某辯稱系騎豬傳媒公司不支付第二筆簽約費(fèi)違約在先，謝某某系在履行不安抗辯權(quán)，且演藝合同系格式合同，謝某某不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)此本院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的合同可知，謝某某作為簽約主播，有義務(wù)按照演藝合同約定的天數(shù)、時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行直播。第二期簽約費(fèi)的給付條件為：謝某某開始直播滿第3個(gè)自然月起的五個(gè)工作日內(nèi)，而根據(jù)騎豬傳媒公司提供的證據(jù)顯示，謝某某未能完成相應(yīng)的直播時(shí)長(zhǎng)，故未達(dá)到支取第二筆簽約費(fèi)的條件?，F(xiàn)謝某某以騎豬傳媒公司未支付第二筆簽約費(fèi)為由作為其不履行演藝合同的抗辯意見，無事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予采納。演藝合同是雙方在自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)之上簽訂的，并非格式合同，謝某某提供的證據(jù)亦不足以證明演藝合同系格式合同，故其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的抗辯，本院不予支持。一審法院綜合合同履行的實(shí)際情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素，判令謝某某承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任符合公平原則和誠實(shí)信用原則，本院予以維持。

綜上所述，謝某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)1300元，由謝某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　姜　君

二〇二一年三月十六日

法官助理　　李曉晴

法官助理　　王慧君