上訴人（原審原告、反訴被告）：北京市中中防水工程有限責(zé)任公司，住所地北京市豐臺(tái)區(qū)小屯路南口2號(hào)201-208室。

法定代表人：丁英豪，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：黃波，北京市天耀律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司，住所地北京市通州區(qū)梨園鎮(zhèn)云景東路80號(hào)東配樓126室。

法定代表人：楊建平，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：許芳，女，1979年12月5日出生，漢族，中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司員工，住北京市豐臺(tái)區(qū)。

委托訴訟代理人：蔡曉波，北京市建誠(chéng)律師事務(wù)所律師。

上訴人北京市中中防水工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中中防水公司）與上訴人中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱中建一局三公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，雙方因均不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2018）京0105民初17981號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中中防水公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判駁回中建一局三公司的訴訟請(qǐng)求或者將本案依法發(fā)回重審。事實(shí)與理由：1.一審法院審理基本事實(shí)沒(méi)查清。一審法院在審理本案時(shí)就雙方爭(zhēng)議標(biāo)的沒(méi)查清楚，鑒定書所列內(nèi)容是否為中中防水公司承包施工的范圍之內(nèi)，是否是本案爭(zhēng)議防水工程具體部位，一審法院均未查清。2.一審法院審理本案定案主要證據(jù)不足。本案定案證據(jù)是北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見(jiàn)書》，其中載明產(chǎn)生漏水原因非中中防水公司，是由其他原因中產(chǎn)生的，中中防水公司不應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。3.一審法院審理本案適用法律錯(cuò)誤。在認(rèn)定事實(shí)不清的前提下，一審法院判決中中防水公司賠償維修損失六十萬(wàn)元整，并支付違約金五萬(wàn)元，沒(méi)有法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)。4.一審判決存在程序錯(cuò)誤問(wèn)題，一審法院在對(duì)原被告稱呼上存在錯(cuò)誤，因?yàn)樵谝粚彿ㄔ赫介_(kāi)庭前中中防水公司已經(jīng)提出撤訴申請(qǐng)，一審法院裁定同意中中防水公司撤訴，但是在判決書描述中依然稱之為原告、反訴被告。5.中中防水公司因中建一局三公司拖欠工程款先訴，中建一局三公司以所謂的工程質(zhì)量問(wèn)題提出反訴在后。奇怪的是中建一局三公司的反訴金額變化是根據(jù)中中防水公司的本訴金額變化而變化，提出反訴的時(shí)間也在工程竣工五年之后，現(xiàn)已七年，超過(guò)法律和行業(yè)規(guī)定的五年質(zhì)保期間，可見(jiàn)中建一局三公司的反訴就是為了達(dá)到拒付工程款的目的，浪費(fèi)司法資源。

中建一局三公司辯稱：不同意中中防水公司的上訴請(qǐng)求。

中建一局三公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決；2.判令中中防水公司向中建一局三公司支付已產(chǎn)生的因防水、保溫存在質(zhì)量問(wèn)題產(chǎn)生的維修費(fèi)用2592587.91元；3.判令中中防水公司支付中建一局三公司尚未產(chǎn)生的維修費(fèi)用313855.08元；4.判令中中防水公司向中建一局三公司支付違約金200000元；5.判令中中防水公司承擔(dān)一審訴訟費(fèi)、反訴受理費(fèi)、二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)。事實(shí)與理由：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，判決顯失公平。鑒于中中防水公司拒不履行保修義務(wù)，中建一局三公司不得不自行委托第三方河南省安泰防水防腐工程有限公司和北京遠(yuǎn)大洪雨防水工程有限公司對(duì)案涉工程屬于中中防水公司施工范圍內(nèi)的部分質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行維修，發(fā)生維修費(fèi)用共計(jì)2592587.91元，該費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由中中防水公司全部承擔(dān)。但一審法院卻以部分工程維修范圍不在被申請(qǐng)人施工范圍內(nèi)為由，卻未闡明具體范圍以及依據(jù)，也未明確具體金額，因此作出的酌情判定明顯沒(méi)有法律依據(jù)。中建一局三公司尚未維修的屬于中中防水公司保修范圍的質(zhì)量問(wèn)題，法院已委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行質(zhì)量鑒定和修復(fù)方案造價(jià)鑒定，根據(jù)《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書》認(rèn)定屬于中中防水公司保修范圍的尚未修復(fù)的質(zhì)量問(wèn)題的修復(fù)費(fèi)用為313855.08元。該修復(fù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由中中防水公司全部承擔(dān)。而一審法院在認(rèn)定中中防水公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情況下，卻沒(méi)有明確承擔(dān)的具體金額，僅通過(guò)酌情方式就判定中建一局三公司已發(fā)生的維修費(fèi)用和尚未發(fā)生的維修費(fèi)用共計(jì)60萬(wàn)元明顯沒(méi)有依據(jù)，且判定的60萬(wàn)元遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法彌補(bǔ)中中防水公司拒不履行保修義務(wù)而給中建一局三公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。鑒于中中防水公司拒不履行保修義務(wù)已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任并支付中建一局三公司違約金，但一審法院僅判令中中防水公司支付中建一局三公司違約金50000元，遠(yuǎn)低于涉案工程《防水分包合同》的約定沒(méi)有法律依據(jù)。

中中防水公司辯稱：不同意中建一局三公司的上訴請(qǐng)求。

中中防水公司向一審法院起訴請(qǐng)求：要求中建一局三公司向中中防水公司支付欠付建筑工程款1215246.62元。

中建一局三公司向一審法院反訴請(qǐng)求：1.要求中中防水公司向中建一局三公司支付已產(chǎn)生的因防水、保溫存在質(zhì)量問(wèn)題所致的維修費(fèi)用2592587.91元；2.要求中中防水公司向中建一局三公司支付尚未產(chǎn)生的維修費(fèi)用313855.08元；3.要求中中防水公司向中建一局三公司支付違約金200000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年6月17日，中建一局三公司作為發(fā)包人（甲方）與中中防水公司作為承包人（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》約定：中建一局三公司將涉案項(xiàng)目的廚房衛(wèi)生間及屋面防水工程分包給中中防水公司施工，承包方式為包工包料，工程做法：①?gòu)N房衛(wèi)生間防水：JS防水涂料（1.5mm）；②屋面防水做法：SBS3+3改性瀝青防水卷材。開(kāi)工日期為2013年7月1日，完工日期為2013年8月31日，暫定合同價(jià)款619222元。質(zhì)量缺陷責(zé)任期5年，自整體工程竣工驗(yàn)收合格之日起算。分包商不履行保修義務(wù)或拖延履行保修義務(wù)的，總承包商有權(quán)責(zé)令分包商改正，并有權(quán)要求分包商承擔(dān)10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的違約金，并由分包商對(duì)在保修期內(nèi)因質(zhì)量缺陷造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

2013年7月22日，中建一局三公司作為承包人與中中防水公司作為分包人簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》約定：中建一局三公司將涉案項(xiàng)目的外墻防火隔離帶及非干掛石材部分外墻保溫工程分包給中中防水公司施工，分包合同價(jià)款3285227元。開(kāi)工日期為2013年7月1日，完工日期為2013年9月10日。

2013年12月26日，涉案項(xiàng)目整體工程竣工驗(yàn)收合格，現(xiàn)已實(shí)際投入使用。

2017年9月8日，中建一局三公司向中中防水公司出具函件，主要內(nèi)容為：今年雨季現(xiàn)場(chǎng)1#、2#、3#、4#樓屋面防水滲漏嚴(yán)重，另屋面出頂間外墻保溫開(kāi)裂嚴(yán)重，存在嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題，更加劇了滲漏程度。業(yè)主要求我司立即進(jìn)場(chǎng)維修，現(xiàn)我司要求貴司3天內(nèi)立即組織相關(guān)人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)維修。如貴司未在上述時(shí)限內(nèi)組織人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)維修，我司將委托其他防水公司進(jìn)行修繕，由此產(chǎn)生的維修費(fèi)用及經(jīng)濟(jì)損失全部由貴司承擔(dān)，由此造成的影響及后果我司將進(jìn)行索賠。

2017年9月11日，中中防水公司向中建一局三公司出具函件，主要內(nèi)容為：貴司說(shuō)今年雨季現(xiàn)場(chǎng)1-4#樓屋面防水漏水嚴(yán)重，但我司從未收到貴司或物業(yè)公司的任何書面通知或電話通知，本次我司在接到貴司的通知后，立即與貴司聯(lián)系，貴司通知我司去現(xiàn)場(chǎng)找物業(yè)公司，物業(yè)公司安排萬(wàn)經(jīng)理與我司專業(yè)人員到現(xiàn)場(chǎng)查看情況，目前未發(fā)現(xiàn)漏水點(diǎn)，外墻也未發(fā)現(xiàn)保溫開(kāi)裂嚴(yán)重等嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題。鑒于上述情況，我司也和物業(yè)公司互留了聯(lián)系方式，以便真有我司施工范圍漏水的情況及時(shí)聯(lián)系，我司會(huì)以最快的速度去處理。

庭審中，中建一局三公司稱因中中防水公司明確拒絕履行保修義務(wù)，故其于2017年11月17日委托案外人河南省安泰防水防腐工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱安泰公司）、于2019年1月17日委托案外人北京遠(yuǎn)大洪雨防水工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)大公司）就涉案項(xiàng)目防水工程進(jìn)行維修，產(chǎn)生維修費(fèi)用共計(jì)2592587.91元。中建一局三公司就此提交《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》（防水分包工程）兩份、《專業(yè)分包完工結(jié)算書》（土建專業(yè)）兩份、中國(guó)建設(shè)銀行單位客戶專用回單兩份佐證。另外，中建一局三公司稱部分小業(yè)主因房屋漏水向中建一局三公司索賠，中建一局三公司累計(jì)支付賠償費(fèi)用55080元。中建一局三公司就此提交《關(guān)于關(guān)莊6號(hào)院漏水、滲水問(wèn)題》《小業(yè)主賠償清單》及《業(yè)主索賠明細(xì)表》若干、業(yè)主身份證復(fù)印件若干、漏雨情況說(shuō)明若干等證據(jù)佐證。

對(duì)于中建一局三公司提交的證據(jù)：1.《小業(yè)主賠償清單》載明的索賠原因主要包括：窗戶周圍漏水、窗戶頂部發(fā)霉開(kāi)裂、窗戶周邊壁紙發(fā)霉開(kāi)裂、家具遭雨水浸泡、維修施工導(dǎo)致空調(diào)室外機(jī)損壞、車庫(kù)防水注漿造成下方停放車輛掉漆損壞等；2.中建一局三公司與安泰公司于2017年11月17日簽訂的合同，清單價(jià)格明細(xì)表載明的維修項(xiàng)目為：4#樓屋面維修后做卷材老化處理、1234#樓屋面裝飾柱漏水處理、1234#樓出屋面機(jī)房外墻保溫漏水處理、1234#樓室內(nèi)頂板漏水處理、123#樓屋面漏雨處理、閉水48小時(shí)、車庫(kù)頂板及外墻漏水、非固化處理、風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)、管理費(fèi)；3.中建一局三公司與遠(yuǎn)大公司于2019年1月17日簽訂的合同，清單價(jià)格明細(xì)表載明的維修項(xiàng)目為：外窗戶裝修面層拆除、外窗戶水泥砂漿找平、外窗戶附框縫隙塞口、外窗戶丙烯酸防水涂料、外窗戶水泥砂漿保護(hù)層、外窗戶裝修面膩?zhàn)?、外立面裝修涂料、外窗戶裝修面層拆除、屋面SBS3+3mm厚卷材防水、空調(diào)冷凝水管道PVC水管安裝、地下室針頭注漿堵漏、安全文明及風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)。

審理中，法院依中建一局三公司申請(qǐng)委托北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心對(duì)涉案項(xiàng)目的防水及保溫工程的工程質(zhì)量及修復(fù)方案進(jìn)行鑒定，該鑒定機(jī)構(gòu)于2020年10月16日出具《司法鑒定意見(jiàn)書》，鑒定意見(jiàn)為：1.涉案工程室外空調(diào)間的排水存在缺陷；2.存在滲漏水問(wèn)題的窗戶，窗臺(tái)構(gòu)造存在缺陷，窗框與墻體交接部位的縫隙嵌填、密封存在缺陷；3.2#樓102室北側(cè)次臥窗外，擱置空調(diào)室外機(jī)的平臺(tái)排水及防水存在缺陷；4.2#樓402室衛(wèi)生間西墻、主臥西墻的墻體局部存在滲漏水缺陷；5.2#樓西南平屋面區(qū)域墻體立面防水層收頭未固定、密封，存在張口現(xiàn)象，不符合國(guó)家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。2#樓西南平屋面區(qū)域及西北平屋面區(qū)域水落口存在積水痕跡，不符合國(guó)家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定；6.3#樓雨水管落屋面處無(wú)水簸箕，不符合設(shè)計(jì)要求。3#樓出屋面樓梯間墻面飾面層局部存在開(kāi)裂現(xiàn)象；7.4#樓屋面部分與結(jié)構(gòu)層相連的設(shè)備基座防水層未全部包裹，不符合國(guó)家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。4#樓雨水管落屋面處無(wú)水簸箕，不符合設(shè)計(jì)要求。4#樓出屋面樓梯間墻面飾面層局部存在開(kāi)裂現(xiàn)象；8.1#樓屋面部分與結(jié)構(gòu)層相連的設(shè)備基座防水層未全部包裹，不符合國(guó)家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定；9.4#樓2單元301室餐廳北墻及廚房門框存在滲漏水痕跡，餐廳北側(cè)的露臺(tái)防水層存在缺陷。同日，該鑒定機(jī)構(gòu)出具《建議修復(fù)意見(jiàn)》，對(duì)上述質(zhì)量缺陷提出了修復(fù)建議?；谏鲜鲨b定結(jié)論，法院依中建一局三公司申請(qǐng)委托中建精誠(chéng)工程咨詢有限公司對(duì)涉案項(xiàng)目的修復(fù)造價(jià)費(fèi)用進(jìn)行鑒定，該鑒定機(jī)構(gòu)于2020年12月11日出具《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書》，鑒定結(jié)果為313855.08元。中建一局三公司對(duì)上述鑒定結(jié)論均予以認(rèn)可。中中防水公司認(rèn)可上述鑒定結(jié)論的真實(shí)性，但表示鑒定結(jié)論內(nèi)容部分工程非中中防水公司施工范圍，部分工程雖系中中防水公司施工，但已過(guò)質(zhì)保期，故中中防水公司無(wú)需承擔(dān)保修義務(wù)或賠償責(zé)任。中建一局三公司為此支付鑒定費(fèi)共計(jì)280000元。

另，法院于2019年6月20日出具（2018）京0105民初17981號(hào)民事裁定書，裁定準(zhǔn)許中中防水公司撤回起訴。

一審法院認(rèn)為：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。本案中，中中防水公司、中建一局三公司簽訂的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)屬合法有效，雙方均應(yīng)按照合同約定履行各自的義務(wù)。中建一局三公司在保修期內(nèi)向中中防水公司提出對(duì)因中中防水公司施工導(dǎo)致的質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行維修，中中防水公司以未發(fā)現(xiàn)漏水點(diǎn)、未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題為由拒絕維修。中建一局三公司據(jù)此自行維修產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由中中防水公司承擔(dān)，但應(yīng)當(dāng)以中中防水公司施工范圍為限。法院根據(jù)在案證據(jù)，對(duì)中中防水公司應(yīng)支付的維修費(fèi)用酌情予以認(rèn)定。根據(jù)鑒定結(jié)論，可以證明中中防水公司施工確存在部分質(zhì)量問(wèn)題尚未修復(fù)，現(xiàn)中建一局三公司要求中中防水公司賠償維修損失，于法有據(jù)，法院綜合考慮鑒定結(jié)論、中建一局三公司對(duì)涉案項(xiàng)目的維修情況、中中防水公司實(shí)際施工范圍等因素對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求酌定。中建一局三公司要求違約金，有合同依據(jù)，法院以中建一局三公司實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，對(duì)違約金數(shù)額酌情予以認(rèn)定。

綜上所述，一審法院判決：一、北京市中中防水工程有限責(zé)任公司于判決生效之日起七日內(nèi)向中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司賠償維修損失共計(jì)六十萬(wàn)元；二、北京市中中防水工程有限責(zé)任公司于判決生效之日起七日內(nèi)向中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司賠償違約金五萬(wàn)元；三、駁回中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司的其他反訴請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。本案中，中中防水公司、中建一局三公司簽訂的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)屬合法有效，雙方均應(yīng)依約履行各自義務(wù)。關(guān)于維修損失的問(wèn)題。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，在保修期內(nèi)，中建一局三公司向中中防水公司提出對(duì)因施工質(zhì)量導(dǎo)致的問(wèn)題進(jìn)行維修，中中防水公司以未發(fā)現(xiàn)漏水點(diǎn)、未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題為由拒絕維修，中建一局三公司后自行維修并產(chǎn)生了相應(yīng)的維修費(fèi)用，故在中中防水公司實(shí)際施工范圍內(nèi)的維修費(fèi)用應(yīng)由中中防水公司承擔(dān)。同時(shí)，關(guān)于尚未修復(fù)部分的維修費(fèi)用，根據(jù)鑒定結(jié)論的內(nèi)容，中中防水公司施工存在部分質(zhì)量問(wèn)題尚未修復(fù)，中建一局三公司要求中中防水公司就此賠償維修損失，于法有據(jù)，應(yīng)予以支持。綜上，一審法院綜合考慮鑒定結(jié)論、中建一局三公司對(duì)涉案項(xiàng)目的維修情況、中中防水公司實(shí)際施工范圍等因素，酌情判決中中防水公司向中建一局三公司賠償維修損失60萬(wàn)元并無(wú)明顯不當(dāng)。關(guān)于違約金的問(wèn)題，根據(jù)雙方合同約定的內(nèi)容，中建一局三公司主張違約金，有事實(shí)與合同依據(jù)，一審法院以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)違約金數(shù)額酌情予以認(rèn)定并無(wú)明顯不當(dāng)。中中防水公司、中建一局三公司的上訴主張，均無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，中中防水公司、中建一局三公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)31602元，由北京市中中防水工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5150元（已交納）；由中建一局集團(tuán)第三建筑有限公司負(fù)擔(dān)26452元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　申峻屹

審 判 員　楊　夏

審 判 員　張　弘

二〇二一年四月二十二日

法官助理　張　立

書 記 員　王　艷