上訴人（原審被告）：北京瀚金佰九號國際溫某酒店，住所地北京市朝陽區(qū)高碑店鄉(xiāng)半壁店村西店村**。

法定代表人：周紹杰，董事長。

委托訴訟代理人：于德林，男，北京瀚金佰九號國際溫某酒店員工。

委托訴訟代理人：劉芳，北京市致尚律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江蘇省淮安市淮陰區(qū)。

委托訴訟代理人：覃院，湖南昌隆律師事務(wù)所律師。

上訴人北京瀚金佰九號國際溫某酒店（以下簡稱瀚金公司）因與被上訴人李某某勞動爭議一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105民初23924號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭并公開開庭進行了審理，上訴人瀚金公司的委托訴訟代理人于德林、劉芳，被上訴人李某某的委托訴訟代理人覃院均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

瀚金公司上訴請求：1、請求二審法院依法撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院作出的（2020）京0105民初23924號判決書第一項、第二項、第三項、第四項，并依法改判；2、本案訴訟費用由李某某承擔(dān)。主要事實和理由：一、李某某自與瀚金公司簽訂合作協(xié)議起，在瀚金公司提供的場所內(nèi)對客提供服務(wù)。利潤分成方面按照項目售價三七分，多勞多得，不勞不得。瀚金公司職能部門不對勞動者進行管理，雙方為合作關(guān)系，實際按照合作關(guān)系執(zhí)行，但是具體操作過程中沒有準(zhǔn)確區(qū)分勞動關(guān)系和合作關(guān)系，導(dǎo)致簽字材料混淆，一審法院關(guān)于潘某案件中涉及本案勞動者的材料認(rèn)定與本案事實不符。二、雙方簽訂了合作協(xié)議，即使其中有個別更改，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是雙方協(xié)議進行更改。雙方是合作分成，而不是勞動者為了瀚金公司利益付出勞動或勞務(wù)。雙方在實際履行過程中，無明顯的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性特征，瀚金公司未行使實際意義的指揮和管理。勞動者主張不是合作關(guān)系而是勞動關(guān)系，勞動者在合作期間從未向瀚金公司主張權(quán)利。一審法院參照潘某案件，但我國并非判例法國家，故一審法院適用法律不當(dāng)。二審?fù)徶?，瀚金公司明確要求撤銷一審判決，駁回勞動者的訴訟請求。

李某某答辯稱，同意一審判決，不同意瀚金公司的上訴請求和理由，請求維持一審判決。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，雙方是勞動關(guān)系，不是勞務(wù)關(guān)系。此前有其他案件，公司提供過花名冊和考勤證明雙方存在勞動關(guān)系。

李某某向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)2010年9月16日至2019年7月2日李某某與瀚金公司存在勞動關(guān)系；2.瀚金公司支付2010年9月16日至2019年7月2日未休年假工資45293元；3.瀚金公司支付2017年7月2日至2019年7月2日延時加班費135878.90元；4.瀚金公司支付2017年7月2日至2019年7月2日法定節(jié)假日加班費22143.22元；5.瀚金公司支付2017年7月2日至2019年7月2日休息日加班費128833.32元；6.瀚金公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金65674.80元；7.瀚金公司支付2010年9月16日至2019年7月2日有毒有害工種崗位津貼43200元；8.瀚金公司支付2010年9月16日至2011年6月30日未繳納養(yǎng)老保險賠償金3000元；9.瀚金公司支付2010年9月16日至2011年6月30日未繳納失業(yè)保險的一次性生活補助金2000元；10.瀚金公司返還2010年9月16日培訓(xùn)費2000元；11.瀚金公司支付2019年4月1日至2019年7月2日工資21891.60元。

一審法院認(rèn)定事實：1.就勞動關(guān)系問題，李某某主張其于2010年9月16日入職瀚金公司處，擔(dān)任搓澡技師工作，月均工資7297.20元，分兩筆發(fā)放，每月1日左右發(fā)放一筆，每月16日左右發(fā)放一筆，最后工作至2019年7月2日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險被迫解除勞動關(guān)系。在工作期間，必須遵守瀚金公司的規(guī)章制度，領(lǐng)班每日給其安排工作時間、派活；請假需要向部門經(jīng)理請，如果沒有請假未到崗，按照曠工處理。就其上述主張，李某某向一審法院提交了（2017）京0105民初2101號民事判決書、確認(rèn)書、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶交易明細為證。（2017）京0105民初2101號民事判決書內(nèi)容為潘某與瀚金公司之間的勞動糾紛，經(jīng)法院審理認(rèn)定潘某與瀚金公司系勞動關(guān)系，其在瀚金公司處擔(dān)任搓澡工，工資每半個月發(fā)放一次。確認(rèn)書顯示：“本人在北京瀚金佰九號國際溫某酒店工作的提成工資比例中包含：北京市最低基本工資、社保補助、提成費用等……”。本人簽名處顯示有“邱某”、“漆某”、“儲某”、“李某某”字樣簽名。代發(fā)數(shù)據(jù)明細信息中顯示有“曹某”、“肖某”、“秦某”、“李某某”、“劉某”等姓名，備注為“工資”。銀行賬戶交易明細顯示瀚金公司每月1日左右、16日左右向李某某轉(zhuǎn)賬，摘要為“工資”、“獎金”。

瀚金公司認(rèn)可（2017）京0105民初2101號民事判決書、確認(rèn)書、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶交易明細的真實性，但主張李某某與其公司系合作關(guān)系，其公司不對李某某進行管理。就其公司主張，瀚金公司提交了合作協(xié)議、北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號民事裁定書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第1607號民事裁定書為證。李某某認(rèn)可合作協(xié)議落款處乙方簽名是其本人所簽，但稱該協(xié)議和潘某案件中勞動合同的版本是一模一樣的，且該協(xié)議中福利等部分都進行了涂改，所以不認(rèn)可該協(xié)議的真實性，李某某與潘某的接受管理的情況、工作內(nèi)容、管理人員、工種、崗位等均一致，故其與瀚金公司也是勞動關(guān)系；對于北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號民事裁定書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第1607號民事裁定書真實性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可。

2.就工資問題，李某某主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，每月分兩筆發(fā)放，1號左右發(fā)放上月前半個月工資，16號左右發(fā)放上月后半個月工資。瀚金公司未發(fā)放其2019年4月1日至2019年7月2日期間工資。就其主張，李某某提交銀行賬戶交易明細為證。銀行賬戶交易明細中顯示瀚金公司于2019年5月5日、2019年5月16日向李某某支付工資的記錄。瀚金公司認(rèn)可李某某所述工資構(gòu)成及發(fā)放時間，亦認(rèn)可銀行賬戶交易明細的真實性，但主張發(fā)放的款項不是工資而是合作費用。

另，一審法院結(jié)合李某某提交的銀行交易明細進行核算，其離職前12個月月平均工資為7474元。

3.就年假問題，李某某主張其在職期間未休過年休假。瀚金公司主張系合作關(guān)系，李某某不享有年休假。

4.就加班問題，李某某主張其存在延時加班、休息日加班及法定節(jié)假日加班的情況，就其主張，李某某未提交證據(jù)予以證明。

5.就解除問題，李某某主張其最后工作至2019年7月2日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險被迫解除勞動關(guān)系。就其主張，李某某提交被迫解除勞動關(guān)系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件為證。瀚金公司對于被迫解除勞動關(guān)系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件真實性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可，稱其公司沒有收到過該通知書，且李某某最后出勤至2019年7月1日。

6.就有毒有害工種崗位津貼問題，李某某主張其應(yīng)享受有毒有害工種崗位津貼，但李某某未提交證據(jù)予以證明。

7.就社保繳納問題，瀚金公司未為李某某繳納社會保險。

8.就培訓(xùn)費問題，李某某未就培訓(xùn)費提供證據(jù)予以證明。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案爭議的焦點在于雙方是否存在勞動關(guān)系。雖瀚金公司提交了合作協(xié)議，并稱其公司對李某某不進行管理，但從李某某提交的《確認(rèn)書》中可以看出，雙方約定的內(nèi)容系勞動關(guān)系項下的權(quán)利義務(wù)，瀚金公司認(rèn)可上述證據(jù)的真實性。李某某稱其工作內(nèi)容、被管理方式、管理人員、工種及崗位等情況，均與瀚金公司認(rèn)可存在勞動關(guān)系的案外人潘某一致，且李某某提供的證據(jù)能形成證據(jù)鏈，與其主張相符，瀚金公司亦未就其主張?zhí)峁┢渌C據(jù)予以佐證。綜上，一審法院對于李某某的主張予以采信，確認(rèn)其與瀚金公司存在勞動關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。瀚金公司經(jīng)一審法院釋明后仍未就李某某的勞動關(guān)系履行情況提供證據(jù)，故一審法院對李某某關(guān)于入職時間、工資支付情況、離職情況等主張，予以采信。據(jù)此，李某某要求確認(rèn)其與瀚金公司于2010年9月16日至2019年7月1日期間存在勞動關(guān)系，一審法院予以支持。

就工資問題，李某某主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，瀚金公司對此表示認(rèn)可，一審法院不持異議。李某某未就其2019年4月1日至2019年7月2日提成情況提供證據(jù)。根據(jù)雙方均認(rèn)可的銀行賬戶交易明細可以看出瀚金公司已支付李某某2017年4月1日至2019年4月30日工資，且不低于法定標(biāo)準(zhǔn)。故李某某要求瀚金公司支付其2019年4月1日至2019年4月30日工資的訴訟請求，一審法院不予支持。瀚金公司應(yīng)支付李某某2019年5月1日至2019年7月2日期間工資，經(jīng)一審法院核算，金額為4442.30元（2120元*2個月+2200元/21.75*2天）。

就解除問題，根據(jù)一審法院查明事實，瀚金公司存在未及時足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險的情形，李某某據(jù)此解除勞動關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付李某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償，李某某要求瀚金公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償65674.80元不高于法定標(biāo)準(zhǔn)，一審法院予以確認(rèn)。

就年假問題，《職工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定，職工每年享有帶薪年休假是國家為了維護職工休息休假權(quán)利而賦予勞動者的權(quán)利，單位應(yīng)保證職工享有年休假，用人單位安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。李某某未休年假，瀚金公司應(yīng)支付李某某未休年休假工資報酬。根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十三條用人單位工資支付記錄備查二年的規(guī)定，李某某于2019年申請仲裁，其要求瀚金公司支付2017年1月1日前未休年假工資的請求已過仲裁時效。瀚金公司應(yīng)支付李某某2017年1月1日至2019年7月2日期間未休年假工資，經(jīng)一審法院核算，金額為8247.17元。

就社保問題，如上所述，一審法院認(rèn)定李某某于2010年9月16日入職瀚金公司處，其系農(nóng)業(yè)戶口，瀚金公司未為李某某繳納社會保險。李某某要求瀚金公司支付其2010年9月16日至2011年6月30期間未繳納養(yǎng)老保險的補償?shù)脑V訟請求，一審法院予以支持；要求瀚金公司支付2010年9月16日至2011年6月30日期間未繳納失業(yè)保險的一次性生活補助，一審法院不予支持。

當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。李某某未就其加班、有毒有害工種崗位津貼、培訓(xùn)費等情況舉證，一審法院對于其要求瀚金公司支付延時、休息日及法定節(jié)假日加班工資、有毒有害工種崗位津貼、培訓(xùn)費的訴訟請求，一審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十條、三十八條、第四十六條、第四十七條、《職工帶薪年休假條例》第五條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)李某某與北京瀚金佰九號國際溫某酒店于二〇一〇年九月十六日至二〇一九年七月二日期間存在勞動關(guān)系；二、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后七日內(nèi)支付李某某二〇一九年五月一日至二〇一九年七月二日期間工資4442.30元；三、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后七日內(nèi)支付李某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償65674.80元；四、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后七日內(nèi)支付李某某二〇一七年一月一日至二〇一九年七月二日期間未休年休假工資8247.17元；五、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后七日內(nèi)支付李某某二〇一〇年九月十六日至二〇一一年六月三十日期間未繳納養(yǎng)老保險的補償864元；六、駁回李某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，雙方未提交新證據(jù)。

本院對一審法院經(jīng)審理查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，結(jié)合雙方訴辯意見，本案二審中爭議焦點為：一、李某某與瀚金公司是否建立勞動關(guān)系；二、瀚金公司應(yīng)否支付李某某工資、經(jīng)濟補償金、未休年休假工資、未繳納養(yǎng)老保險的補償?shù)取?/p>

關(guān)于爭議焦點一，根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，李某某和瀚金公司均符合法律規(guī)定的主體資格，李某某從事的是瀚金公司的主營業(yè)務(wù)，李某某提交的銀行流水亦顯示瀚金公司規(guī)律性向李某某支付的款項均備注為“工資”。李某某在瀚金公司營業(yè)場所提供足療服務(wù)，瀚金公司雖稱李某某無需接受其管理，雙方為合作關(guān)系，但其提交的合作協(xié)議中有明顯涂改，瀚金公司亦未能進一步舉證涂改系雙方一致意見，故本院對該協(xié)議不予采信。故一審法院采信李某某關(guān)于雙方存在勞動關(guān)系的主張并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于爭議焦點二，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十四條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十三條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。因雙方存在勞動關(guān)系，瀚金公司經(jīng)一審法院釋明未就李某某入職時間、工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付情況舉證，故一審法院對李某某關(guān)于工資、未休年休假工資請求予以部分支持并無不當(dāng)。瀚金公司未為李某某繳納社保，應(yīng)支付李某某未繳納養(yǎng)老保險補償。李某某以此為由與瀚金公司解除勞動關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付李某某解除勞動關(guān)系補償金。一審法院核算的各項金額均不高于法定標(biāo)準(zhǔn)，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，北京瀚金佰九號國際溫某酒店的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京瀚金佰九號國際溫某酒店負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　蒙　瑞

審 判 員　　杜麗霞

二〇二一年三月三十日

法官助理　　沈　力

法官助理　　徐　仙

書 記 員　　張曉華