上訴人（原審被告）：北京市順水鋁合金制品廠，住所地北京市順義區(qū)臥龍公園西側。

法定代表人：張志杰，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李炤明，北京百朗律師事務所律師。

委托訴訟代理人：華金，北京百朗律師事務所實習律師。

被上訴人（原審原告）：許慶勝，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市順義區(qū)。

被上訴人（原審第三人）：北京建黎鋁門窗幕墻有限公司，住所地北京市豐臺區(qū)汽車博物館東路**院**樓**206。

法定代表人：王洪平，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：祝詣茗，北京市萬商天勤律師事務所律師。

被上訴人（原審第三人）：焦某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住河北省廊坊市廣陽區(qū)。

委托訴訟代理人：劉成喜，北京成越律師事務所律師。

委托訴訟代理人：祁宇，北京成越律師事務所實習律師。

上訴人北京市順水鋁合金制品廠（以下簡稱順水制品廠）因與被上訴人許慶勝、北京建黎鋁門窗幕墻有限公司（以下簡稱建黎公司）、焦某某合同糾紛一案，不服北京市順義區(qū)人民法院（2020）京0113民初18097號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案受理后，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，于2021年2月7日公開開庭審理了本案。上訴人順水制品廠之委托訴訟代理人李炤明、華金，被上訴人許慶勝，被上訴人建黎公司之委托訴訟代理人祝詣茗，被上訴人焦某某之委托訴訟代理人劉成喜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

順水制品廠上訴請求：1.撤銷一審判決，發(fā)回重審或者改判駁回許慶勝的全部訴訟請求；2.判令本案的訴訟費由許慶勝承擔。事實和理由：一、一審法院認定事實不清。本案中許慶勝與順水制品廠雖系勞務關系，但許慶勝并未履行相應的勞務義務，涉案協(xié)議約定了許慶勝應當參與項目管理，這是許慶勝獲取業(yè)務費的對價。而事實上，許慶勝沒有參與任何管理。結合協(xié)議及實際情況來說，許慶勝的管理義務主要包括：鋁合金窗安裝的現(xiàn)場管理義務、協(xié)調順水制品廠與建黎公司合作過程中的各項溝通義務、代表順水制品廠向建黎公司索要結算款義務。但實際上，上述每項義務許慶勝都沒有履行。且順水制品廠已經(jīng)在一審庭審中強調，目前順水制品廠正在自行起訴建黎公司，以追回建黎公司尚欠的八百余萬元款項，上述事實有（2020）京0113民初3629號判決書支撐，而追款事項本應屬于許慶勝的勞務范圍，因此許慶勝明顯沒有履行義務，然而本案一審判決卻以“未提交證據(jù)予以證明”為由，支持了許慶勝的訴訟請求，事實認定明顯錯誤。二、一審法院在程序上存在瑕疵。一審法院追加焦某某為第三人，并未提前通知順水制品廠，僅在開庭當天告知順水制品廠，且焦某某因其代理人系實習律師的緣故，一審法院未準予其出庭，卻在庭審前接收了該實習律師提交的證據(jù)，存在嚴重的程序瑕疵。綜上，一審法院事實認定不清、程序不合法。三、順水制品廠曾于2016年12月13日及2017年1月26日就涉案項目給許慶勝轉款2萬元。順水制品廠與許慶勝并未簽訂勞務合同，僅在與建黎公司簽訂的合同中約定了每平米25元的勞務費，許慶勝并沒有完成其勞務義務，且存在故意與建黎公司串通，最終造成順水制品廠上千萬的款項壓制了四年之久，損失達百萬。在順水制品廠與×××鋁材制造有限公司的購銷合同中，許慶勝曾向×××鋁材制造有限公司索要三萬元的回扣，順水制品廠作為國有企業(yè)，也同時保留追訴許慶勝承擔損失乃至違法犯罪的責任。

許慶勝辯稱,同意一審判決，不同意順水制品廠的上訴請求，請求維持一審判決，駁回順水制品廠全部上訴請求，訴訟費應由順水制品廠承擔。順水制品廠的上訴屬于無理重復陳述，是想拖延時間。一審法院認定事實清楚，適用法律正確。

建黎公司辯稱,同意一審判決，不存在順水制品廠所述建黎公司與許慶勝的串通問題。

焦某某辯稱,同意順水制品廠的上訴請求。一、一審法院認定事實不清。第一，一審判決并未對雙方的法律關系進行準確認定。許慶勝與順水制品廠不存在勞務關系。第二，涉案數(shù)額并未確定。2017年10月12日簽訂的協(xié)議，備注部分第二項明確表示數(shù)額并未確定，一審判決所依據(jù)的數(shù)額計算方式錯誤。二、一審法院程序錯誤。一審法院并未通知第三人開庭，焦某某提交了參加訴訟的申請，但是一審法院認為第三人不需要參加庭審，后來又同意了焦某某提交的申請。當時一審法院僅說當天是談話，需要送材料就行，并沒有說是開庭，所以當時只安排了實習律師送材料，第三人并未參加一審程序，剝奪了第三人的訴訟權利。

許慶勝向一審法院起訴請求：1.順水制品廠給付許慶勝勞務報酬745366.57元，其中每平方米25元乘以30614.663平方米、借生活費27160元。利息以772526元為基數(shù)，按照年利率24％計算，自2017年12月12日至實際付清之日止；2.訴訟費、保全費由順水制品廠承擔。

一審法院認定事實：2015年9月16日，建黎公司出具法人代表授權委托書一份，內(nèi)容為王洪平系建黎公司的法定代表人，現(xiàn)授權委托建黎公司的王某為我公司簽署國家地理信息科技產(chǎn)業(yè)園11A地塊斷橋鋁合金門窗工程施工合同的法定代表人授權委托代理人，我承認代理人全權代表我所簽署的本工合同的內(nèi)容，授權代理人全權負責本項目的洽談和實施。授權委托書加蓋有建黎公司的公章。

2016年5月21日，王某（甲方）與順水制品廠（乙方）簽訂《協(xié)議書》，內(nèi)容如下。經(jīng)雙方協(xié)商就國家地理信息科技產(chǎn)業(yè)園11地塊A區(qū)鋁合金窗（11棟樓）工程由乙方承包經(jīng)營（施工）達成一致意向，并協(xié)議如下：一、承包方式：包工、包料、包質量、包售后服務。二、承包范圍：1#、3#、5#、10#、12#、13#、18#、19#、21#、22#、24#共11棟樓的外檐鋁合金門窗。（3#21#24#西立面為防火窗）三、技術標準及要求：技術質量和標準執(zhí)行業(yè)主招標文件規(guī)定的標準及要求，具體詳見11地塊A區(qū)門窗施工圖紙。四、承包范圍內(nèi)的鋁合金門窗型材系列、表面處理方式、內(nèi)外顏色均按11地塊A區(qū)門窗施工圖紙執(zhí)行。五、承包范圍內(nèi)3#21#24#樓西立面為防火窗，該防火窗不在本承包范圍內(nèi)。六、承包范圍內(nèi)的門窗所需的各種材料，除甲指統(tǒng)一供貨的材料（密封膠、發(fā)泡膠、五金件）外，其余材料均由乙方提供樣品，經(jīng)甲方簽字確認留存，乙方才能使用，甲指材料為統(tǒng)一價格，乙方采購的材料價格由乙方確認，并負責支付購貨定金等相關事宜。詳見附加稅表；七、承包范圍內(nèi)門窗附框由甲方統(tǒng)一施工，費用為每平方米24元／㎡，結算按照乙方實際完成門窗數(shù)量據(jù)實扣減即可。八、承包范圍內(nèi)的門窗施工安裝，雙方同意繼續(xù)由安裝鋼副框的施工隊施工，安裝費用為每平方米55元／㎡。九、承包范圍內(nèi)斷橋鋁合金窗綜合單價為每平方米595元／㎡，扣除應交納的稅金、管理費、業(yè)務費、項目部管理費以及甲方施工的門窗附框費用，其余所得均歸乙方所有。（詳見附表）十、雙方同意本項目的財務由甲方統(tǒng)一管理，乙方承包范圍內(nèi)資金往來賬目單獨記賬。如乙方需支付和各種款項，需提出付款計劃，提供付款單位名稱和等額度的正式發(fā)票；由甲方去公司財務部門辦理付款手續(xù)。乙方承包范圍內(nèi)資金甲方無權使用。十一、付款方式：按甲方同國測地理信息科技產(chǎn)業(yè)園集團有限公司簽訂的合同付款方式執(zhí)行。十二、雙方同意乙方采購的材料支付的購貨定金，需打入建黎公司賬戶，由公司統(tǒng)一支付。計入往來賬目并給付款方開取收據(jù)，本款歸付款方所有。如乙方需撤回此款，需提供收據(jù)建黎公司將款退回原付款單位。十三、本工程鋁合金窗加工制作周期為：65天。十四、許慶勝作為乙方代表，參與此項目鋁合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作為業(yè)務費付給許慶勝，面積以與甲方結算面積為準。十五、雙方責任，甲方：1、負責本項目的施工管理，組織竣工驗收、辦理竣工結算，按照施工進度節(jié)點辦理付款手續(xù)，催要工程款。協(xié)調與業(yè)主、監(jiān)理、總包方各級領導層的關系，保證施工順利進行。2、負責提供與業(yè)主簽訂的原始合同的復印件和經(jīng)甲方確認的門窗施工方案圖紙以及建黎公司資質等相關資料，便于掌握本項目的全部資料。3、負責協(xié)調與公司本部的各種關系并辦理本項目所需簽字蓋章的各種文件資料。4、甲方提供與建黎公司和本工程項目關系證明，并附帶身份證復印件。乙方：1、服從甲方現(xiàn)場項目部的統(tǒng)一管理和領導，按照項目部安排的施工進度計劃，組織好材料供應和門窗加工制作，保證現(xiàn)場安裝需要。2、派技術及安全人員一人與項目部人員共同配合搞好施工管理、竣工驗收、工程結算；并保證按照業(yè)主的要求保質保量按時完成“與業(yè)主簽訂的合同”中所賦予的各項責任和義務。3、負責驗收供入現(xiàn)場材料數(shù)質量并簽字確認。4、保證每月按時支付工人工資或生活費用，項目竣工后全部付清農(nóng)民工工資，保證農(nóng)民工不鬧事不投訴。5、乙方履行甲方與公司本部簽訂本項目“合作協(xié)議”的全部責任、權利、義務。6、在施工過程中如發(fā)生安全事故，甲方協(xié)助乙方處理，發(fā)生的費用由乙方承擔。十四、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效；本協(xié)議一式兩份雙方各執(zhí)一份，其它未盡事宜雙方另行協(xié)商。協(xié)議書附表明確了甲指材料（密封膠、發(fā)泡膠、五金件、鋼副框、安裝費、業(yè)務費），各項費率（現(xiàn)場管理費、總包管理費、企業(yè)管理費、稅金）的價格和計算方式等內(nèi)容。

2016年6月15日，王某（甲方）與順水制品廠（乙方）簽訂《補充協(xié)議書一》，內(nèi)容如下：經(jīng)雙方協(xié)商就國家地理信息科技產(chǎn)業(yè)園11地塊A區(qū)鋁合金窗（4棟樓）工程由乙方承包經(jīng)營（施工）達成一致意向，主要內(nèi)容如下：一、承包方式：包工、包料、包質量、包售后服務。二、承包范圍：6#、8#、14#、16#共4棟樓的外檐鋁合金門窗。十三、許慶勝作為乙方代表，參與此項目鋁合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作為業(yè)務費付給許慶勝，面積以與甲方結算面積為準。其他內(nèi)容與《協(xié)議書》基本一致。

2016年8月26日，王某（甲方）與順水制品廠（乙方）簽訂《補充協(xié)議書二》。經(jīng)雙方協(xié)商就國家地理信息科技產(chǎn)業(yè)園11地塊A區(qū)原防火窗改為鋁合金窗（5棟樓），B區(qū)原防火窗改為鋁合金窗（6棟樓）工程由乙方承包經(jīng)營（施工）達成一致意向，并協(xié)議如下：一、承包方式：包工、包料、包質量、包售后服務。二、承包范圍：A區(qū)3#、8#、16#、21#、24#共5棟樓，B區(qū)9#、10#、11#、12#、13#、14#共6棟樓的外檐原防火窗改為鋁合金窗。十三、許慶勝作為乙方代表，參與此項目鋁合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作為業(yè)務費付給許慶勝，面積以與甲方結算面積為準。該協(xié)議的其他內(nèi)容與《協(xié)議書》基本一致。

2017年12月12日，建黎公司代理人王某與順水制品廠法定代表人張志杰簽訂《國測信息產(chǎn)業(yè)園明細》，該明細單手寫部分載明：經(jīng)雙方確認，以上內(nèi)容屬實。其中工程面積為30614.663平方米，欠款總額合計11120993.56元。備注：1.許慶勝業(yè)務費每平米15元，焦某某業(yè)務費每平米10元包含在此欠款金額里面，由順水制品廠支付；2.建黎公司與國測合同中包含紗窗，實際現(xiàn)場紗窗沒有安裝。本欠款里包含紗窗款項。

一審庭審中，許慶勝稱其訴訟請求中要求的勞務報酬就是涉訴協(xié)議中約定的每平方米25元的業(yè)務費，2017年12月12日涉訴明細出具時，當時許慶勝也在場，但后來許慶勝因身體不適去了醫(yī)院，但從未承諾將其中每平方米10元給焦某某。

一審庭審中，許慶勝稱其借款給順水制品廠及第三人建黎公司安裝施工隊生活費共計27160元，并提交收條數(shù)份予以證明。同時認可借款墊付費用是給了建黎公司的工程隊，但是征得了張志杰的同意，張志杰表示之后會還給許慶勝。

一審訴訟中，焦某某向一審法院提交《證人證言》一份，該證人證言中顯示署名為“王某”，該證人證言中載明“我是王某…2016年6月我與張志杰簽訂的供貨協(xié)議書中約定的業(yè)務費（居間費）每平方米25元，該費用由許慶勝和焦某某二人所有。其中許慶勝每平方米15元，焦某某每平方米10元。王某、張志杰、許慶勝、焦某某對此認可，沒有爭議。以上內(nèi)容屬實，愿意承擔法律責任。”

一審庭審中，順水制品廠稱無法核實上述證人證言的真實性，該明細系順水制品廠為盡快完成結算所簽，屬于第三人單方書寫，順水制品廠自始至終不認識焦某某，也不涉及居間費，許慶勝、順水制品廠均認可該費用屬于勞務費，之所以這么寫是建黎公司通過某種手段最終達到少付款的目的，焦某某未提供任何勞務義務，許慶勝也未盡到勞務義務。

一審訴訟前，一審法院依據(jù)許慶勝的申請及擔保作出（2020）京0113財保270號民事裁定書，裁定對順水制品廠名下價值一百三十四萬元的財產(chǎn)予以查封或凍結。

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。涉訴《協(xié)議書》《補充協(xié)議書一》《補充協(xié)議書二》中均明確約定“許慶勝作為乙方代表，參與此項目鋁合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作為業(yè)務費付給許慶勝，面積以與甲方結算面積為準。”而在2017年12月12日，建黎公司代理人王某與順水制品廠法定代表人張志杰簽訂的《國測信息產(chǎn)業(yè)園明細》中明確載明工程面積為30614.663平方米。另，雖然順水制品廠主張許慶勝未完成相關勞務，不應支付涉訴勞務費用，但未提交證據(jù)予以證明。且在2017年12月12日工程完工后依然在明細中載明業(yè)務費由順水制品廠支付，故一審法院對于順水制品廠的抗辯意見不予采納。另對于第三人焦某某主張涉訴業(yè)務費中有其每平方米10元的費用的陳述意見，一審法院認為，涉訴協(xié)議中明確約定每平方米25元業(yè)務費歸屬許慶勝，而焦某某并未提供證據(jù)證明許慶勝同意將其中部分業(yè)務費轉讓給焦某某，故一審法院對于焦某某的陳述意見不予采納。綜上，一審法院認為順水制品廠應當依約向許慶勝支付相應的業(yè)務費，同時應當賠償一定的利息損失，許慶勝要求的利息計算方式有誤，一審法院酌情予以調整，另利息的起算時間一審法院調整為許慶勝向一審法院提起訴訟之日起。對于許慶勝要求順水制品廠給付借生活費款27160元的訴訟請求，一審法院認為，許慶勝認可該費用支付給了建黎公司安裝隊，其雖主張順水制品廠法定代表人張志杰同意墊付并答應償還，但未提供證據(jù)予以證明，故一審法院對其該項訴訟請求不予支持。據(jù)此，判決：一、北京市順水鋁合金制品廠給付許慶勝745366.57元，并支付利息（以745366.57元為基數(shù)，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率為標準計算，自2020年11月16日起至實際給付之日止），均于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行；二、駁回許慶勝的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。順水制品廠提交了2份收條，證明許慶勝曾在順水制品廠處收取了涉案項目的業(yè)務費用2萬元。許慶勝發(fā)表質證意見稱,對真實性、證明目的均認可，順水制品廠確實給了2萬元，起訴時已經(jīng)把這2萬元都扣除了。建黎公司發(fā)表質證意見稱,對真實性、合法性均認可，與建黎公司無關。焦某某發(fā)表質證意見稱,對真實性、合法性、關聯(lián)性均認可，但這2萬元錢的性質為業(yè)務費，而不是勞務報酬，印證了一審判決認定法律關系錯誤。本院對順水制品廠提交證據(jù)的真實性及證明目的予以確認。

本院對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為：根據(jù)各方的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為順水制品廠是否應當向許慶勝支付業(yè)務費。根據(jù)查明的事實，許慶勝為順水制品廠聯(lián)系業(yè)務，在順水制品廠與建黎公司代理人王某簽訂的《協(xié)議書》《補充協(xié)議書一》《補充協(xié)議書二》中，均明確約定許慶勝作為順水制品廠代表，參與此項目鋁合金窗工程的管理，順水制品廠以25元／㎡作為業(yè)務費付給許慶勝，面積以與建黎公司結算面積為準。工程完工后，順水制品廠理應依約向許慶勝支付業(yè)務費。一審法院依據(jù)許慶勝的訴請并結合建黎公司與順水制品廠關于施工面積的結算情況依法核算業(yè)務費數(shù)額，具有事實與法律依據(jù)，本院予以確認。順水制品廠上訴提出許慶勝的管理義務主要包括鋁合金窗安裝的現(xiàn)場管理義務、協(xié)調順水制品廠與建黎公司合作過程中的各項溝通義務、代表順水制品廠向建黎公司索要結算款義務，并以許慶勝未完成管理義務為由不同意支付業(yè)務費。對此，許慶勝不予認可。本院認為，合同約定許慶勝作為順水制品廠代表，參與此項目鋁合金窗工程的管理。根據(jù)查明的事實及各方陳述，許慶勝的主要義務系為順水制品廠聯(lián)系業(yè)務，而順水制品廠已經(jīng)與建黎公司簽訂協(xié)議并施工完畢，且許慶勝亦在協(xié)議履行過程中進行了相應的溝通聯(lián)絡工作，應當認定許慶勝履行了其義務。至于順水制品廠上訴提出的索要結算款等事項，并無合同明確約定為許慶勝的義務，不能成為其拒付業(yè)務費的理由。經(jīng)查，一審程序并不存在嚴重違反法定程序的情形，對于順水制品廠提出一審程序不合法的上訴意見，本院不予采納。

綜上所述，順水制品廠的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費11264元，由北京市順水鋁合金制品廠負擔(已交納)。

本判決為終審判決。

審 判 員　　賈　旭

二〇二一年二月九日

法官助理　　徐軍軍

書 記 員　　陳　玥