上訴人（原審原告、反訴被告）：北京富力通某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地北京市通州區(qū)江米店街**院**樓**201。

法定代表人：楊培軍，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：朱方方，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京富力通某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司職員。

委托訴訟代理人：洪麗雯，女，xxxx年xx月xx日出生，苗族，北京富力通某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司職員。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：北京運(yùn)河通某科技有限公司，住所地北京市通州區(qū)中關(guān)村科技園區(qū)通州園金橋科技產(chǎn)業(yè)基地環(huán)科中路******101-1117。

法定代表人：李上三，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李樹文，北京市開創(chuàng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳亦飛，北京市開創(chuàng)律師事務(wù)所律師。

上訴人北京富力通某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱富力公司）因與被上訴人北京運(yùn)河通某科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱運(yùn)河通某公司）商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初4892號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月21日立案受理后，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理，于2021年2月5日公開開庭審理了本案。上訴人富力公司的委托訴訟代理人朱方方，被上訴人運(yùn)河通某公司的委托訴訟代理人李樹文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

富力公司上訴請(qǐng)求：1.在一審判決違約金的基礎(chǔ)上，依法改判運(yùn)河通某公司向富力公司再支付違約金246490.5元；2.一、二審訴訟費(fèi)由運(yùn)河通某公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審判決任意酌定的違約金數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法彌補(bǔ)富力公司的實(shí)際損失，對(duì)富力公司顯失公平。一、雙方簽訂的《北京市商品房預(yù)售合同（商業(yè)、辦公等非住宅類）》（以下簡(jiǎn)稱《預(yù)售合同》）對(duì)于逾期付款違約責(zé)任有明確約定，運(yùn)河通某公司逾期支付50%的房款長(zhǎng)達(dá)兩年，嚴(yán)重違約，存在明顯過(guò)錯(cuò)。理應(yīng)按照合同附件九補(bǔ)充協(xié)議第6條的約定支付商品房總價(jià)款10%及逾期應(yīng)付款3%的違約金共計(jì)504490.5元。二、富力公司遭受的實(shí)際損失遠(yuǎn)超合同約定的違約金數(shù)額，運(yùn)河通某公司主張違約金過(guò)高但未提交任何證據(jù)予以證明，二審法院應(yīng)按照合同約定對(duì)違約金數(shù)額予以改判。運(yùn)河通某公司逾期支付50%的房款長(zhǎng)達(dá)兩年，貸款利息損失已遠(yuǎn)超一審酌定的違約金數(shù)額即約為總房款的6%，富力公司通過(guò)融資方式遭受的利息損失將會(huì)更多，解除合同情況下富力公司遭受的房?jī)r(jià)下跌損失將超過(guò)總房款的50%。一審酌定的違約金數(shù)額無(wú)視合同約定、運(yùn)河通某公司過(guò)錯(cuò)程度、富力公司損失情況，明顯不公。

運(yùn)河通某公司辯稱，同意一審判決，不同意富力公司的上訴請(qǐng)求。合同中有明確約定，運(yùn)河通某公司起訴要求解除合同，返還購(gòu)房款，并提供了充足的證據(jù)，富力公司存在虛假宣傳、誘導(dǎo)運(yùn)河通某公司購(gòu)房的行為，交房后房屋存在嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題。一審中富力公司、提供了宣傳資料及聊天記錄等證據(jù)，因?yàn)檫\(yùn)河通某公司沒(méi)有能力購(gòu)買，所以選擇按照合同約定解除合同。不存在違約金約定過(guò)低、運(yùn)河通某公司作為違約方和過(guò)錯(cuò)方的情況。富力公司通過(guò)上訴拖延履行。

富力公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令運(yùn)河通某公司支付富力公司剩余房款2190000元；2.判令運(yùn)河通某公司支付富力公司逾期付款違約金，以剩余房款為基數(shù)按照日萬(wàn)分之二計(jì)算至實(shí)際付款之日止。暫計(jì)至2019年10月31日金額為238686元；3.判令運(yùn)河通某公司支付富力公司面積補(bǔ)差款11340元；4.判令運(yùn)河通某公司支付富力公司前期物業(yè)服務(wù)費(fèi)，共計(jì)9770.76元（計(jì)算方法為每平米物業(yè)費(fèi)9元＊實(shí)測(cè)建筑面積90.47平米＊12個(gè)月）；5.本案訴訟費(fèi)由運(yùn)河通某公司承擔(dān)。

運(yùn)河通某公司向一審法院反訴請(qǐng)求：1.判令解除運(yùn)河通某公司與富力公司于2017年4月13日簽訂的《預(yù)售合同》，且要求富力公司協(xié)助運(yùn)河通某公司辦理網(wǎng)簽注銷手續(xù)。2.判令富力公司返還運(yùn)河通某公司已付房?jī)r(jià)款人民幣2197905元、已收違約金4840元、印花稅2194元，并支付利息（以已付房款為基數(shù)，自買受之日起至2019年8月19日按中國(guó)人民銀行發(fā)布的金融機(jī)構(gòu)人民幣同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算利息，自2019年8月20日起按全國(guó)銀行同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。3.本案訴訟費(fèi)用由富力公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年4月13日，富力公司與運(yùn)河通某公司簽訂《預(yù)售合同》，約定運(yùn)河通某公司購(gòu)買富力公司開發(fā)的北京市通州區(qū)運(yùn)河核心區(qū)×××1513號(hào)房屋，房屋所在土地用途為辦公，預(yù)測(cè)套內(nèi)建筑面積61.91平方米，總房款4387905元?！额A(yù)售合同》第六條約定，運(yùn)河通某公司采取分期付款的方式付款。《預(yù)售合同》附件五約定，運(yùn)河通某公司應(yīng)于2016年12月11日交納定金10萬(wàn)元，于2017年4月13日繳納首期房款447905元（總房款的10％，含定金10萬(wàn)元），于2017年5月13日前交納二期房款440000元（總房款的10％），于2017年7月13日前交納三期房款440000元（總房款的10％），于2017年10月13日前交納四期房款870000元（總房款的20％），于2018年6月30日前交納五期房款1320000元（總房款的30％），于2018年12月30日前交納六期房款870000元（總房款的20％）?！额A(yù)售合同》附件五第八條約定，如運(yùn)河通某公司未按期支付任何一期房款，富力公司可根據(jù)《預(yù)售合同》第十一條關(guān)于逾期付款的違約責(zé)任，向運(yùn)河通某公司收取違約金，運(yùn)河通某公司需一次性付清全部房款以及違約金后方可辦理收樓手續(xù)?！额A(yù)售合同》第十一條約定，因運(yùn)河通某公司未按約定時(shí)間付款的，運(yùn)河通某公司按日計(jì)算向富力公司支付逾期應(yīng)付款萬(wàn)分之二的違約金。富力公司出具的《通州富力中心交付使用通知書》載明：運(yùn)河通某公司須支付面積補(bǔ)差款11340元。《預(yù)售合同》附件七第八條約定，自富力公司通知收房日期屆滿之日起，運(yùn)河通某公司應(yīng)向富力公司支付一年的物業(yè)服務(wù)費(fèi)?！额A(yù)售合同》附件七第七條約定，辦公類物業(yè)服務(wù)費(fèi)用為9元／平方米。

《預(yù)售合同》簽訂后，富力公司、運(yùn)河通某公司雙方辦理了涉案《預(yù)售合同》的聯(lián)機(jī)備案。2016年12月10日運(yùn)河通某公司交納定金100000元。2017年4月13日運(yùn)河通某公司交納首期房款447905元（含定金100000元）。合同約定2017年5月13日交納二期房款440000元，運(yùn)河通某公司于2017年7月7日實(shí)際交納二期房款，產(chǎn)生違約金4840元（已交納）。合同約定2017年7月13日交納三期房款，運(yùn)河通某公司于2017年12月7日實(shí)際交納三期房款，產(chǎn)生違約金12936元（至今未付）。合同約定2018年4月13日交納四期房款870000元，運(yùn)河通某公司于2018年6月27日實(shí)際支付四期房款870000元，產(chǎn)生違約金43848元（至今未付）。五期、六期房款運(yùn)河通某公司至今未支付。富力公司代收印花稅2194元。

本案在審理過(guò)程中，運(yùn)河通某公司稱由于富力公司虛假宣傳，富力公司工作人員在明知運(yùn)河通某公司法定代表人沒(méi)有購(gòu)房資格的情況下，引導(dǎo)其注冊(cè)公司（未實(shí)際經(jīng)營(yíng)）用于購(gòu)買富力公司的房屋，并承諾收房后可以代為出售，從中賺取差價(jià)。且房屋實(shí)際配套品質(zhì)與宣傳存在嚴(yán)重夸大情形。就其主張，運(yùn)河通某公司提供了民事判決書、通州富力中心公眾號(hào)宣傳截屏及售樓處樣板間照片和實(shí)際交房照片等證據(jù)；運(yùn)河通某公司還稱自2016年8月1日至今，富力公司始終以各種理由，各種哄騙，不支付所拖欠運(yùn)河通某公司的款項(xiàng)，因長(zhǎng)期要賬無(wú)果，拖欠嚴(yán)重，造成運(yùn)河通某公司法人的公司資金斷裂，始終處于未經(jīng)營(yíng)狀態(tài)。就其主張，運(yùn)河通某公司提交了該公司2019年度《企業(yè)年度報(bào)告書》等予以佐證。運(yùn)河通某公司明確表示其無(wú)能力繼續(xù)履行涉案《預(yù)售合同》。富力公司對(duì)運(yùn)河通某公司的上述主張均不予認(rèn)可。經(jīng)一審法院詢問(wèn)，運(yùn)河通某公司表示愿意承擔(dān)違約金以解除《預(yù)售合同》，但要求調(diào)低《預(yù)售合同》約定的違約金。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是富力公司是否存在違約行為，及是否支持運(yùn)河通某公司的解約請(qǐng)求。具體分析如下：第一，富力公司是否存在違約行為的問(wèn)題。本案中，運(yùn)河通某公司主張富力公司有涉案房屋可進(jìn)行雙層空間設(shè)計(jì)和購(gòu)買后即可出售賺取差價(jià)的虛假宣傳與承諾的違約行為。一審法院認(rèn)為，首先，富力公司、運(yùn)河通某公司雙方訂立的《預(yù)售合同》第三條即對(duì)商品房的層高作出了約定，層高為4.2米，運(yùn)河通某公司認(rèn)為涉案房屋的實(shí)際層高未達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，但運(yùn)河通某公司所提供的證據(jù)不能證明涉案房屋存在層高問(wèn)題。其次，商品房買賣合同屬于一種標(biāo)的額相對(duì)較大、與買賣雙方切身利益密切相關(guān)的合同，當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)對(duì)合同訂立后可能出現(xiàn)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)及各種履行障礙均應(yīng)當(dāng)有一定程度的預(yù)見和判斷，各方對(duì)簽約均負(fù)有相對(duì)較高的審慎注意義務(wù)。無(wú)論富力公司在銷售時(shí)是否存在虛假宣傳與承諾的行為，運(yùn)河通某公司均應(yīng)對(duì)于應(yīng)否簽約進(jìn)行審慎思考，對(duì)購(gòu)買房屋后可能面臨的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)做出獨(dú)立的判斷，運(yùn)河通某公司選擇簽約，即應(yīng)受《預(yù)售合同》條款約束，故上述運(yùn)河通某公司主張富力公司存在違約行為依據(jù)不足，一審法院不予采納。運(yùn)河通某公司未按照《預(yù)售合同》約定支付房款，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，故其要求富力公司承擔(dān)賠償利息損失的違約責(zé)任的反訴請(qǐng)求，依據(jù)不足，一審法院不予支持。第二，是否支持運(yùn)河通某公司解約請(qǐng)求的問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，房屋買賣合同簽訂后，一方當(dāng)事人不同意繼續(xù)履行，愿意以承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任為代價(jià)解除合同，而另一方堅(jiān)持要求繼續(xù)履行，經(jīng)審查合同繼續(xù)履行不存在現(xiàn)實(shí)困難的，應(yīng)當(dāng)判決雙方繼續(xù)履行合同，但合同另有解約定金等約定或符合合同法第一百一十條規(guī)定情形的除外。本案中雙方約定了退房條款，且本案中，運(yùn)河通某公司明確表示不同意繼續(xù)履行涉案《預(yù)售合同》，并表示公司目前已不具備繼續(xù)履行《預(yù)售合同》的能力，同時(shí)愿意以承擔(dān)相應(yīng)違約金為代價(jià)解除《預(yù)售合同》，一審法院認(rèn)為，結(jié)合合同約定的退房條款以及運(yùn)河通某公司注冊(cè)成立的目的及實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況來(lái)看，涉案《預(yù)售合同》在事實(shí)上已難以強(qiáng)制繼續(xù)履行，故對(duì)于運(yùn)河通某公司要求解除《預(yù)售合同》并要求富力公司退還已付款及印花稅的反訴請(qǐng)求，一審法院予以支持。并且基于《預(yù)售合同》所辦理的聯(lián)機(jī)備案手續(xù)亦應(yīng)予以注銷，故運(yùn)河通某公司要求富力公司配合辦理注銷網(wǎng)簽手續(xù)的反訴請(qǐng)求一審法院予以支持。運(yùn)河通某公司表示愿意支付解除預(yù)售合同違約金，一審法院不持異議，但認(rèn)為違約金數(shù)額過(guò)高，具體數(shù)額由一審法院按照《預(yù)售合同》的具體約定，兼顧《預(yù)售合同》的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度、預(yù)期利益以及已付違約金情況等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則調(diào)整為258000元。關(guān)于富力公司要求運(yùn)河通某公司繼續(xù)履行《預(yù)售合同》并交付剩余購(gòu)房款2190000元以及逾期付款違約金、房屋面積差價(jià)款和物業(yè)服務(wù)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，在《預(yù)售合同》已被判令解除的情況下，其上述請(qǐng)求，缺乏合同依據(jù)，一審法院對(duì)此不予支持。一審法院判決：一、解除富力公司與運(yùn)河通某公司于2017年4月13日簽訂的《北京市商品房預(yù)售合同（商業(yè)、辦公等非住宅類）》，富力公司于判決生效之日起七日內(nèi)配合運(yùn)河通某公司辦理上述合同的注銷網(wǎng)簽手續(xù)；二、富力公司返還運(yùn)河通某公司已付房款2197905元、代收印花稅2194元，于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行清；三、運(yùn)河通某公司給付富力公司違約金258000元，于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行清；四、駁回富力公司的訴訟請(qǐng)求；五、駁回運(yùn)河通某公司的其他反訴請(qǐng)求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，富力公司對(duì)原審法院判決解除合同、注銷網(wǎng)簽手續(xù)以及返還已付房款、代收印花稅等項(xiàng)沒(méi)有提出上訴，僅對(duì)原審法院認(rèn)定的違約金的數(shù)額提出上訴，因此，二審訴訟中主要審查違約金的認(rèn)定。

首先，關(guān)于運(yùn)河通某公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。富力公司以運(yùn)河通某公司未能按合同約定支付購(gòu)房款為由，要求運(yùn)河通某公司繼續(xù)履行合同并支付購(gòu)房款、承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任等，富力公司的請(qǐng)求是以合同繼續(xù)履行為前提。運(yùn)河通某公司提出反訴，以簽訂合同過(guò)程中富力公司存在虛假宣傳及其現(xiàn)在已經(jīng)不具備繼續(xù)履行合同的能力為由，要求解除《預(yù)售合同》。一審法院經(jīng)審查，認(rèn)定事實(shí)上合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行而解除；運(yùn)河通某公司不具備履行能力是導(dǎo)致解除合同的原因，因此，運(yùn)河通某公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)解除合同的違約責(zé)任。

其次，關(guān)于違約金如何確定的問(wèn)題。富力公司主張按照《預(yù)售合同》附件九《補(bǔ)充協(xié)議》第6條的約定，運(yùn)河通某公司應(yīng)當(dāng)一并支付總房款10%的解除合同的違約金和逾期付款數(shù)額3%的逾期付款違約金。從合同的約定來(lái)看，第6條適用的前提是“逾期超過(guò)60日的，出賣人有權(quán)解除合同”，即出賣人以買受人逾期付款超過(guò)60日為由而提出解除合同時(shí)，才適用第6條，即總房款10%的解除合同的違約金再加逾期付款數(shù)額3%的逾期付款違約金，而本案是由運(yùn)河通某公司提出解除合同，不符合第6條的約定，不能適用該條。另外，《預(yù)售合同》附件九《補(bǔ)充協(xié)議》第7條約定“買受因自身原因要求退房，或發(fā)生出賣人有權(quán)解除合同的情形的，買受人應(yīng)向出賣人支付總房款10%作為違約金并承擔(dān)解除合同的所有費(fèi)用”，第7條對(duì)于買受人原因解除合同有明確的約定，該條的約定符合本案的情形，故富力公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用第6條的意見，本院不予采納。

再次，關(guān)于違約金數(shù)額是否酌減的問(wèn)題。原審法院結(jié)合合同約定、合同履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度、預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則確定的違約金數(shù)額符合本案事實(shí)和法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。富力公司上訴主張一審法院酌定的違約金過(guò)低，但其未能舉證證明其實(shí)際損失的具體情況，故本院對(duì)此不予采納。

綜上所述，富力公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)8845元，由北京富力通某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　楚　靜

二〇二一年二月八日

法官助理　　常佳敏

書 記 員　　李星月