上訴人（原審原告）：張玉初，男，1970年9月1日出生，住北京市密云區(qū)。

委托訴訟代理人：張文生，北京市檀州律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：北京李各莊奶牛養(yǎng)殖專業(yè)合作社，住所北京市密云區(qū)密云鎮(zhèn)李各莊村西1000米。

法定代表人：張玉良，社長。

委托訴訟代理人：張曉敏，北京市鑫寶律師事務(wù)所律師。

原審第三人：北京華盛養(yǎng)殖場，住所北京市密云區(qū)密云鎮(zhèn)李各莊村。

法定代表人：張靜蘭。

上訴人張玉初與上訴人北京李各莊奶牛養(yǎng)殖專業(yè)合作社（以下簡稱李各莊奶牛合作社）、原審第三人北京華盛養(yǎng)殖場（以下簡稱華盛養(yǎng)殖場）勞動爭議一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初1901號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

張玉初上訴請求：一、撤銷一審判決，改判支持張玉初的一審訴訟請求；二、本案訴訟費(fèi)由李各莊奶牛合作社承擔(dān)。事實與理由：張玉初于2005年9月到華盛養(yǎng)殖場工作，崗位為擠奶平臺臺長。2007年11月9日，李各莊奶牛合作社成立，張玉初仍在原工作地點和崗位工作，管理人員和財務(wù)人員均未變化。2017年7月，因退養(yǎng)政策影響，李各莊奶牛合作社不再經(jīng)營養(yǎng)殖業(yè)。2017年8月1日，李各莊奶牛合作社安排張玉初到李各莊村委會清運(yùn)垃圾，張玉初與村委會簽有協(xié)議，月工資為1800元，仍由李各莊奶牛合作社發(fā)放。2019年11月20日，李各莊奶牛合作社將張玉初辭退。

李各莊奶牛合作社辯稱，不同意張玉初的上訴請求及理由。

李各莊奶牛合作社上訴請求：一、撤銷一審判決，改判駁回張玉初的一審訴訟請求；二、本案訴訟費(fèi)由張玉初承擔(dān)。事實與理由：1.李各莊奶牛合作社不具有勞動關(guān)系主體資格，故與張玉初之間不屬于勞動關(guān)系，應(yīng)屬勞務(wù)關(guān)系；2.即使雙方存在勞動關(guān)系，張玉初在華盛養(yǎng)殖場上班的時間與其在李各莊村委會上班的時間，也不應(yīng)連續(xù)計算。華盛養(yǎng)殖場與李各莊奶牛合作社是不同性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織，華盛養(yǎng)殖場停止?fàn)I業(yè)，其權(quán)利義務(wù)并未轉(zhuǎn)移給李各莊奶牛合作社，張玉初對此是明確知情的，因為張玉初就是李各莊奶牛合作社的社員。李各莊村委會與李各莊奶牛合作社性質(zhì)亦不同，李各莊奶牛合作社停止經(jīng)營后，張玉初由李各莊村委會安排到村里的公益崗位上班，雙方還簽訂了協(xié)議，只是張玉初的工資仍由李各莊奶牛合作社代發(fā)，李各莊奶牛合作社與李各莊村委會之間也不存在權(quán)利義務(wù)的承繼問題；3.張玉初已于2015年9月到李各莊村的公益崗位上班，至此其與李各莊奶牛合作社之間不論是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系，均已終止，至張玉初提起本案仲裁，已過仲裁時效。

張玉初辯稱，不同意李各莊奶牛合作社的上訴請求及理由。

華盛養(yǎng)殖場未提出上訴。

張玉初向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)張玉初與李各莊奶牛合作社雙方自2005年9月25日至2019年11月20日存在勞動關(guān)系；2.李各莊奶牛合作社支付2015年9月至2019年11月工資差額38400元；3.李各莊奶牛合作社支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金30800元；4.本案訴訟費(fèi)由李各莊奶牛合作社承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實：張玉初稱其于2005年9月入職華盛養(yǎng)殖場，工作至2009年12月，因華盛養(yǎng)殖場不再經(jīng)營而轉(zhuǎn)入李各莊奶牛合作社工作，在華盛養(yǎng)殖場工作期間，工資由華盛養(yǎng)殖場發(fā)放。入職李各莊奶牛合作社以后，工資由李各莊奶牛合作社發(fā)放，2011年1月1日以前為現(xiàn)金發(fā)放，之后通過銀行轉(zhuǎn)賬發(fā)放，其在李各莊奶牛合作社工作至2015年8月，因李各莊奶牛合作社不再經(jīng)營而被安排至李各莊村委會清運(yùn)垃圾。李各莊村委會與張玉初于2017年8月1日簽訂公益崗位工作協(xié)議，約定張玉初具體清理、運(yùn)輸責(zé)任區(qū)：13號、15號樓，每月務(wù)工補(bǔ)貼1800元，合同有效期自2017年8月1日至2018年7月31日等內(nèi)容，其最后工作至2019年11月20日，被李各莊村委會李顯銀口頭辭退，工資發(fā)放至2019年11月30日。李各莊奶牛合作社認(rèn)可張玉初2011年至2015年7月期間在其合作社工作，2015年7、8月份合作社不再經(jīng)營以后，張玉初到李各莊村委會清運(yùn)垃圾至2019年11月20日，期間工資由合作社代李各莊村委會發(fā)放。華盛養(yǎng)殖場認(rèn)可張玉初入職其養(yǎng)殖場的時間及最后工作時間，并主張2009年12月養(yǎng)殖場不再經(jīng)營以后，張玉初直接轉(zhuǎn)到李各莊奶牛合作社工作。

2020年1月3日，張玉初向密云仲裁委申請仲裁，密云仲裁委以申請人的仲裁請求不屬于勞動人事爭議受案范圍為由出具不予受理通知書，張玉初訴至法院。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系，張玉初主張2005年9月25日至2019年11月20日與李各莊奶牛合作社存在勞動關(guān)系，李各莊奶牛合作社認(rèn)可張玉初2011年至2015年7月在其合作社工作。因庭審中，張玉初認(rèn)可其2005年9月入職華盛養(yǎng)殖場并工作至2009年12月，華盛養(yǎng)殖場與李各莊奶牛合作社為獨(dú)立的法人單位，故張玉初要求確認(rèn)2009年12月之前與李各莊奶牛合作社存在勞動關(guān)系，一審法院不予支持。同理，張玉初認(rèn)可李各莊奶牛合作社于2015年8月后不再經(jīng)營，其主張于2015年8月被安排至李各莊村委會清運(yùn)垃圾，并與李各莊村委會簽訂過公益崗位工作協(xié)議。雖然2015年8月以后的工資依然由李各莊奶牛合作社發(fā)放，然李各莊奶牛合作社主張系代李各莊村委會發(fā)放，并提交了證明。故張玉初主張2015年8月之后與李各莊奶牛合作社存在勞動關(guān)系，一審法院亦不予支持。因李各莊奶牛合作社認(rèn)可張玉初在其合作社工作過，但主張其入職時間為2011年1月，工作至2015年7月，一審法院認(rèn)為，作為用人單位，應(yīng)當(dāng)就勞動者的入職和離職時間提供證據(jù)予以證明，然李各莊奶牛合作社未提交證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，結(jié)合華盛養(yǎng)殖場認(rèn)可其養(yǎng)殖場2009年12月后不再經(jīng)營，張玉初直接轉(zhuǎn)入李各莊奶牛合作社以及張玉初提交的工資發(fā)放明細(xì)，一審法院認(rèn)定張玉初與李各莊奶牛合作社2009年12月至2015年8月存在勞動關(guān)系。

關(guān)于2015年9月至2019年11月工資差額，因一審法院已經(jīng)認(rèn)定2015年8月以后張玉初與李各莊奶牛合作社不存在勞動關(guān)系，故張玉初主張2015年9月至2019年11月工資差額，一審法院不予支持。

關(guān)于解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因張玉初與李各莊奶牛合作社解除勞動關(guān)系的原因是2015年8月后，李各莊奶牛合作社不再經(jīng)營，符合支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律規(guī)定。雖然李各莊奶牛合作社主張張玉初的請求已經(jīng)超過仲裁時效，但李各莊奶牛合作社在其不經(jīng)營后并沒有及時與張玉初簽訂終止或解除勞動關(guān)系書面協(xié)議等文件，同時也沒有以其他方式告知張玉初雙方勞動關(guān)系已經(jīng)終止或解除，反而安排其到李各莊村委會清運(yùn)垃圾，并為其支付相應(yīng)的報酬。正因為李各莊奶牛合作社沒有履行上述告知義務(wù)，造成張玉初認(rèn)為雙方的勞動關(guān)系一直存在，張玉初最后工作至2019年11月20日，其于2020年1月3日申請仲裁，并未超過法律規(guī)定的仲裁時效期間，故李各莊奶牛合作社主張的時效抗辯，一審法院不予支持。對張玉初主張解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴訟請求，一審法院予以支持。至于支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限，因張玉初2005年9月至2009年12月在華盛養(yǎng)殖場工作，該段時間其雖與華盛養(yǎng)殖場存在勞動關(guān)系，但其與李各莊奶牛合作社建立勞動關(guān)系的原因是華盛養(yǎng)殖場不再經(jīng)營后，李各莊奶牛合作社承接華盛養(yǎng)殖場的權(quán)利和義務(wù)，故該段時間應(yīng)計算在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限內(nèi)。2015年8月后，張玉初被安排到李各莊村委會清運(yùn)垃圾，此時其不再與李各莊奶牛合作社存在勞動關(guān)系，故2015年8月后的時間不應(yīng)計算在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限內(nèi)。一審法院據(jù)此結(jié)合張玉初2015年8月前十二個月的平均工資，計算應(yīng)支付張玉初的解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對張玉初過高的請求，一審法院不予支持。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第四十六條、第四十七條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：一、張玉初與李各莊奶牛合作社二○○九年十二月至二○一五年八月存在勞動關(guān)系；二、李各莊奶牛合作社支付張玉初解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二萬七千四百二十六元六角七分（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；三、駁回張玉初的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審期間，各方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。

本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點有三：一、張玉初與李各莊奶牛合作社之間是否存在勞動關(guān)系以及勞動關(guān)系存續(xù)期間；二、張玉初關(guān)于李各莊奶牛合作社應(yīng)向其支付相應(yīng)期間工資差額及解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張能否成立；三、張玉初的請求是否超過法律規(guī)定的仲裁時效。

關(guān)于焦點一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百四十二條之規(guī)定，當(dāng)事人在第一審程序中實施的訴訟行為，在第二審程序中對該當(dāng)事人仍具有拘束力；當(dāng)事人推翻其在第一審程序中實施的訴訟行為時，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，理由不成立的，不予支持。本案中，張玉初于一審期間陳述稱其在華盛養(yǎng)殖場工作至2009年12月并于2015年8月被安排至李各莊村委會清運(yùn)垃圾，其于二審中雖稱在華盛養(yǎng)殖場實際工作至2007年11月9日并于2017年8月1日被安排至李各莊村委會清運(yùn)垃圾，但并未就此提供充分證據(jù)予以證明，故本院對其該項主張不予采信；李各莊奶牛合作社以其不具有勞動關(guān)系主體資格為由，主張其與張玉初之間不存在勞動關(guān)系，缺乏充分依據(jù)，本院亦不予支持。一審法院結(jié)合案件查明事實及當(dāng)事人陳述，認(rèn)定張玉初與李各莊奶牛合作社之間于2009年12月至2015年8月期間存在勞動關(guān)系，并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于焦點二。因張玉初與李各莊奶牛合作社之間的勞動關(guān)系存續(xù)期間為2009年12月至2015年8月，故本院對張玉初關(guān)于李各莊奶牛合作社應(yīng)向其支付2015年9月至2019年11月期間工資差額的主張，依法不予支持。關(guān)于解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，張玉初因李各莊奶牛合作社不再經(jīng)營，而于2015年8月被安排至李各莊村委會清運(yùn)垃圾，但李各莊奶牛合作社并未及時依法解除或者終止雙方勞動關(guān)系或以其他方式告知張玉初雙方勞動關(guān)系已終止或解除，故一審法院在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，將張玉初在華盛養(yǎng)殖場的工作時間與其在李各莊奶牛合作社的工作時間合并計算，具有相應(yīng)依據(jù)，本院予以確認(rèn)；因張玉初與李各莊奶牛合作社的勞動關(guān)系持續(xù)至2015年8月，故一審法院根據(jù)張玉初提交的銀行流水，以張玉初2015年8月前十二個月的平均工資作為計算解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，符合法律規(guī)定，本院亦予確認(rèn)。

關(guān)于焦點三。如前所述，因李各莊奶牛合作社未及時依法解除或者終止雙方勞動關(guān)系或以其他方式告知張玉初雙方勞動關(guān)系已終止或解除，以致張玉初認(rèn)為雙方勞動關(guān)系一直持續(xù)，故一審法院結(jié)合張玉初在李各莊村委會從事垃圾清運(yùn)工作的時間及其提起本案勞動仲裁的時間，認(rèn)定張玉初的請求未超法律規(guī)定的仲裁時效，并無不當(dāng)，故李各莊奶牛合作社關(guān)于仲裁時效的抗辯，缺乏充分依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，張玉初與李各莊奶牛合作社的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)20元，由張玉初與北京李各莊奶牛養(yǎng)殖專業(yè)合作社各負(fù)擔(dān)10元（均已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　尚曉茜

審 判 員　鄭吉喆

審 判 員　田　璐

二〇二一年三月二十三日

法官助理　劉　衍

法官助理　張　弛

書 記 員　陳佳琪