上訴人（原審原告）：北京華彬天星機場投資管理有限公司，住所地北京市密云區(qū)穆家峪鎮(zhèn)前栗園村北200米。

法定代表人：鄭剛，董事長。

委托訴訟代理人：張煒，北京市京德律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李辰，北京市京德律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：張玉亮，男，1991年4月21日出生，漢族，住河北省承德市興隆縣。

上訴人北京華彬天星機場投資管理有限公司（以下簡稱華彬天星公司）因與被上訴人張玉亮勞動爭議一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初4852號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

華彬天星公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或改判支持華彬天星公司的一審訴訟請求。事實與理由：一、華彬天星公司已足額支付張玉亮加班工資，不存在拖欠加班工資差額的事實華彬天星公司與張玉亮于2017年5月22日簽訂書面勞動合同，根據(jù)勞動合同顯示，張玉亮崗位為地面服務(wù)部廚師，月工資標(biāo)準(zhǔn)以工資表為準(zhǔn)，工作期間，華彬天星公司依法履行薪酬支付義務(wù)，2019年4月30日華彬天星公司實行綜合計算工時工作制，根據(jù)原審中華彬天星公司提交的經(jīng)張玉亮簽字確認(rèn)《2018年1月至2020年1月工資表》及《2018年1月至2020年1月考勤表》顯示，華彬天星公司已足額向張玉亮支付薪資（含加班工資數(shù)額），不存在加班工資差額問題。其次，原審中，華彬天星公司依法申請對張玉亮提交的密云機場值班記錄內(nèi)容與郭迪簽字是否為同期形成以及值班記錄中郭迪每處簽字是否為同期形成申請鑒定，該鑒定結(jié)論必然影響張玉亮加班時長及事實的認(rèn)定，且值班記錄由姚建國負(fù)責(zé)，與姚建國提供給人力資源部加班記錄不符，其值班與正常工作職責(zé)不一致。二、華彬天星公司與張玉亮依法解除勞動關(guān)系，不存在違法解除勞動關(guān)系的情形。2019年12月1日，張玉亮提供虛假假條休病假，休假結(jié)束后無法從事原崗位工作，華彬天星公司依法在保障原薪資待遇，工作強度降低的前提下，將其調(diào)崗至安保部，張玉亮拒絕調(diào)崗并未到崗，根據(jù)原審中華彬天星公司提交的《員工手續(xù)》及《勞動合同》顯示，張玉亮提供虛假材料，并存在不能勝任工作及不服從崗位調(diào)整的情況，華彬天星公司于2019年12月30日依法與張玉亮解除勞動關(guān)系于法有據(jù)，不存在違法解除勞動關(guān)系的情形。華彬天星公司依法履行協(xié)商解除勞動合同，符合相關(guān)法律規(guī)定，不存在違法解除勞動關(guān)系的情形。

張玉亮答辯稱，同意一審判決，不同意華彬天星公司的上訴請求。

華彬天星公司向一審法院提出訴訟請求，請求判令華彬天星公司無需支付張玉亮：1.2018年1月至2019年12月延時加班工資、休息日加班工資、法定休假日加班工資差額9106.26元；2.2018年、2019年未休帶薪年休假工資2574.70元；3.違法解除勞動合同賠償金33000元；4.張玉亮返還華彬天星公司2019年11月26日至12月26日工資4000元；5.訴訟費由張玉亮承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實如下：2017年5月22日，張玉亮與華彬天星公司簽訂勞動合同，合同約定有效期為2017年5月22日至2018年5月21日，崗位為地面服務(wù)部門廚師職務(wù)，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制，月工資為4000元。勞動合同附件一為員工手冊，張玉亮簽字確認(rèn)已于當(dāng)日收到員工手冊并已了解其內(nèi)容。2018年5月22日，雙方續(xù)訂勞動合同，合同有效期為2018年5月22日至2023年5月21日。2019年12月30日，華彬天星公司向張玉亮發(fā)出解除勞動合同通知書，內(nèi)容為：本公司與您于2017年5月22日簽訂勞動合同，因您身體原因不能干重活累活、不可以摸涼水，已不能勝任廚師崗位，又拒絕服從調(diào)整工作崗位，因此本公司決定從2019年12月30日起與您解除勞動合同。張玉亮未在該通知書上簽字，其認(rèn)可收到解除勞動合同通知書，但不認(rèn)可解除理由。

華彬天星公司為證明其主張?zhí)峤幌铝凶C據(jù)：1.2018年1月至2020年1月工資表，該工資表有張玉亮簽字確認(rèn)，證明其認(rèn)可加班工資數(shù)額，不存在加班工資差額問題。工資表顯示張玉亮2018年3月以后工資構(gòu)成為基本工資、技術(shù)級獎金、加班工資，經(jīng)統(tǒng)計2018年1月至2019年12月共支付加班工資22781.61元；經(jīng)核算張玉亮解除勞動合同前12個月平均工資為6263.80元。2.2018年1月至2019年10月加班表，該加班表由姚建國制作、郭迪簽字，每月報給人力資源部，是最真實的加班統(tǒng)計，證明公司已按加班天數(shù)足額支付了加班工資。3.2018年1月至2020年1月考勤表，證明張玉亮出勤情況及加班天數(shù)。4.人員調(diào)動單，證明因張玉亮不能勝任本職工作公司進(jìn)行調(diào)崗。5.解除勞動合同通知書，證明因張玉亮不能勝任工作又拒絕服從調(diào)整工作崗位，公司解除勞動合同。6.勞動合同，證明調(diào)崗及解除勞動合同合法，解除依據(jù)勞動合同3.3（A）乙方無法勝任工作，甲方有權(quán)根據(jù)具體情況調(diào)整乙方的工作崗位及工作內(nèi)容；3.3(B)經(jīng)調(diào)崗仍不能勝任工作的，甲方有權(quán)依據(jù)10.3（A）（2）的規(guī)定解除本合同；乙方不能勝任工作的，經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，但張玉亮并非不能勝任，而是不服從崗位安排，因此其公司解除合同合法。7.北京市密云區(qū)醫(yī)院診斷書4張及密云區(qū)醫(yī)院證明，證明張玉亮提供虛假假條，謊稱不能摸涼水、不能干重活，欺騙公司。8.員工手冊，該手冊規(guī)定篡改病假證明或無病謊開病假證明的，視為嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，可以立即解除勞動合同，證明其公司有權(quán)解除勞動合同。9.綜合工時審批表，證明其公司于2019年4月起實行綜合計算工時工作制。該審批表顯示被批準(zhǔn)企業(yè)名稱為華彬天星公司，崗位為廚師、面點、總監(jiān)等，有效期為1年，批準(zhǔn)時間為2019年4月30日。

張玉亮對上述證據(jù)質(zhì)證意見為：1.2018年1月至2020年1月工資表真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，實發(fā)工資數(shù)額、工資構(gòu)成、簽字認(rèn)可，但加班工資只支付一部分。2.2018年1月至2019年10月加班表真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，該加班表是計算加班工資依據(jù)，但只是實際加班的一部分，并不完整。3.2018年1月至2020年1月考勤表真實性、證明目的不認(rèn)可，與真實出勤情況不符。4.人員調(diào)動單真實性不認(rèn)可，本人沒有見過。5.解除勞動合同通知書真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可。6.勞動合同真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可。7.北京市密云區(qū)醫(yī)院診斷書4張真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，診斷書是醫(yī)院出具，能反映真實休假情況；證明真實性及證明目的不認(rèn)可，蓋章是門診辦公室，診斷書是外科出具，部門不一樣，應(yīng)該有經(jīng)辦人簽字。8.員工手冊真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，認(rèn)可學(xué)習(xí)過，但華彬天星公司不是據(jù)此解除勞動合同。9.綜合工時審批表真實性認(rèn)可，但公司未告知，不清楚實行綜合工時制。

張玉亮為證明其主張?zhí)峤幌铝凶C據(jù)：1.密云機場值班表，證明2017年7月20日至2019年12月30日期間其延時加班341小時，休息日加班66天，法定休假日加班10天。該表載明值班具體時間及人員名單并有郭迪簽字確認(rèn)，張玉亮表示郭迪系華彬天星公司副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)員工考勤管理，其值班工作內(nèi)容與正常工作內(nèi)容一致。2.微信聊天記錄，證明存在加班事實。該微信群名稱為客餐保障群，聊天內(nèi)容為郭迪等人發(fā)布用餐時間及地點要求，張玉亮等人回復(fù)收到。

華彬天星公司對上述證據(jù)質(zhì)證意見為：1.密云機場值班表真實性不認(rèn)可，郭迪個人簽字不具有效力，且值班記錄是姚建國負(fù)責(zé)，與姚建國提供給人力資源部加班記錄不符；郭迪是公司副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)監(jiān)管食堂，姚建國與郭迪關(guān)系較好，應(yīng)以姚建國提交公司人力資源部加班記錄為準(zhǔn)，值班與其正常工作職責(zé)不一致，對于值班期間安排張玉亮什么工作不清楚。2.微信聊天記錄真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，無法證明加班天數(shù)，只是提前通知，不能作為加班依據(jù)。

本案審理過程中，華彬天星公司針對張玉亮提交的密云機場值班表記錄內(nèi)容與郭迪簽字是否為同期形成以及值班記錄中郭迪每處簽字是否為同期形成申請鑒定；經(jīng)北京市高院搖號確定，一審法院委托北京法源司法科學(xué)證據(jù)鑒定中心進(jìn)行鑒定，該中心以缺乏書寫文字形成時間的鑒定技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)、超出其中心鑒定能力為由不予受理。

2020年1月17日，張玉亮向密云仲裁委申請仲裁，密云仲裁委出具京密勞人仲字【2020】第804號裁決書，裁決：一、華彬天星公司支付張玉亮2018年1月至2019年12月延長工作時間加班工資、休息日加班工資、法定休假日加班工資差額9106.26元；二、華彬天星公司支付張玉亮2018年、2019年未休年休假工資2574.70元；三、華彬天星公司支付張玉亮違法解除勞動合同賠償金33000元；四、駁回張玉亮的其他仲裁請求。華彬天星公司不服仲裁裁決，訴至法院。

一審法院認(rèn)為：關(guān)于加班工資，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，張玉亮提交密云機場值班記錄證明其主張的加班情況，并以微信聊天記錄作為加班事實存在的佐證，且從微信聊天記錄來看，值班記錄工作內(nèi)容與其本職工作一致；華彬天星公司雖就上述值班記錄郭迪簽字與記錄內(nèi)容形成時間是否一致申請鑒定，但該鑒定結(jié)論不影響郭迪作為其公司副總經(jīng)理對勞動者加班情況進(jìn)行確認(rèn)的事實，故一審法院對張玉亮提交的上述證據(jù)予以采信并據(jù)此統(tǒng)計其加班情況。經(jīng)統(tǒng)計，2018年1月至2019年12月期間張玉亮延時加班251小時，休息日加班44天，法定休假日加班5天。華彬天星公司提交加班表、工資表等證據(jù)證明已按張玉亮加班情況支付其加班工資；就此，因勞動者作為被管理者，存在在工作中按照用人單位要求上報加班的情況，現(xiàn)勞動者提交證據(jù)證明上報加班情況不完整，華彬天星公司應(yīng)補足差額；因華彬天星公司于2019年4月30日實行綜合計算工時工作制，一審法院對此后休息日加班按照相關(guān)規(guī)定予以核算；對華彬天星公司要求不支付張玉亮上述期間延時、休息日、法定休假日加班工資差額的訴訟請求，一審法院不予支持。

關(guān)于未休帶薪年休假工資，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。本案中，雙方對于應(yīng)休及未休帶薪年休假天數(shù)無異議，一審法院予以確認(rèn)；華彬天星公司應(yīng)按上述規(guī)定支付張玉亮2018年、2019年未休帶薪年休假工資，對該公司要求不支付張玉亮上述期間未休帶薪年休假工資的訴訟請求，一審法院不予支持。

關(guān)于違法解除勞動合同賠償金，根據(jù)法律規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，華彬天星公司主張因張玉亮不能勝任本職工作且不服從崗位調(diào)整為由與其解除勞動合同，但該公司提交的證據(jù)不足以證明張玉亮存在不能勝任工作且不服從崗位調(diào)整的情況；該公司主張張玉亮存在提交虛假診斷證明行為，但該公司并未據(jù)此與張玉亮解除勞動合同，故華彬天星公司以張玉亮不能勝任工作且不服從崗位調(diào)整為由與其解除勞動合同不符合法律規(guī)定，應(yīng)支付張玉亮違法解除勞動合同賠償金；對該公司要求不支付張玉亮違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，一審法院不予支持。

關(guān)于華彬天星公司要求張玉亮返還工資一節(jié)，該請求未經(jīng)仲裁前置程序，一審法院不予處理。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四十四條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十七條，《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、華彬天星公司于判決生效之日起七日內(nèi)給付張玉亮二○一八年一月至二○一九年十二月延時、休息日、法定休假日加班工資差額六千零二元九角一分；二、華彬天星公司于判決生效之日起七日內(nèi)給付張玉亮二○一八年、二○一九年未休帶薪年休假工資二千五百七十四元七角；三、華彬天星公司于判決生效之日起七日內(nèi)給付張玉亮違法解除勞動合同賠償金三萬三千元；四、駁回華彬天星公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，華彬天星公司股東、副總經(jīng)理郭迪出庭作證稱，值班記錄上的簽字系其本人所簽，報給公司的加班工資是領(lǐng)導(dǎo)要求少報的，為了做整體的成本控制。華彬天星公司對證言真實性表示認(rèn)可，認(rèn)為系郭迪簽字、由姚建國申報。

本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，關(guān)于加班費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。張玉亮提交密云機場值班記錄證明其主張的加班情況，值班記錄有公司副總經(jīng)理簽字確認(rèn)，且從微信聊天記錄來看，值班記錄工作內(nèi)容與其本職工作一致，故一審法院對張玉亮提交的上述證據(jù)予以采信并據(jù)此統(tǒng)計其加班情況，并無不當(dāng)。經(jīng)統(tǒng)計，2018年1月至2019年12月期間張玉亮延時加班251小時，休息日加班44天，法定休假日加班5天。華彬天星公司上訴主張已按張玉亮加班情況支付其加班工資，但本案勞動者已提交證據(jù)證明上報的加班情況不完整，故華彬天星公司應(yīng)補足差額。一審法院經(jīng)核算判決華彬天星公司支付2018年1月至2019年12月延時加班工資、休息日加班工資、法定休假日加班工資差額6002.91元，并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于未休帶薪年休假工資?！镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十一條規(guī)定，計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)（21.75天）進(jìn)行折算。前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。本案中，根據(jù)公司管理手冊規(guī)定，張玉亮應(yīng)享受2018年年休假5天，2019年年休假6天，張玉亮認(rèn)可華彬天星公司已安排其休2019年年休假5天，雙方對于應(yīng)休及未休帶薪年休假天數(shù)無異議，一審法院經(jīng)核算判決華彬天星公司給付張玉亮2018年、2019年未休帶薪年休假工資2574.7元，并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于違法解除勞動合同賠償金。華彬天星公司的解除理由為“因張玉亮身體原因不能干重活累活、不可以摸涼水，已不能勝任廚師崗位，又拒絕服從調(diào)整工作崗位，”但該公司提交的證據(jù)不足以證明張玉亮存在《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定情況，故華彬天星公司以此為由與其解除勞動合同不符合法律規(guī)定，一審法院判決華彬天星公司支付違法解除勞動合同賠償金33000元，并無不當(dāng)，本院予以維持。

綜上所述，華彬天星公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京華彬天星機場投資管理有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　蒙　瑞

審 判 員　　張海洋

審 判 員　　金妍熙

二〇二一年三月十九日

法官助理　　程惠炳

法官助理　　張好好

書 記 員　　張　朋