上訴人（原審被告）：余某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

委托訴訟代理人：蔣盼，北京聯(lián)慧律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：吳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市通州區(qū)。

委托訴訟代理人：季成，北京德和衡律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：呂偉娜，北京德和衡律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

原審當(dāng)事人（原審第三人）：北京嵐鳳凰科貿(mào)有限公司，住所地北京市順義區(qū)南法信鎮(zhèn)焦各莊街2號(hào)院3號(hào)樓12層3單元1201。

法定代表人：余某某，執(zhí)行董事。

上訴人余某某因與被上訴人吳某，原審第三人北京嵐鳳凰科貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)嵐鳳凰公司）民間借貸糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初9098號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月7日立案后，依法由審判員李淼進(jìn)行獨(dú)任審理。上訴人余某某之委托訴訟代理人蔣盼，被上訴人吳某之委托訴訟代理人季成到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

余某某上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決第一、二項(xiàng)，依法駁回吳某的全部訴訟請(qǐng)求；2.本案一、二審訴訟費(fèi)全部由吳某承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)定余某某收到吳某款項(xiàng)共計(jì)91.5萬(wàn)元系錯(cuò)誤。2016年3月16日，余某某雖然出具了收到吳某投入入股資金30萬(wàn)元，但實(shí)際吳某只支付了20萬(wàn)元，另外10萬(wàn)元，余某某并未實(shí)際收到。根據(jù)余某某與吳某的資金往來(lái)記錄可知，均是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式，吳某所說(shuō)的10萬(wàn)元現(xiàn)金并未交付。而且，如果吳某主張現(xiàn)金已經(jīng)交付，應(yīng)當(dāng)舉證10萬(wàn)元的相關(guān)來(lái)源，而吳某并未舉證證明，應(yīng)承擔(dān)不利的后果，視為沒(méi)有交付，所以本案實(shí)際收到款項(xiàng)為80萬(wàn)元。二、一審法院以91.5萬(wàn)為基數(shù)計(jì)算利息錯(cuò)誤。根據(jù)本案證據(jù)，即使一審法院認(rèn)定名為投資實(shí)為借貸，也僅有2016年6月20日簽署協(xié)議后，吳某向余某某支付的60萬(wàn)元存在承諾收益的問(wèn)題，2016年3月16日出具的收條中并未約定收益問(wèn)題，而且明確說(shuō)明了收到的是：“吳某投入入股資金叁拾萬(wàn)人民幣”，所以一審法院不加以區(qū)分兩筆金額的實(shí)際情況和具體的每筆款項(xiàng)的性質(zhì)，均按24%支持吳某的利息支付請(qǐng)求錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。三、2019年12月雙方微信聊天已經(jīng)證實(shí)了吳某向余某某支付的全部款項(xiàng)為投資款。根據(jù)吳某提供的與余某某的聊天記錄可知，其也認(rèn)可是投資款，只是在虧損的情況下，讓余某某將虧損款項(xiàng)補(bǔ)足，但雙方并未達(dá)成補(bǔ)足的合意，所以一審法院判決全部認(rèn)定為借款沒(méi)有依據(jù)。綜上，請(qǐng)求貴院依法支持余某某的上訴請(qǐng)求，維護(hù)余某某的合法權(quán)益。

吳某辯稱(chēng)，認(rèn)可一審判決，不同意余某某的上訴請(qǐng)求及事實(shí)理由。

嵐鳳凰公司經(jīng)法院依法傳喚并未到庭參加訴訟，亦未提交書(shū)面答辯意見(jiàn)。

吳某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.余某某、嵐鳳凰公司共同償還吳某借款本金92萬(wàn)元；2.余某某、嵐鳳凰公司共同給付吳某利息（以10萬(wàn)元為基數(shù)，自2016年3月3日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以10萬(wàn)元為基數(shù)，自2016年3月11日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以10萬(wàn)元為基數(shù)，自2016年3月16日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以50萬(wàn)元為基數(shù)，自2016年6月20日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以10萬(wàn)元為基數(shù)，自2016年6月21日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以1.5萬(wàn)元為基數(shù)，自2016年9月1日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以5000元為基數(shù)，自2016年11月16日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止）；3.余某某、嵐鳳凰公司共同給付吳某律師費(fèi)5萬(wàn)元；4.本案訴訟費(fèi)用由余某某、嵐鳳凰公司共同負(fù)擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：嵐鳳凰公司于2015年1月4日注冊(cè)成立，注冊(cè)資本為506萬(wàn)元，余某某系嵐鳳凰公司唯一股東。吳某與余某某系朋友關(guān)系。

2016年3月3日，吳某向余某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元；2016年3月11日，吳某向余某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元。2016年3月16日，余某某向吳某出具收條一張，內(nèi)容為：“吳奇投入入股資金叁拾萬(wàn)元人民幣（300000元），年底核算”。吳某稱(chēng)其于2016年3月16日當(dāng)天給付余某某現(xiàn)金10萬(wàn)元，余某某出具了30萬(wàn)元的收條。余某某對(duì)此不予認(rèn)可，稱(chēng)其僅收到20萬(wàn)元，之所以出具30萬(wàn)元的收條，是因?yàn)閰悄吵兄Z之后再向余某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元。

2016年6月20日，吳某與余某某、嵐鳳凰公司簽訂協(xié)議，約定合伙企業(yè)名稱(chēng)為嵐鳳凰公司，合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地為朝陽(yáng)區(qū)望京新薈城購(gòu)物中心，合伙人名稱(chēng)余某某，入伙人名稱(chēng)吳某，出資方式為現(xiàn)金，出資金額為100萬(wàn)元。入伙人完成出資后，成為本合伙企業(yè)的正式合伙人；入伙人在本協(xié)議上簽字，即表明已經(jīng)完全履行完畢入伙出資義務(wù)。利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)方式：合伙企業(yè)利潤(rùn)分配按照合伙人的出資比例進(jìn)行分配，余某某在或者其他比后書(shū)寫(xiě)百分之三十結(jié)算；利潤(rùn)分配方式：合伙企業(yè)從正式投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之日起，每個(gè)自然年結(jié)算一次，每個(gè)月將收益報(bào)表告訴入伙人，結(jié)算后按照本協(xié)議約定進(jìn)行利潤(rùn)分配，利潤(rùn)分配以銀行轉(zhuǎn)賬、匯款方式進(jìn)行；收益：合伙人確保入伙人年收益不低于投入資金年收益百分之三十。入伙、退伙及出資的轉(zhuǎn)讓?zhuān)和嘶镄杼崆耙粋€(gè)月告知其他合伙人，并需要經(jīng)過(guò)全體合伙人的同意；退伙后以退伙時(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行清算。吳某在協(xié)議落款入伙人簽章處簽字，余某某在協(xié)議落款原合伙人簽章處簽字并加蓋嵐鳳凰公司公章。

上述協(xié)議簽訂后，吳某于2016年6月20日向余某某轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元，于2016年6月21日向余某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元。余某某認(rèn)可上述款項(xiàng)系吳某的投資款。2016年11月16日，吳某通過(guò)微信向余某某轉(zhuǎn)賬5000元。吳某稱(chēng)該款項(xiàng)系吳某的投資款，余某某對(duì)此不予認(rèn)可，稱(chēng)吳某與朋友打牌向余某某借款5000元，該款項(xiàng)系還款。2016年8月29日，余某某向吳某轉(zhuǎn)賬5700元，雙方均認(rèn)可該款項(xiàng)與本案無(wú)關(guān)。2016年9月1日，吳某向余某某轉(zhuǎn)賬1.5萬(wàn)元，備注為“轉(zhuǎn)賬貨款”。吳某認(rèn)為該款項(xiàng)亦為本案的投資款，余某某對(duì)此不予認(rèn)可，稱(chēng)該款項(xiàng)系吳某向嵐鳳凰公司購(gòu)買(mǎi)玉石的貨款。

吳某向一審法院提交了其與余某某2019年11月12日的談話錄音，顯示余某某（余）：“最近也是有些東西弄著不是那么順利，有些東西合同簽了，都還沒(méi)弄完，沒(méi)有走完。很多事慢慢拖，我也拖不起，這邊是一個(gè)朋友地方，她也弄不了，我現(xiàn)在也不用給她交房租，讓我?guī)退饋?lái)，我就帶團(tuán)隊(duì)過(guò)來(lái)，因?yàn)槲矣腥寺铮乙灿胸浡?，除了沒(méi)有錢(qián)，我也知道你著急，有些事我也沒(méi)與你聯(lián)系，有些事情拖拖拉拉的我也拖不起啊”吳某（吳）：“您說(shuō)我這一百萬(wàn)放在您這里都三年多了，馬上就四年了”余：“我跟你說(shuō)啊，這個(gè)事啊，碰上行情不太好，你別說(shuō)那個(gè)，我自己在通州買(mǎi)的房子，也放了三年多了，快四年了，我放了三年半。到現(xiàn)在人家要交房要付全款，我要對(duì)方退我錢(qián)，我像你一樣不要利息，你就把錢(qián)交了多少你給我退我多少回來(lái)，我真是這么說(shuō)的，人家不行，哪有這樣的道理，人家還扣我?guī)资f(wàn)。包括上次老程，我讓他幫我弄點(diǎn)活掙錢(qián)干吧，幫我掙錢(qián)，我現(xiàn)在著急用錢(qián)，你說(shuō)我答應(yīng)你了，又不做了，我也不好意思。你說(shuō)你要求又不高，就說(shuō)這種退還，確實(shí)是朋友之間”“現(xiàn)在我就等著那個(gè)錢(qián)過(guò)來(lái)，過(guò)來(lái)我就也給你，說(shuō)實(shí)在我現(xiàn)在有兩個(gè)項(xiàng)目簽完合同了，現(xiàn)在有一個(gè)開(kāi)始走流程了，弄過(guò)來(lái)我給你，你也不容易。這么多年我也是，我在通州買(mǎi)的房子，我給說(shuō)退我錢(qián)，是多少錢(qián)退我多少錢(qián)，利息我也不要。因?yàn)槲覜](méi)辦法，我答應(yīng)了人家，我也想給人家把事情弄清楚，踏踏實(shí)實(shí)做生意。我現(xiàn)在孩子現(xiàn)在國(guó)外上學(xué)，每個(gè)月也是有費(fèi)用的，我也很頭疼的，她這個(gè)錢(qián)也不能少，晚一點(diǎn)給就哭哭啼啼的，還打電話打到我爸媽那邊去，前段時(shí)間我爸媽還問(wèn)你最近怎么了？我弟，說(shuō)到我弟難為情，我弟說(shuō)把賬號(hào)給我我給你轉(zhuǎn)過(guò)去，你說(shuō)孩子在國(guó)外，還是個(gè)女孩”……吳：“余姐，您有無(wú)一個(gè)具體的時(shí)間，什么時(shí)候把錢(qián)給我”余：“我給不了你時(shí)間，我給別人做生意的時(shí)候，我不蒙你，我準(zhǔn)確時(shí)間給不了你，我只能是說(shuō)問(wèn)題不大，我也不愿意欠賬，放著好日子不過(guò)，欠什么錢(qián)干嘛，讓人家罵罵咧咧，你說(shuō)是不是，大家都是從農(nóng)村出來(lái)，又不差別人錢(qián)，何況幫助過(guò)你的人，相信你的人，咱們這點(diǎn)事還是明白的，弄得特別窩火，我沒(méi)法說(shuō)”吳：“向您這樣講的話，我就感覺(jué)有種遙遙無(wú)期，您聽(tīng)我講，2016年的確是信任您，我才把這100萬(wàn)放到您這邊，第一年您說(shuō)沒(méi)掙到錢(qián)，我什么也沒(méi)說(shuō)，第二年您說(shuō)沒(méi)有掙到錢(qián)，我什么也沒(méi)說(shuō)，第三年，2018年4月份您在公司里您親口與我的承諾，您說(shuō)到年底”余：“我跟你說(shuō)吳某，這數(shù)字多也不多，少也不少，我真的沒(méi)有必要，有些事情我?guī)蛣e人弄完了，別人答應(yīng)的沒(méi)到位，所以2018年我太難了，這次我做的一個(gè)是國(guó)企，一個(gè)是央企，我認(rèn)為是沒(méi)有什么大問(wèn)題的，現(xiàn)在有的店我也沒(méi)開(kāi)，我也調(diào)整調(diào)整，我少活了二十年了，我現(xiàn)在注重產(chǎn)品，慢慢弄吧，我覺(jué)得還挺好，行情又不好，不要去較勁，我也煩，因?yàn)橛械臇|西我也不敢去弄，行情有的人去問(wèn)，我也怕出問(wèn)題，有的人攤子鋪大了，沒(méi)伸好，伸出點(diǎn)問(wèn)題來(lái)，何必呢。安安心心的，踏踏實(shí)實(shí)的慢慢來(lái)”吳：“您總不能說(shuō)，余姐這錢(qián)放在您這里馬上就四年了”余：“你幫助我，幫我把通州的房子錢(qián)退出來(lái)，我給你，我也一分不掙，我給了他多少錢(qián)，都是有打款記錄的，我要他還給我，他還扣我?guī)资f(wàn)，包括上個(gè)星期還聯(lián)系我，我還得去辦理一下”吳：“余姐，咱倆合作因?yàn)橄嘈挪旁谝黄稹庇啵骸澳俏医o你現(xiàn)貨唄”吳：“我要貨干嘛，那東西我也賣(mài)不出去，我前年就跟您說(shuō)了，真是要買(mǎi)房子，您也知道當(dāng)時(shí)價(jià)格，現(xiàn)在我們家里就這么一點(diǎn)錢(qián)，全部給您了，現(xiàn)在老婆天天為此事吵架”余：“現(xiàn)在最好的辦法，要不給你一些貨，要不我把這些合同走完，現(xiàn)在情況不好，可以說(shuō)百分之九十的人都不好過(guò)，我很多貨，四萬(wàn)的貨人家只愿意給打折，二萬(wàn)都不到?，F(xiàn)在生意不好做的時(shí)候，我慢慢去收縮，人家一個(gè)會(huì)所的貨三分之二的全虧了，人家是金融公司，我們一個(gè)老板很多錢(qián)也打水漂了”吳：“您看這樣行不行，貨我也不要您的，您也別空口承諾，您給我打一條子，借的錢(qián)什么時(shí)候給我，先把本金還給我，利息好的話就給，不好的話我們?cè)僬f(shuō)”余：“可以，你把以前的條子給我唄，咱們當(dāng)面打條就可以”。

吳某稱(chēng)：余某某向吳某借款并承諾給予30%的回報(bào)，款項(xiàng)最初出借時(shí)雙方并未簽訂書(shū)面協(xié)議，余某某于2016年3月16日向吳某出具收條確認(rèn)收到30萬(wàn)元；后余某某表示再次向吳某借款，吳某要求余某某出具書(shū)面協(xié)議，2016年6月20日當(dāng)天吳某向余某某轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元后簽訂協(xié)議，協(xié)議文本由余某某提供；由于協(xié)議明確約定余某某按照吳某投入的金額給予年利率30%的收益，吳某并不參與嵐鳳凰公司的經(jīng)營(yíng)，亦不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，故即使余某某出具的協(xié)議內(nèi)容為合伙并非借款，吳某仍在協(xié)議上簽字確認(rèn)；吳某對(duì)于錄音中的合作解釋為借款，認(rèn)為合作就是吳某向余某某出借款項(xiàng)。同時(shí)吳某向一審法院提交其與余某某的微信聊天記錄一份，顯示2019年12月6日吳某向余某某發(fā)送“余總，寫(xiě)好了就先發(fā)給我看一下”，余某某隨后向吳某發(fā)送了名稱(chēng)“協(xié)議（1）”的word文件，內(nèi)容為：“余某某與吳某曾于2016年6月20日簽訂了《合伙協(xié)議》，根據(jù)協(xié)議的約定，吳某投資壹佰萬(wàn)元人民幣入伙北京嵐鳳凰科貿(mào)有限公司朝陽(yáng)望京新薈城購(gòu)物中心（吳某實(shí)際投資了91.5萬(wàn)元人民幣）。協(xié)議第五條約定，吳某按照30%參與利潤(rùn)分配和虧損承擔(dān)。由于企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善，虧損約150萬(wàn)元人民幣。根據(jù)協(xié)議的約定，由余某某承擔(dān)105萬(wàn)元人民幣的虧損，吳某承擔(dān)150*30%=45萬(wàn)元人民幣的虧損。吳某應(yīng)分得剩余財(cái)產(chǎn)91.5萬(wàn)-45萬(wàn)=46.5萬(wàn)元人民幣。余某某承諾于*年*月*日將吳某應(yīng)分得的剩余財(cái)產(chǎn)46.5萬(wàn)元人民幣支付給吳某。同時(shí)余某某根據(jù)經(jīng)濟(jì)條件的變化，可以自愿承擔(dān)全部經(jīng)營(yíng)虧損，把應(yīng)由吳某承擔(dān)虧損的45萬(wàn)元人民幣支付給吳某”。吳某于2019年12月17日向余某某發(fā)送了名稱(chēng)為“協(xié)議（修改版-1）”word文件，并表示“余總，這是修改好的協(xié)議，您查看一下，金額我投放是92.6萬(wàn)元，因當(dāng)時(shí)有塊玉牌當(dāng)時(shí)您幫我賣(mài)了1.1萬(wàn)，說(shuō)賣(mài)的金額當(dāng)放入本金里”，余某某回復(fù)“好的，我看過(guò)回復(fù)你”。修改后的協(xié)議內(nèi)容為：“甲方吳某，乙方余某某，鑒于：1.甲乙雙方曾于2016年6月20日簽訂了《合伙協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原協(xié)議），根據(jù)原協(xié)議的約定，甲方出資壹佰萬(wàn)元人民幣（￥1000000）入伙北京嵐鳳凰科貿(mào)有限公司朝陽(yáng)區(qū)望京新薈城購(gòu)物中心（以下稱(chēng)目標(biāo)公司），目標(biāo)公司利潤(rùn)分配按照合伙人的出資比例進(jìn)行分配，合伙人確保入伙人年收益不低于投入資金年收益百分之三十。2.甲方向乙方指定賬戶支付玖拾貳萬(wàn)陸仟元人民幣（￥926000）出資款，但乙方并未將甲方變更為目標(biāo)公司的股東，也未按照約定向甲方支付資金收益，也未將出資款退還給甲方。同時(shí)協(xié)議中沒(méi)有任何要求甲方承擔(dān)企業(yè)運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的約定。3.現(xiàn)經(jīng)雙方共同確認(rèn)，甲方支付給乙方玖拾貳萬(wàn)陸仟元人民幣（￥926000）款項(xiàng)名為合伙實(shí)為借款?，F(xiàn)經(jīng)雙方友好協(xié)商，在平等、自愿的基礎(chǔ)上，就借款償還事宜達(dá)成如下協(xié)議：一、乙方的還款方式為：分兩期償還。1.乙方承諾于2019年12月31日前先行向甲方償還肆拾伍萬(wàn)元人民幣（￥450000）。2.剩余款項(xiàng)乙方應(yīng)盡快償還給甲方。二、關(guān)于利息，乙方在依約完成本協(xié)議第一條第1項(xiàng)的情況下，甲方同意免除乙方承擔(dān)利益和資金收益的義務(wù)。三、違約責(zé)任，若乙方未按時(shí)向甲方償還借款，每延遲一日，按照未償還款項(xiàng)的萬(wàn)分之八向甲方支付違約金……”。最終吳某與余某某在雙方發(fā)送的兩份文件上均未簽字確認(rèn)。

余某某對(duì)于吳某提交的電話錄音真實(shí)性認(rèn)可，但對(duì)于證明目的不認(rèn)可，吳某一直要求將投資款轉(zhuǎn)化為借款，但余某某從未認(rèn)可將吳某的投資款轉(zhuǎn)化為借款，雙方并未達(dá)成合意；對(duì)于吳某提交的微信聊天記錄真實(shí)性認(rèn)可，但對(duì)于證明目的不認(rèn)可，根據(jù)微信聊天記錄的內(nèi)容可知雙方并未達(dá)成將投資款轉(zhuǎn)化為借款的合意，亦未達(dá)成余某某為吳某補(bǔ)足投資虧損的合意；從兩份協(xié)議內(nèi)容上來(lái)看，吳某亦認(rèn)可其支付的款項(xiàng)系投資款，也認(rèn)可投資款已經(jīng)虧損，其與余某某并未達(dá)成借款的合意，在雙方對(duì)投資款確認(rèn)虧損的情況下，吳某的訴訟請(qǐng)求并無(wú)任何依據(jù)；微信中吳某單方陳述1.1萬(wàn)元系玉牌掛件出售的款項(xiàng)，余某某并未認(rèn)可該款項(xiàng)，亦不認(rèn)可該款項(xiàng)轉(zhuǎn)化為投資本金。余某某稱(chēng)：其告訴吳某經(jīng)營(yíng)需要用錢(qián)，吳某表示有閑錢(qián)有意合作，實(shí)際上雙方合作經(jīng)營(yíng)了一個(gè)店鋪，吳某所述的股份系嵐鳳凰公司在朝陽(yáng)區(qū)望京新薈城購(gòu)物中心的店鋪的股份，該店鋪于2016年開(kāi)業(yè)，現(xiàn)在已經(jīng)停業(yè)；協(xié)議的文本系吳某提供，合伙企業(yè)名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地、合伙人信息為余某某書(shū)寫(xiě)，“30%結(jié)算”系余某某書(shū)寫(xiě)；2016年3月3日的10萬(wàn)元、2016年3月11日的10萬(wàn)元、2016年6月20日的50萬(wàn)元以及2016年6月21日的10萬(wàn)元共計(jì)80萬(wàn)元為吳某的投資款。一審法院詢(xún)問(wèn)余某某，既然是合作經(jīng)營(yíng)店鋪，為何承諾給吳某股東收益，余某某稱(chēng)其有把握做生意不會(huì)賠錢(qián)，故在吳某要求余某某書(shū)寫(xiě)30%的收益時(shí)余某某即在協(xié)議上進(jìn)行了書(shū)寫(xiě)；做生意肯定存在盈利和虧損，但余某某有把握其經(jīng)營(yíng)的實(shí)體店不會(huì)虧損。一審法院詢(xún)問(wèn)，既然有把握不會(huì)虧損為何不向吳某給付收益，余某某稱(chēng)其還擴(kuò)充了多家店鋪，想著吳某不著急用錢(qián)就沒(méi)有急著給付吳某收益和返還投資款；錄音中“以前的條”指的是2016年6月20日的協(xié)議，吳某說(shuō)將投資款轉(zhuǎn)化為借款，余某某表示同意，要求吳某將協(xié)議返還余某某后出具借款條，但最終余某某沒(méi)有出具借款條，是因?yàn)閰悄硾](méi)有返還余某某協(xié)議。

吳某認(rèn)為協(xié)議雖然名為合伙，但余某某承諾了股東收益，吳某不參與嵐鳳凰公司的經(jīng)營(yíng)，亦不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，故雙方的法律關(guān)系實(shí)際為借貸，借款合同關(guān)系發(fā)生在余某某與吳某之間，之所以要求嵐鳳凰公司承擔(dān)共同還款責(zé)任，是因?yàn)閰悄辰o付余某某的款項(xiàng)全部用于嵐鳳凰公司的經(jīng)營(yíng)。吳某與余某某均認(rèn)可吳某不參與嵐鳳凰公司店鋪的經(jīng)營(yíng)。余某某稱(chēng)吳某給付的全部款項(xiàng)用于嵐鳳凰公司的經(jīng)營(yíng)。

上述事實(shí)，有吳某向一審法院提交的協(xié)議、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行銀行卡交易明細(xì)清單、收條、微信轉(zhuǎn)賬記錄、談話錄音、微信聊天記錄以及雙方當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

一審法院認(rèn)為：吳某以民間借貸糾紛為由提起本案訴訟，要求余某某、嵐鳳凰公司償還借款本金并支付利息。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于吳某與余某某、嵐鳳凰公司之間的真實(shí)法律關(guān)系如何確定。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借貸的目的是借款人使用出借人的資金并給付資金占用期間的利息。個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。合伙的目的是合伙人共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)債務(wù)，合伙人對(duì)合伙的債務(wù)對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。

首先，吳某與余某某、嵐鳳凰公司簽訂的協(xié)議約定吳某作為入伙人入伙余某某作為合伙人的嵐鳳凰公司位于朝陽(yáng)區(qū)望京新薈城購(gòu)物中心的店鋪，協(xié)議約定了利潤(rùn)分配方式和收益，余某某按照30%向吳某結(jié)算利潤(rùn)，并確保吳某的年收益不低于投入資金年收益的30%，協(xié)議并未約定吳某需承擔(dān)合伙虧損。其次，根據(jù)本案查明的事實(shí)，吳某并不參與店鋪的經(jīng)營(yíng)管理。余某某陳述稱(chēng)雖然商業(yè)經(jīng)營(yíng)存在風(fēng)險(xiǎn)，但其有把握其經(jīng)營(yíng)的店鋪不會(huì)虧損，故承諾給予吳某年化30%的收益。根據(jù)余某某的陳述可以看出余某某在簽訂協(xié)議時(shí)并無(wú)讓吳某承擔(dān)經(jīng)營(yíng)虧損的意思表示。再次，從吳某提交的談話錄音來(lái)看，余某某在錄音中多次表示待通州房產(chǎn)退還購(gòu)房款后將吳某給付的款項(xiàng)退還，在吳某要求余某某打條約定借款的還款時(shí)間，余某某表示同意并要求吳某將以前的“條子”還給余某某，雙方當(dāng)面“打條”。余某某在錄音中亦承諾返還吳某的款項(xiàng)，并無(wú)要求吳某承擔(dān)經(jīng)營(yíng)虧損的表述。綜上，結(jié)合吳某提交的證據(jù)和雙方當(dāng)事人的陳述，一審法院認(rèn)為吳某與余某某簽訂的協(xié)議名為合伙，但從協(xié)議約定的內(nèi)容和雙方實(shí)際履行的情況來(lái)看，本案并不符合合伙關(guān)系的特征，本案實(shí)際為余某某使用吳某的資金并按照年利率30%的標(biāo)準(zhǔn)給付資金占用期間的費(fèi)用，雙方之間實(shí)際為借貸關(guān)系。

關(guān)于吳某主張的本金金額。關(guān)于2016年3月16日收條中的30萬(wàn)元。吳某于2016年3月3日向余某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元，于2016年3月11日向余某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元，2016年3月16日余某某出具收條確認(rèn)收到吳某入股資金30萬(wàn)元，吳某稱(chēng)收條出具當(dāng)天給付余某某10萬(wàn)元。余某某對(duì)此不予認(rèn)可，稱(chēng)其僅收到轉(zhuǎn)賬的20萬(wàn)元，之所以出具30萬(wàn)元的收條是因?yàn)閰悄吵兄Z收條出具后補(bǔ)上10萬(wàn)元。余某某的上述陳述與常理不符，且未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，故一審法院對(duì)于余某某的上述陳述不予采信。余某某出具收條的行為應(yīng)視為截至2016年3月16日已經(jīng)收到吳某支付的30萬(wàn)元。2016年6月20日的50萬(wàn)元、2016年6月21日的10萬(wàn)元雙方均認(rèn)可，一審法院對(duì)此予以確認(rèn)。關(guān)于2016年9月1日的1.5萬(wàn)元，轉(zhuǎn)賬備注注明“轉(zhuǎn)賬貨款”，余某某不認(rèn)可系吳某給付的協(xié)議項(xiàng)下的款項(xiàng)，但根據(jù)吳某與余某某提交的微信聊天記錄，余某某于2019年12月6日向吳某發(fā)送了名稱(chēng)為“協(xié)議（1）”的word文檔，余某某自行起草的協(xié)議文本確認(rèn)吳某實(shí)際投資91.5萬(wàn)元，余某某已經(jīng)認(rèn)可吳某實(shí)際投入的款項(xiàng)為91.5萬(wàn)元，故一審法院認(rèn)為2016年9月1日吳某向余某某轉(zhuǎn)賬的1.5萬(wàn)元系協(xié)議項(xiàng)下的款項(xiàng)。關(guān)于2016年11月16日吳某通過(guò)微信向余某某轉(zhuǎn)賬的5000元，余某某不認(rèn)可系協(xié)議項(xiàng)下的款項(xiàng)，且吳某在其針對(duì)余某某發(fā)送的協(xié)議文本進(jìn)行修改時(shí)將91.5萬(wàn)元變更為92.6萬(wàn)元，多出的1.1萬(wàn)元系吳某委托余某某出售玉牌的貨款，并未提及2016年11月16日的5000元，證明吳某在與余某某協(xié)商還款事宜時(shí)并未將該筆款項(xiàng)作為協(xié)議項(xiàng)下的款項(xiàng)，該款項(xiàng)應(yīng)系吳某與余某某的其他資金往來(lái)。綜上，一審法院認(rèn)為吳某實(shí)際向余某某提供借款本金91.5萬(wàn)元。余某某應(yīng)返還吳某借款本金91.5萬(wàn)元。借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。協(xié)議于2016年6月20日簽訂，約定余某某給付吳某的收益不低于投資額的30%，現(xiàn)吳某按照年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)主張利息并不違反法律規(guī)定，一審法院對(duì)此予以支持。2016年6月20日之前吳某提供的借款本金自2016年6月20日起計(jì)算利息，2016年6月20日之后提供的借款本金自實(shí)際交付之日起計(jì)算利息。

關(guān)于嵐鳳凰公司的責(zé)任。企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。吳某向余某某提供的款項(xiàng)實(shí)際用于嵐鳳凰公司經(jīng)營(yíng)，現(xiàn)其要求嵐鳳凰公司承擔(dān)共同還款責(zé)任具有法律依據(jù)，一審法院對(duì)此予以支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百零六條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條、第二十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、余某某、嵐鳳凰公司于一審判決生效之日起7日內(nèi)共同償還吳某借款本金91.5萬(wàn)元；二、余某某、嵐鳳凰公司于一審判決生效之日起7日內(nèi)共同給付吳某利息（以80萬(wàn)元未給付金額為基數(shù)，以年利率24%為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，自2016年6月20日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以10萬(wàn)元未給付金額為基數(shù)，以年利率24%為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，自2016年6月21日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止；以1.5萬(wàn)元未給付金額為基數(shù)，以年利率24%為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，自2016年9月1日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止）；三、駁回吳某的其他訴訟請(qǐng)求；如未按一審判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案二審中，雙方均未提交新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.吳某向余某某轉(zhuǎn)款的具體金額；2.案涉款項(xiàng)的性質(zhì)；3.利息的計(jì)算基數(shù)。本院具體分析如下：

爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，余某某主張其收到款項(xiàng)80萬(wàn)元，并非91.5萬(wàn)元。首先，關(guān)于2016年3月16日余某某出具30萬(wàn)收條，余某某稱(chēng)其實(shí)際僅收到20萬(wàn)元，而吳某稱(chēng)其中10萬(wàn)元為現(xiàn)金交付。對(duì)此本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。余某某作為完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為及后果有辨識(shí)力，余某某主張其未收到30萬(wàn)元款項(xiàng)，但卻出具30萬(wàn)元收條，該行為與常理不符，且其對(duì)自己的該項(xiàng)主張并未提交任何相應(yīng)的證據(jù)予以證明，故本院對(duì)其上述主張難以采信。其次，關(guān)于2016年9月1日吳某向余某某轉(zhuǎn)賬1.5萬(wàn)元，備注為“轉(zhuǎn)賬貨款”，吳某主張?jiān)摴P轉(zhuǎn)賬系投資款，余某某予以否認(rèn)。對(duì)此本院認(rèn)為，在余某某2019年12月6日向吳某發(fā)送的其自行起草“協(xié)議（1）”文本中，余某某自認(rèn)吳某的實(shí)際轉(zhuǎn)款金額為91.5萬(wàn)元，故一審法院認(rèn)定該1.5萬(wàn)元亦屬于協(xié)議下款項(xiàng)并無(wú)不當(dāng)，現(xiàn)余某某主張1.5萬(wàn)元款項(xiàng)不包含在內(nèi)，并對(duì)此無(wú)合理解釋?zhuān)驹簩?duì)其該項(xiàng)主張本院不予采信。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，余某某主張吳某的轉(zhuǎn)款均為投資款，只在虧損的情況下由余某某將虧損款差額補(bǔ)足，因雙方就補(bǔ)足問(wèn)題并未達(dá)成合意，故不應(yīng)將案涉款項(xiàng)全部認(rèn)定為借款。對(duì)此本院認(rèn)為，吳某雖與余某某、嵐鳳凰公司之間簽署協(xié)議約定吳某入伙嵐鳳凰公司，但根據(jù)協(xié)議的相關(guān)約定及店鋪的實(shí)際運(yùn)營(yíng)情況，可看出余某某并無(wú)讓吳某承擔(dān)店鋪經(jīng)營(yíng)虧損的意思，且承諾吳某每年獲得不少于年化30%的收益。其次，根據(jù)雙方2019年11月12日的錄音證據(jù)顯示，余某某表示“現(xiàn)在我就在等著那個(gè)錢(qián)過(guò)來(lái)，過(guò)來(lái)我就也給你”“不會(huì)讓你失望的，弄過(guò)來(lái)就給你唄”，吳某稱(chēng)“我打一個(gè)條子，借的錢(qián)什么時(shí)候給我，先把本金還給我……”時(shí)，余某某表示“可以，你把以前的條子給我唄，咱們當(dāng)面打條就可以”。上述對(duì)話中余某某承諾返還吳某的款項(xiàng)，亦無(wú)要求吳某承擔(dān)虧損的意思表述。綜合上述，可以認(rèn)定雙方并不具備合伙關(guān)系的典型特征，應(yīng)成立借貸關(guān)系。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，基于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一、二的論述，余某某關(guān)于利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的上訴主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。一審法院以91.5萬(wàn)為基數(shù)計(jì)算利息并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

綜上，余某某的上訴請(qǐng)求及理由不能成立，一審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)12950元，由余某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　李　淼

二〇二一年三月四日

法官助理　　王亞楠

書(shū) 記 員　　劉　爽