上訴人（原審被告）：北京峪龍灣旅游開發(fā)有限公司，住所地北京市平谷區(qū)黃松峪鄉(xiāng)黃松峪村古樓北街**。

法定代表人：陳顏海，經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：汪憲明，男，1974年1月28日出生，漢族，住北京市密云區(qū)。

被上訴人（原審被告）：北京順天喚國際旅游開發(fā)有限公司，住，住所地北京市平谷區(qū)鎮(zhèn)羅營鎮(zhèn)鎮(zhèn)羅營東街**/div>

法定代表人：袁國，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：冀瑞英，北京市檀州律師事務(wù)所律師。

上訴人北京峪龍灣旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱峪龍灣公司）因與被上訴人汪憲明、北京順天喚國際旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱順天喚公司）勞務(wù)合同糾紛一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初726號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

峪龍灣公司上訴請求：1.撤銷一審法院判決，發(fā)回重審或改判峪龍灣公司不需給付勞務(wù)費11000元；2.一、二審訴訟費用由順天喚公司、汪憲明承擔。事實與理由：一、峪龍灣公司與汪憲明并不存在實際勞務(wù)關(guān)系，汪憲明是由趙懷春介紹去順天喚公司的電焊工，其勞務(wù)關(guān)系屬順天喚公司或其子公司北京市九龍十八潭風景區(qū)管理有限公司（以下簡稱九龍十八潭公司）工作，勞務(wù)費應(yīng)該由其支付。二、峪龍灣公司與順天喚公司簽訂《九龍十八潭風景區(qū)-棧道工程施工合同書》后，順天喚公司并未履行合同內(nèi)容約定，從未支付過峪龍灣公司任何款項，而是其子公司向峪龍灣公司支付的只是購進材料款項，證明了順天喚公司將該工程違法轉(zhuǎn)包給九龍十八潭公司，其轉(zhuǎn)包行為屬于違法轉(zhuǎn)包，是無效的。三、順天喚公司將該工程轉(zhuǎn)包給九龍十八潭公司后，實際管理是景區(qū)經(jīng)理進行的施工管理，峪龍灣公司負責的是棧道線路勘測材料采購及技術(shù)指導，其轉(zhuǎn)包行為屬于違法轉(zhuǎn)包第三方進行施工，峪龍灣公司與汪憲明根本不存在勞務(wù)關(guān)系，自始未履行合同條款內(nèi)容，合同是無效的。四、若依據(jù)峪龍灣公司與順天喚公司簽訂《九龍十八潭風景區(qū)-棧道工程施工合同書》第九條明確有著勞務(wù)工資明確文字約定；乙方進入施工地開始施工后，甲方每月15日前為乙方工人發(fā)放上月工資。汪憲明的工資應(yīng)由順天喚公司支付，峪龍灣公司不承擔任何給付責任。另汪憲明在九龍十八潭工作時，上述子母公司負責人劉海云承諾讓汪憲明將棧道工程搞完工資給他結(jié)清，與峪龍灣公司根本不存在勞務(wù)關(guān)系，不需支付工資款項。汪憲明提交的證據(jù)只能證明出勤天數(shù)、金額由順天喚公司和子公司支付，峪龍灣公司不需給付該筆款項。五、根據(jù)九龍十八潭棧道工程施工情況，施工期間是順天喚公司和子公司進行了施工管理，中途發(fā)現(xiàn)只不給付工資后峪龍灣公司與眾多工友曾多次向順天喚公司支付討要工資，負責人劉西亞向大家承諾，將工程搞到老槐樹就發(fā)工資，待工程搞到老槐樹后，順天喚公司責任人劉西亞并沒有兌現(xiàn)承諾，后峪龍灣公司向地方政府太師屯人民政府請求協(xié)調(diào)，政府韓鎮(zhèn)長曾經(jīng)說，工資問題已經(jīng)由劉西亞解決（均有電話錄音證據(jù)）。六、為協(xié)助汪憲明討要工資，峪龍灣公司被順天喚公司強行趕出施工現(xiàn)場，并將所有的設(shè)備和材料并扣押后，順天喚公司承諾由王仲忱帶領(lǐng)汪憲明及其他人對棧道進行的后期施工，并有新的證據(jù)能夠證明；將工程繼續(xù)施工完畢后，由順天喚公司將工資全部發(fā)給大家，汪憲明發(fā)現(xiàn)順天喚公司存在嚴重問題后辭退，這些事實足以證明其與上述子母公司，存在勞務(wù)關(guān)系的事實，峪龍灣公司不承擔任何給付責任。七、一審對該案依據(jù)（2019）京0118民初8765號民事訴求及判決書進行的參考審理屬錯誤參考審理，該案案由是建筑施工合同糾紛，簽訂《棧道施工合同》的主體方順天喚公司沒有給付分文工程款，未履行合同約定的條款，依據(jù)法律規(guī)定屬無效合同，峪龍灣公司以實際建設(shè)施工人員的身份討要工資，該案審中，峪龍灣公司多次提出本合同是建設(shè)施工合同糾紛案件，當由高院《關(guān)于建設(shè)施工合同糾紛》解釋（一、二）審理，卻被一審法院駁回。順天喚公司沒有提交任何證據(jù)證明履行合同的證據(jù)，而峪龍灣公司卻提供了大量充分的證據(jù)證明峪龍灣公司一直在積極履行合同第9條款工資支付約定，權(quán)情配合汪憲明討要工資，對該案進行重新審理。峪龍灣公司實際在先有誠意將順天喚公司即將完成全部搞完。因順天喚公司采取問路斬樵夫的惡劣手段，單方違約拒不支付工資款進度款，惡意違約拒絕支付工資款。違背合同條款約定隨意轉(zhuǎn)包和肢解工程量，將合同約定的500米轉(zhuǎn)給第三方違法進行施工。詳見第三方景區(qū)九龍十八潭景區(qū)購進材料的轉(zhuǎn)賬票據(jù)，二者系子母公司，足以證明將工程違法轉(zhuǎn)包由第三方施工，充分證明了汪憲明與順天喚公司存在勞務(wù)關(guān)系。八、峪龍灣公司曾向一審法院提交的非法轉(zhuǎn)包方九龍十八潭風景區(qū)經(jīng)理張銘遠為馬全文記載的考勤證明，峪龍灣公司出具的工資欠款條已注明；“此工資款已經(jīng)太師屯鎮(zhèn)政府協(xié)調(diào)，由九龍十八潭景代付，落款為：經(jīng)辦人為陳顏海個人，詳見上報順天喚公司工資表考勤表”，汪憲明提供工資欠款條只證明出勤天數(shù)日值和總欠款數(shù)，不能證明是峪龍灣公司所欠工資款。因當時景區(qū)經(jīng)理張銘遠突然調(diào)回順天喚公司，是由順天喚公司經(jīng)理劉西亞電話委托我暫時負責的。九、另后期施工由原工友王仲忱帶隊進行施工已足以證明，工人與順天喚公司存在勞務(wù)關(guān)系，并有新的證據(jù)和證人能夠證明；順天喚公司曾經(jīng)承諾將棧道工程全部結(jié)束后發(fā)放占道施工所欠的全部工資款。有順天喚公司與峪龍灣公司的通話錄音，該錄音證明汪憲明由帶隊人員王仲忱承認與峪龍灣公司不存在勞務(wù)關(guān)系的對話，所欠工資款當由順天喚公司和九龍十八潭景區(qū)支付。綜上所述，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。

汪憲明辯稱，同意一審法院判決，不同意峪龍灣公司的上訴請求和事實理由。

順天喚公司辯稱，對一審法院判決有異議，但是考慮汪憲明是農(nóng)民工，所以不再上訴，不同意峪龍灣公司的上訴請求及事實理由。

汪憲明向一審法院起訴請求：1.判令被告峪龍灣公司給付我勞務(wù)費11000元，被告順天喚公司承擔連帶責任；2.案件受理費由被告負擔。

一審法院認定事實：2018年11月5日，順天喚公司（發(fā)包人、甲方）與峪龍灣公司（承包人、乙方）簽訂《九龍十八潭風景區(qū)—棧道工程施工合同書》，合同約定，乙方承包北京市密云區(qū)太師屯鎮(zhèn)石巖井村（東溝）九龍十八潭風景區(qū)內(nèi)的棧道工程。工程承包方式為包工包料。施工期限為60天（按實效工期計算），自2018年11月6日開始……工程造價：1.棧道工程總造價按1210元/米計算（垂直投影面積計算），棧道總長度初步按500米計算（最終結(jié)款按實際施工長度計算），合同總價預計約為60.5萬元……付款方式：1.乙方進入施工地后三日內(nèi)，甲方支付5000元給乙方作為生活費。2.乙方進入施工地開始施工后，甲方每月15日前為乙方工人發(fā)放上月工資……合同簽訂后，峪龍灣公司即于2018年11月7日組織人員進場施工。峪龍灣公司與順天喚公司均認可，2019年4月3日已不再施工。

在庭審過程中，汪憲明、峪龍灣公司均認可，2019年2月至3月，汪憲明在九龍十八潭景區(qū)棧道從事電焊工工作，日工資為300元。汪憲明系峪龍灣公司之法定代表人陳顏海所找、由陳顏海議定工資報酬、指示工作內(nèi)容、監(jiān)督管理?，F(xiàn)汪憲明主張尚欠其勞務(wù)費11000元，并提交了由陳顏海出具的《工資欠款條》一張，其上載明：“欠汪憲明九龍?zhí)稐５拦べY款自2019年2月份5100元，2019年3月份6000元，用工兩個月合計11000元，此欠款為九龍十八潭景區(qū)棧道初級電焊工費用，經(jīng)手人陳顏海，2019年3月20日”。對此，峪龍灣公司對真實性予以認可；順天喚公司表示無法確認真實性，且汪憲明非其雇傭、與其無關(guān)。另，汪憲明、峪龍灣公司均表示出具該《工資欠款條》時，順天喚公司的劉西亞亦在現(xiàn)場。峪龍灣公司持其答辯意見否認與汪憲明存在勞務(wù)關(guān)系，并主張陳顏海的商議、指示、監(jiān)督管理、記錄考勤等行為均來自于劉西亞的口頭授權(quán)，為此提交了其與順天喚公司簽訂的部分《九龍十八潭風景區(qū)—棧道工程施工合同書》、錄音光盤、工人工資維權(quán)書、報請工資申請單記錄、證人證言等證據(jù)，汪憲明與順天喚公司均對上述證據(jù)的證明目的不予認可。

另查，2019年3月30日，峪龍灣公司向北京市密云區(qū)太師屯鎮(zhèn)人民政府申請協(xié)調(diào)解決工程款等事宜未果。2019年7月22日，峪龍灣公司將順天喚公司、九龍十八潭公司訴至一審法院，案號為（2019）京0118民初8765號。峪龍灣公司要求：1.請求判令解除峪龍灣公司與順天喚公司簽訂的《九龍十八潭風景區(qū)—棧道工程施工合同書》。2.請求判令順天喚公司支付工程款45532元。3.請求判令順天喚公司支付合同外工程款17800元，支付扣押的金屬材料款45532元，購置必備施工設(shè)備施工款39300元，三項合計102632元。4.請求判令順天喚公司、九龍十八潭公司歸還扣押的經(jīng)營性設(shè)施設(shè)備、電動工具、生活用品及所購買的金屬材料。5.請求判令順天喚公司、九龍十八潭公司支付滯納金，以101008元為基數(shù)，按照年利率24%計算，自2018年12月15日開始計算，至實際付清之日止。6.請求順天喚公司支付工人工資123280元。7.請求判令順天喚公司、九龍十八潭公司支付滯納金，以123280元為基數(shù)，按照年利率24%計算，自2018年12月15日開始計算，至實際付清之日止。8.訴訟費用由順天喚公司、九龍十八潭公司負擔。該案在審理過程中查明，九龍十八潭公司曾向峪龍灣公司支付了部分工程款及代付部分工人工資款，兩項合計為363218.47元（包含圖紙費6000元）。后一審法院判決如下：一、解除峪龍灣公司與順天喚公司于2018年11月5日簽訂的《九龍十八潭風景區(qū)—棧道工程施工合同書》。二、扣除九龍十八潭公司已給付峪龍灣公司的工程款及付的工人工資計357218.47元后，順天喚公司再給付峪龍灣公司棧道施工工程款31978.03元。三、駁回峪龍灣公司的其他訴訟請求。后峪龍灣公司、順天喚公司均對一審法院作出的一審判決不服，上訴至本院。經(jīng)審理，本院認為峪龍灣公司與順天喚公司于2018年11月5日簽訂的《九龍十八潭風景區(qū)—棧道工程施工合同書》系雙方真實意思的表示，亦不存在其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情形，該合同合法、有效……鑒于雙方所簽訂的案涉合同中明確約定由峪龍灣公司負責包工包料，故案涉工程款中已包括了人工費用……后本院作出（2020）京03民終657號民事判決書，判決如下：一、維持北京市密云區(qū)人民法院（2019）京0118民初8765號民事判決第一項；二、撤銷北京市密云區(qū)人民法院（2019）京0118民初8765號民事判決第三項；三、變更北京市密云區(qū)人民法院（2019）京0118民初8765號民事判決第二項為：扣除九龍十八潭公司已給付峪龍灣公司的工程款及付的工人工資計357218.47元后，順天喚公司再給付峪龍灣公司棧道施工工程款45532元；四、駁回峪龍灣公司的其他訴訟請求。

一審法院認為，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。農(nóng)民工有按時足額獲得工資的權(quán)利，任何單位和個人不得拖欠農(nóng)民工工資。

依據(jù)一審法院查明的事實，順天喚公司將北京市密云區(qū)太師屯鎮(zhèn)石巖井村（東溝）九龍十八潭風景區(qū)內(nèi)的棧道工程發(fā)包給被告峪龍灣公司，承包方式為包工包料，順天喚公司以代付峪龍灣公司工人工資的形式支付峪龍灣公司部分工程款。合同訂立后，峪龍灣公司即組織人員進場施工。汪憲明、峪龍灣公司均認可，汪憲明系峪龍灣公司法定代表人陳顏海所找，在該工地從事電焊工工作，由陳顏海商議工資、指示工作內(nèi)容、監(jiān)督管理，且經(jīng)過核對陳顏海為汪憲明出具了《工資欠款條》，以上行為均符合勞務(wù)合同的一般構(gòu)成要素，陳顏海的行為亦應(yīng)視為職務(wù)行為，綜上可以認定汪憲明受峪龍灣公司雇傭提供勞務(wù)，雙方之間形成勞務(wù)合同關(guān)系，汪憲明要求峪龍灣公司給付欠付勞務(wù)費之訴訟請求，于法有據(jù)，一審法院予以支持。對于峪龍灣公司主張的陳顏海系受劉西亞口頭授權(quán)從事雇傭等行為之答辯意見，因其提供的證據(jù)不足以證明其主張，故一審法院不予采信。順天喚公司作為發(fā)包方，現(xiàn)尚欠付峪龍灣公司部分工程款，應(yīng)在未付工程款的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《保障農(nóng)民工工資支付條例》第三條之規(guī)定，判決：北京峪龍灣旅游開發(fā)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付汪憲明勞務(wù)費一萬一千元，北京順天喚國際旅游開發(fā)有限公司對上述款項在未付工程款的范圍內(nèi)承擔連帶給付責任。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，峪龍灣公司提交：1.陳顏海與劉西亞的錄音及文字稿，擬證明：部分工資已經(jīng)由順天喚公司結(jié)算，承認趙懷春、馬全文、王仲忱、汪憲明與順天喚公司存在勞務(wù)關(guān)系；2.陳顏海與劉海云（音）的錄音，擬證明：陳顏海與趙懷春、馬全文、王仲忱、汪憲明一起維權(quán)向順天喚公司和九龍十八潭景區(qū)討要工資；3.張銘遠證言，不認識汪憲明；4.二審追加被告申請書，因九龍十八潭公司對工人進行了實際管理，應(yīng)承擔相應(yīng)責任，故申請追加九龍十八潭公司為本案被告。順天喚公司提交法院案款收據(jù)，擬證明：順天喚公司不欠峪龍灣公司工程款。汪憲明未提交新證據(jù)。

本院組織當事人進行證據(jù)交換和質(zhì)證。峪龍灣公司對張銘遠證言予以認可。針對峪龍灣公司提交的證據(jù)，汪憲明發(fā)表質(zhì)證意見稱：聽不清錄音內(nèi)容，不予質(zhì)證，干活就得給錢，不管誰給；張銘遠針對汪憲明沒有陳述內(nèi)容；汪憲明給陳顏海干活，陳顏海給我錢就可以，陳顏海跟其他公司的關(guān)系，跟汪憲明沒有關(guān)系。針對峪龍灣公司提交的證據(jù)，順天喚公司發(fā)表質(zhì)證意見稱：對錄音真實性與證明目的均不予認可；張銘遠證言沒有陳述內(nèi)容，不予認可；不同意追加九龍十八潭公司為被告。針對順天喚公司提交的案款收據(jù)，峪龍灣公司對其不予認可，該收據(jù)沒有寫工程款，順天喚公司與峪龍灣公司不存在工程發(fā)包關(guān)系。汪憲明對順天喚公司提交的案款收據(jù)真實性予以認可。

峪龍灣公司提交的上述證據(jù)不足以證明汪憲明與順天喚公司存在勞務(wù)關(guān)系，故本院對此不予采信。本院對順天喚公司提交的案款收據(jù)的真實性予以確認。

另，順天喚公司于一審法院判決作出后提交上訴狀，但其收到訴訟費交款通知書后未在期限內(nèi)繳納相應(yīng)上訴費，同意不再列為上訴人。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院認定事實一致。

本院認為，根據(jù)峪龍灣公司的上訴請求、事實理由以及汪憲明、順天喚公司的答辯意見，本案在二審期間的爭議焦點為：峪龍灣公司是否應(yīng)當支付汪憲明勞務(wù)費。

本案中，順天喚公司將案涉工程發(fā)包給峪龍灣公司，承包方式為包工包料，雖案涉工程的受益人為順天喚公司，但從用工關(guān)系上看，汪憲明由峪龍灣公司法定代表人陳顏海所找、由陳顏海商議工資、由陳顏海布置工作、受陳顏海管理，且《工資欠款條》中對汪憲明用工時間以及工資款進行了記載，其后有陳顏海簽字、捺印，一審法院根據(jù)陳顏海作為峪龍灣公司法定代表人的身份等在案證據(jù)及當事人陳述，認定汪憲明系受峪龍灣公司雇傭提供勞務(wù)、汪憲明與峪龍灣公司形成勞務(wù)合同關(guān)系，具有事實依據(jù)，依據(jù)該勞務(wù)合同關(guān)系判決峪龍灣公司支付汪憲明相應(yīng)勞務(wù)費，亦有法律依據(jù)，本院予以維持。峪龍灣公司主張其與順天喚公司就工人工資的發(fā)放有書面約定，但該約定系與順天喚公司之間關(guān)于工資發(fā)放約定，且該約定實際屬于以代付峪龍灣工人工資的形式支付峪龍灣公司部分工程款，并非用工主體改變的約定，故峪龍灣公司該項主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。因生效判決已經(jīng)對順天喚公司與峪龍灣公司之間的法律關(guān)系、《九龍十八潭風景區(qū)-棧道工程施工合同書》的效力進行認定，峪龍灣公司對該部分事實提出的異議，并非本案審理范圍。峪龍灣公司二審提交的證據(jù)不足以證明其主張，故本院對其上訴理由不予采納。

關(guān)于峪龍灣公司請求追加九龍十八潭公司為被告的申請。汪憲明作為本案原告，未將九龍十八潭公司作為本案被告，峪龍灣公司于本案一審期間亦未提出該項請求，九龍十八潭公司亦非本案必須參加訴訟當事人，故對峪龍灣公司請求追加九龍十八潭公司作為被告的申請，本院不予準許。如峪龍灣公司認為其與九龍十八潭公司或順天喚公司尚有其他爭議，可另行解決。

雖順天喚公司于一審法院判決作出后提交上訴狀，但未在期限內(nèi)繳納上訴費，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條第一款第十一項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十條規(guī)定，順天喚公司提出的上訴按其自動撤回上訴處理。

綜上所述，峪龍灣公司的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費75元，由北京峪龍灣旅游開發(fā)有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　張海洋

審 判 員　高　貴

審 判 員　張清波

二〇二一年二月五日

法官助理　胡　婧

書 記 員　屈賽男