上訴人（原審原告）：趙某某，女，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：胡葉葉，北京市翔龍律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：高溫魁，男，xxxx年xx月xx日出生，住山東省高唐縣。

被上訴人（原審被告）：高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地山東省高唐縣。

委托訴訟代理人：石高華，北京市兩高律師事務所律師。

上訴人趙某某因與被上訴人高溫魁、高某某民間借貸糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初65807號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

趙某某上訴請求:1.依法撤銷朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初65807號民事判決，并依法改判支持趙某某的一審訴訟請求或者發(fā)回重審。2.一審、二審訴訟費用由高溫魁、高某某承擔。事實和理由：一、一審法院認定高某某、高溫魁未收到趙某某給付的款項及債權已過訴訟時效屬于事實認定錯誤。1.本案事實情況是，2011年高溫魁向趙某某借款12萬元，其后高溫魁及其兒子高某某陸續(xù)向趙某某又借款26萬元，因為高溫魁借款也是為了給高某某周轉，故到2014年1月18日，高某某就將上述幾筆借款匯總，以借款人的名義給趙某某出具了《借款協(xié)議》，高溫魁作為保證人簽名。這個行為本身是一個債務轉移的法律行為，而趙某某作為一個不懂法律的老太太，出于對高溫魁及高某某多年友情的信任，也就同意了這份協(xié)議內容，但是其并不理解該份協(xié)議內涵。故一審中趙某某一直認為高溫魁也是本案的借款人，并認為高溫魁女兒高玉華、高玉青是在替高溫魁還款，而實際上高玉華、高玉青是在幫弟弟高某某償還借款，雖然趙某某一審中認識存在偏差，然而趙某某認為其作為一個樸素的公民根本不懂的法律規(guī)定，一審法庭應該以查明的事實為準。2.一審法院未結合高某某與高玉青、高玉華之間的身份關系，查明該還款事實真相，屬于事實認定錯誤。高某某已通過其姊妹高玉華、高玉青于2016年至2018年向趙某某還款21萬元也足以證明高某某向趙某某借款成立且債權未過訴訟時效的事實。二、趙某某有與高某某的談話錄音等證據(jù)證明案件事實，一審法院未予質證屬于程序錯誤。一審中，趙某某向法院提交了與高某某及高某某姐夫的談話錄音作為證據(jù)，但是因為未經(jīng)法庭質證，也未被法庭采納。趙某某認為一審法庭該行為屬于程序錯誤，當事人在審限內將材料作為證據(jù)提交，法庭就應該對該證據(jù)進行質證，并作為法庭認定事實的依據(jù)。該錄音內容對案件事實認定極其重要，該錄音中，高某某認可還欠趙某某17萬本金未還的事實，也認可自己知道趙某某多次上其老家及其單位找其要求還款，但是因為高某某無力還款，其選擇了一直躲避趙某某。根據(jù)《民法總則》195條第1款規(guī)定，趙某某認為，趙某某在訴訟時效經(jīng)過之前已經(jīng)多次向高溫魁、高某某提出履行請求，而高溫魁、高某某雖然每次都躲避，但是因為其事后通過家人也明確知道了趙某某向其主張權利的事實，該行為已經(jīng)構成訴訟時效的中斷，中斷后訴訟時效期間重新計算，趙某某向高溫魁、高某某主張權利的行為未過訴訟時效。庭審中補充意見：高玉華、高玉青向趙某某還款變更為高玉華、高玉青受高某某、高溫魁的委托代高某某、高溫魁承擔還款責任。趙玉蓮認為一審法院將高溫魁免除擔保責任認定事實錯誤，高某某、高溫魁為父子關系，高溫魁應出庭應訴但未應訴，應當承擔相應的責任，趙某某數(shù)次向高溫魁、高某某要債，趙某某多次在高溫魁擔保期間找高溫魁要債，請求二審法院根據(jù)相關證據(jù)要求高溫魁承擔擔保責任。

高某某辯稱，高某某不同意趙某某的上訴請求，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。

高溫魁未發(fā)表答辯意見。

趙某某向一審法院提出訴訟請求：1.要求判令高溫魁、高某某償還借款本金17萬元；2.要求判令高溫魁、高某某償還借款利息（以38萬元為基數(shù)，自2014年1月18日始至2016年5月18日止；以33萬元為基數(shù)，自2016年5月19日始至2016年9月11日止；以30萬元為基數(shù)，自2016年9月12日始至2016年11月7日止；以29萬元為基數(shù)，自2016年11月8日始至2017年2月9日止；以28萬元為基數(shù)，自2017年2月10日始至2017年6月9日止；以18萬元為基數(shù)，自2017年6月10日始至2018年2月12日止；以17萬元為基數(shù)，自2018年2月13日始至借款實際給付之日止；以上均按照年利率24%的標準計算）；3.訴訟費用由高溫魁、高某某共同承擔。

一審法院認定事實：2014年1月18日，高某某出具《借款協(xié)議》一份，載明：今借趙某某38萬元，每月利息15200元；用款日期為2014年1月18日至2015年1月18日。高某某在借款人處簽字，高溫魁在擔保人處簽字。補充條款處注明：每兩個月付一次利息。在該《借款協(xié)議》的尾部備注：還款5萬元整，剩余欠款33萬元，2016年5月18日。趙某某稱其后來向高溫魁主張借款，高溫魁在擔保人處簽字并出具了備注中注明的內容。

庭審中，趙某某提交銀行賬戶歷史明細清單，用于證明高溫魁的還款情況如下：2016年5月18日通過高*青償還5萬元；9月11日通過高*華償還3萬元；11月7日通過高*青償還1萬元；2017年2月9日通過高*青償還1萬元；6月9日通過高*青分兩筆共計償還10萬元；2018年2月12日通過高*青償還1萬元，以上還款共計21萬元。趙某某稱高*青為高溫魁的女兒，以上均為代高溫魁償還借款本金。高某某稱其未償還任何借款。

關于借款的給付。趙某某稱2011年9月21日，高溫魁向其借款12萬元，高溫魁出具借據(jù)一張，該12萬元系以現(xiàn)金形式交付。剩余26萬元系交付給高某某，以現(xiàn)金的方式多次交付，但是具體的交付時間、地點、每次金額均記不清楚了。高某某不認可收到上述借款。

庭審中，趙某某稱借款到期后，其數(shù)次向高溫魁、高某某主張借款，但是未提交其主張的相應證據(jù)。

一審法院認為，本案各方爭議的焦點如下，第一、高溫魁與高某某的法律地位，趙某某主張高溫魁與高某某為共同借款人，雖趙某某稱本案的借款金額中包含了高溫魁向其借款12萬元的數(shù)額，但是趙某某與高某某、高溫魁之后簽署的《借款協(xié)議》中明確高某某為借款人、高溫魁為擔保人，再無其他相反證據(jù)的前提下，一審法院依法認定各方在《借款協(xié)議》中就各方的法律地位進行了重新約定，即高某某為借款人、高溫魁為擔保人；第二、關于本案的款項交付問題。趙某某稱本案涉案的款項包括其直接交付給高某某及高溫魁的款項，并稱上述款項均為現(xiàn)金交付，高某某稱其并未收到所有的款項。庭審中，趙某某稱上述現(xiàn)金交付屬于多次現(xiàn)金交付，但是對具體多少筆現(xiàn)金交付，部分現(xiàn)金交付的時間、地點均無法準確核實，趙某某亦未提交其款項來源的證據(jù)，在現(xiàn)有證據(jù)下，一審法院難以認定《借款協(xié)議》中所涉所有資金已經(jīng)全部交付；第三、趙某某對高某某的借款是否超過法定的訴訟時效。在《借款協(xié)議》中各方明確的借款到期日為2015年1月18日。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》第三條民法總則施行前，民法通則規(guī)定的二年或者一年訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，當事人主張適用民法總則關于三年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持，故本案的訴訟時效應為兩年，訴訟時效期滿之日為2017年1月17日，雖趙某某稱其數(shù)次向高某某主張借款，但是未提交相應的證據(jù)予以佐證，故一審法院高趙某某的此項意見不予采信，趙某某于2018年5月24日，已經(jīng)超過法定的訴訟時效期間，故一審法院對趙某某要求高某某還款的請求，一審法院不予支持；第四、關于高溫魁的擔保責任問題，雙方在《借款協(xié)議》中未明確約定擔保方式及擔保期間，故擔保方式為連帶責任保證，擔保期間應為主債務履行期屆滿之日起六個月。本案主債務于2015年1月18日履行期間屆滿，故保證期間至2015年7月17日屆滿，趙某某未提交其在此期間向高溫魁主張擔保責任的證據(jù)，故高溫魁的擔保責任予以免除。趙某某稱高溫魁委托案外人分別于2016年5月18日、9月11日、11月7日、2017年2月9日、6月9日、2018年2月12日，分7筆共計還款21萬元屬于高溫魁履行自然債務的行為，不構成訴訟時效的中斷。綜上，一審法院對趙某某的全部訴訟請求，不予支持。高溫魁經(jīng)一審法院合法傳喚未出庭應訴，不影響一審法院根據(jù)查明的事實，依法做出缺席裁判。

綜上，依照《中華人民共和國擔保法》第十九條、第二十六條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：駁回趙某某的全部訴訟請求。

二審中，趙某某提交證據(jù)如下：證據(jù)一，趙某某的銀行的明細，能顯示出轉款人姓名為高玉青、高玉華，證明高玉青、高玉華代替高某某、高溫魁償還21萬元；證據(jù)二，2013年3月18日的高某某簽字的26萬元借條一張，2012年4月14日的高某某簽字的10萬元借條一張，證明該兩張借條加上一審提交的高溫魁簽字的12萬元的借條，38萬元的金額是之前的多次借款結算得出的；證據(jù)三，2020年7月14日趙某某和高某某的談話錄音，證明高某某默認有向趙某某借款，高某某還認可委托其姐妹向趙某某還款21萬元的事實；證據(jù)四、2020年8月7日趙某某和高某某姐姐高玉華、姐夫殷強的現(xiàn)場錄音，證明錄音中高玉華、殷強認可趙某某自2012年后年年找高玉良、高溫魁要債。高玉華受高玉良委托代高玉良、高溫魁還款，高玉良、高溫魁對此事也知情。

高某某發(fā)表質證意見稱：對于證據(jù)一銀行流水證明目的不認可；對證據(jù)二26萬元的借條真實性認可，26萬元高玉良沒收到，10萬元的借條真實性不認可，沒有收到該筆款項；證據(jù)三2020年7月14日錄音證據(jù)真實性認可，證明目的、關聯(lián)性不認可；證據(jù)四2020年8月7日的錄音無法確認真實性。高溫魁未發(fā)表質證意見。

本院經(jīng)審查證據(jù)一系銀行出具的流水，本院對真實性予以采信；對于證據(jù)二，一審中趙某某陳述38萬元借款系26萬元和12萬元組成，現(xiàn)又主張系26萬元、12萬元、10萬元結算形成，前后陳述存在矛盾，且主張系現(xiàn)金交付但并未就現(xiàn)金交付提供證據(jù)，故本院對證據(jù)二的證明目的不予采信；對于證據(jù)三高某某對于真實性予以認可，本院亦不持異議；對于證據(jù)四系案外人的錄音，高某某對于真實性無法核實。對于證據(jù)一、三、四的證明目的將在本院認為部分予以綜合認定。

趙某某申請證人高某出庭作證，高某陳述2015年春的時候趙某某去過高塘縣找高某某，詢問汽車修理廠的路線，高玉華在汽車修理廠，但是趙某某是否和高某某是否見面不清楚。趙某某對于證人證言真實性認可，高某某對于證人證言不予認可，且認為證人并不確定趙某某是否見到過高某某。高溫魁未發(fā)表質證意見。本院經(jīng)審查認為高某的證人證言缺乏其他證據(jù)佐證，且并無法證明趙某某曾在訴訟時效內向高某某主張過權利，故對于高某的證人證言本院不予采信。

趙某某另申請高玉青、高玉華出庭作證，本院認為證人出庭是趙某某的舉證義務，趙某某并未證明高玉青、高玉華有出庭作證的意向，且高玉青、高玉華出庭作證缺乏必要性，故本院不予準許。

高玉良、高溫魁未提交新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

結合本案各方訴辯意見，本院認為本案二審的爭議焦點為:趙某某主張的借款金額是否實際發(fā)生；趙某某起訴要求返還借款本息是否超過訴訟時效。

關于借款實際交付的問題，趙某某上訴認為借款均系現(xiàn)金交付，系高某某簽字的26萬元借條、高某某簽字的10萬元借條和高溫魁的12萬元借條結算形成，借款是真實發(fā)生的。對此本院認為，就上述款項交付趙某某主張均系現(xiàn)金交付，系使用其家中自有的現(xiàn)金交付，且一審中其主張存在多次現(xiàn)金交付，但對于具體的交付時間、地點、每次金額均表示記不清楚了。同時一審中對于38萬元借款的構成其主張系趙某某高溫魁的12萬元借條和支付給高某某的26萬元現(xiàn)金構成，二審中又變更了關于38萬元借款構成的意見，前后陳述存在不一致的情形。綜上，本院認為一審法院認為涉案《借款協(xié)議》中款項無法證明全部交付并無不當，本院予以維持。

關于本案借款是否超過訴訟時效的問題。趙某某上訴主張趙某某每年都會去高溫魁老家催促還款，高玉青、高玉華的還款系高某某通過其姊妹償還，而且高玉華和其丈夫殷強在錄音中也予以認可；根據(jù)2020年7月14日的錄音高某某默認有向趙某某借款和欠款，高某某還認可委托其姐妹向趙某某還款21萬元的事實，一審法院未予質證程序違法；《借款協(xié)議》尾部備注：還款5萬元整，剩余欠款33萬元，2016年5月18日，該5萬元系高玉青轉賬的5萬元還款。

對此本院認為趙某某主張每年均去高溫魁老家催款，但是并未提交充分證據(jù)證明實際向高溫魁、高某某進行過催款行為，故本院不予采信。對于高玉華和其丈夫的錄音，即使該錄音內容真實，也系案外人的陳述，無法證明趙某某向高某某在訴訟時效屆滿前要求返還借款本息，故案外人的錄音證據(jù)不足以證明高某某存在訴訟時效內的債務的履行或超出訴訟時效后新的債務承擔的意思表示。對于高某某的錄音證據(jù)，該錄音證據(jù)系一審舉證質證程序后提交，一審法院未予質證并不存在程序違法情形，且本院二審亦給予其提交該證據(jù)的機會，故對其關于一審程序違法的理由本院不予采信。同時該錄音證據(jù)的形成時間系一審庭審后，高某某已經(jīng)在庭審中對于涉案債權做出了訴訟時效抗辯，在錄音中高某某亦無明確主動的陳述就涉案債務繼續(xù)承擔還款責任的表述，故本院認為該錄音證據(jù)無法證明訴訟時效存在中斷的情形。就高玉青、高玉華的轉款行為，一審中趙某某陳述該二人系代高溫魁償還的借款本金，二審中又陳述系為高某某的還款，該陳述存在矛盾，且即使如趙某某所述其對于該二人轉款一審陳述有誤，但款項系高玉青、高玉華所轉，亦無法證明系通過高某某的指示而發(fā)生的轉款行為，無法證明高某某存在履行還款的行為，故對其該項上訴理由本院不予采信。關于《借款協(xié)議》尾部備注2016年的5萬元還款的文字，趙某某主張系高溫魁所寫，但是該文字后并無高溫魁的簽名，故本院對其該項上訴理由不予采信。

關于高溫魁的擔保責任問題。本案主債務于2015年1月18日履行期間屆滿，按照合同約定其保證期間應認定為6個月，故保證期間至2015年7月17日屆滿，趙某某未提交其在此期間向高溫魁主張擔保責任的證據(jù)，故高溫魁的擔保責任予以免除。高玉青、高玉華的還款無法認定為高溫魁指示還款，故案外人的行為不足以認定為高溫魁履行了擔保責任。

綜上所述，趙某某的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3700元，由趙某某負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　李　淼

審 判 員　　田　璐

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　沈　力

法官助理　　閆韋韋

書 記 員　　張曉華