上訴人（原審被告）：北京中影聯(lián)安樂新東安影院有限公司，住所地北京市東城區(qū)王府井大街**新東安市場**。

法定代表人：易荔，董事長。

委托訴訟代理人：邱克，北京市重光律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：謝某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市西城區(qū)。

委托訴訟代理人：劉濤，北京市博圣律師事務(wù)所律師。

上訴人北京中影聯(lián)安樂新東安影院有限公司（以下簡稱新東安影院）因與被上訴人謝某勞動爭議一案，不服北京市東城區(qū)人民法院（2020）京0101民初15591號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月2日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，于2021年3月11日公開開庭審理了本案。上訴人新東安影院之委托訴訟代理人邱克，被上訴人謝某之委托訴訟代理人劉濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

新東安影院上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回謝某全部訴訟請求，一、二審訴訟費由謝某承擔(dān)。事實與理由：1.一審判決認(rèn)定新東安影院沒有與謝某進(jìn)行協(xié)商即解除合同，屬于事實認(rèn)定不清。自2020年1月影院停止?fàn)I業(yè)至雙方4月份進(jìn)行協(xié)商時，影院一直停業(yè)關(guān)閉，期間謝某已調(diào)整為待崗狀態(tài)。新東安影院在與謝某協(xié)商前，已告知影院全面停業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的事實，謝某在表示知曉的情況下提出了可以調(diào)崗調(diào)薪的要求，但新東安影院表示因經(jīng)營艱難且無其他崗位提供，無法同意謝某的要求，公司將按照法律規(guī)定向謝某支付經(jīng)濟(jì)補償金和代通知金等。雙方的上述溝通無論在形式上還是內(nèi)容上都符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的關(guān)于“用人單位與勞動者協(xié)商”的要求。2.一審判決錯誤適用了《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定。該條規(guī)定的“用人單位與勞動者協(xié)商”，既包括用人單位主動向勞動者說明情況，提出調(diào)崗調(diào)薪、安排待崗等方案，也包括勞動者向用人單位提出調(diào)崗調(diào)薪等方案要求用人單位考慮，而不能簡單、機械地理解為只有用人單位單方面主動提供調(diào)崗調(diào)薪、待崗方案供勞動者選擇才屬于該條規(guī)定的“用人單位與勞動者協(xié)商”。在新東安影院全面停業(yè)不知何時復(fù)工的情況下，仍要求新東安影院在與謝某協(xié)商時，主動為謝某提供調(diào)崗調(diào)薪或其他方案供選擇，以維持勞動合同的繼續(xù)履行，對新東安影院過分苛責(zé)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十條第三項并未規(guī)定雙方必須對補償方案達(dá)成一致后用人單位才能解除合同。故雖然雙方未能就補償方案達(dá)成一致，但是新東安影院提出的是法定補償方案，符合勞動合同相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，沒有損害謝某的利益，因此一審判決關(guān)于新東安影院在雙方未就補償方案達(dá)成一致的情況下單方解除勞動合同違反上述規(guī)定的認(rèn)定，屬于適用法律錯誤。

謝某辯稱，同意一審判決，不同意新東安影院的上訴請求。新東安影院解除與其勞動合同未經(jīng)協(xié)商程序，屬于違法解除。

謝某向一審法院起訴請求：1.新東安影院支付謝某違法解除勞動合同賠償金差額47404.22元；2.新東安影院支付謝某2015年5月21日至2020年1月20日期間延時加班工資8114.97元。

一審法院認(rèn)定事實：謝某于2013年5月21日入職新東安影院處，崗位為放映員。2019年5月21日，雙方簽訂無固定期勞動合同。2019年5月至2020年4月期間的離職前十二個月平均工資為5475.57元。2020年2月發(fā)放謝某年終獎2050.27元。

關(guān)于工作時間，自2015年5月21日，謝某每周上六休一，上下班時間按照班次區(qū)分為9：30-16：30、16：30-23：30，早9：00-16：00、17：00-24：00。謝某稱，上班期間沒有用餐時間，故每周均有2小時延時加班；新東安影院稱，因謝某的放映員崗位性質(zhì)，沒有固定用餐時間，但新東安影院規(guī)定放映員每天30分鐘吃飯休息時間，可根據(jù)放映情況由放映員自行安排，故每周工作未超過40小時。

關(guān)于解除。新東安影院稱因受新冠疫情影響，公司接到主管部門通知，自2020年1月24日起完全停業(yè)，停業(yè)期間無營業(yè)收入，公司經(jīng)營困難，無法維持原本的服務(wù)員及放映員數(shù)量，2020年4月10日經(jīng)過公司董事會決議，決定與部分員工解除勞動合同，4月24日，新東安影院與謝某協(xié)商解除事宜，謝某想繼續(xù)留下工作，但是新東安影院無崗可調(diào)，謝某、新東安影院就補償問題未達(dá)成一致，新東安影院于2020年4月29日郵寄解除通知，主要內(nèi)容為：因受新冠疫情不可抗力影響，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致協(xié)議，故決定：于2020年5月1日起解除勞動合同；公司將支付一次性經(jīng)濟(jì)補償金人民幣39363.94元（稅前），代通知金人民幣2200元（稅前），合計人民幣41563.94元（稅前）。謝某認(rèn)可收到了解除通知，新東安影院于2020年5月12日依通知計算的數(shù)額向謝某支付了經(jīng)濟(jì)補償金和代通知金。

經(jīng)一審法院釋明，新東安影院主張其解除勞動合同的依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項。

謝某于2020年5月18日向北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2020年8月27日作出京東勞人仲字[2020]第1832號裁決書，裁決：駁回謝某的全部申請請求。謝某不服裁決結(jié)果，提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定，用人單位因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可解除勞動合同。本案中，受“新冠”疫情影響，電影院停業(yè)遭受影響較為嚴(yán)重，經(jīng)營困難，屬于訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的事由，用人單位可以與勞動者解除勞動合同，但是在解除之前，雙方應(yīng)就勞動合同內(nèi)容變更進(jìn)行協(xié)商，包括調(diào)崗調(diào)薪、安排待崗等，用人單位行使單方解除權(quán)應(yīng)是最后手段，但新東安影院未就上述內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，且未就補償方案達(dá)成一致的情況下，單方解除勞動合同，違反了法律上述規(guī)定，故新東安影院應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的民事責(zé)任，具體數(shù)額，根據(jù)謝某的工作年限和工資標(biāo)準(zhǔn)核算。新東安影院已經(jīng)支付的代通知金和經(jīng)濟(jì)補償金折算扣除。

關(guān)于謝某主張的加班工資。雖然謝某每天工作七小時，但是考慮謝某放映員崗位需求，新東安影院基于謝某每天自主安排30分鐘吃飯時間符合常理，謝某實際工作時間并未超過法定最長工作時限，不存在延時加班，其主張的加班工資，法院不予支持。

一審法院判決：一、自判決生效之日起7日內(nèi)，北京中影聯(lián)安樂新東安影院有限公司支付謝某違法解除勞動合同賠償金差額35094.04元；二、駁回謝某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審期間，謝某補充提交業(yè)已生效的（2020）京0101民初15016號民事判決書，該份判決書認(rèn)定新東安影院解除與員工宋濤的勞動合同構(gòu)成違法解除，以證明本案中新東安影院解除與謝某勞動合同亦屬違法解除。新東安影院認(rèn)可上述證據(jù)真實性，不認(rèn)可證明目的，主張宋濤一案系小額訴訟程序，一審終審，新東安影院不服，于判決生效后已提起再審。

本院補充查明，2020年4月10日新東安影院作出董事會決議，載明：“……影院恢復(fù)營業(yè)后，一線服務(wù)員排班預(yù)估長時間為1個班次，且充分利用TMS自動放映系統(tǒng)優(yōu)勢，故，根據(jù)影院現(xiàn)有人員情況需要減少服務(wù)崗及放映崗員工。故，經(jīng)公司研究決定于2020年5月1日起與以下人員解除勞動合同。并按勞動法的規(guī)定依據(jù)員工工作年限支付員工經(jīng)濟(jì)補償金及一個月的代通知金。序號姓名職務(wù)1謝某中級放映員2宋濤初級放映員……”。經(jīng)詢，關(guān)于董事會決議所涉解除名單中的員工是否均已解除勞動合同，新東安影院表示均已解聘；關(guān)于解聘名單如何確定，新東安影院表示根據(jù)員工在職崗位需求進(jìn)行，具體留下誰負(fù)責(zé)人有考量；關(guān)于是否解聘全部放映員，新東安影院表示并非解聘全部放映員，部分放映員并未解聘。對此，謝某主張新東安影院的董事會決議在前，且決議內(nèi)容為解除部分人員，是有選擇性的，新東安影院的行為是違法解除。

關(guān)于雙方溝通過程，新東安影院于一審期間提交三份記錄，其中2020年4月26日情況說明載明：“影院已連續(xù)3個月無法復(fù)工營業(yè)……現(xiàn)在被迫選擇與部分員工協(xié)商解除勞動合同”、4月27日約談紀(jì)要載明：“組織人王宇、季童潔解釋，公司沒有提前通知，但是給予了代通知金，并且用人單位也是可以提出解除勞動關(guān)系的，不是只有勞動者才提出解除……勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，公司希望跟大家友好協(xié)商解除勞動合同，經(jīng)濟(jì)補償金也會正常支付……”、4月29日約談紀(jì)要載明：“最后雙方仍然未能達(dá)成協(xié)商一致”。謝某對上述證據(jù)的真實性不認(rèn)可，主張沒有其簽字，且沒有客觀反映約談的具體事實。經(jīng)詢，新東安影院表示根據(jù)公司經(jīng)營情況和董事會決議，因其公司無法經(jīng)營下去也沒有崗位進(jìn)行協(xié)商，遂想與勞動者簽署解除協(xié)議，提出協(xié)商解除；謝某主張三次約談中新東安影院從未談及待崗、變更崗位、減少工資事宜，直接通知解除勞動合同，即從未針對勞動合同的變更進(jìn)行過任何協(xié)商，新東安影院的行為系單方解除。

關(guān)于工作安排及工資支付情況，新東安影院表示停業(yè)期間有安排謝某檢修設(shè)備，具體工作安排不清楚，2020年3月和2020年4月工資按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放，本著勞動者要生活的原則，沒有安排待崗；謝某主張其于2020年3月和2020年4月期間并未待崗，其一直去影院負(fù)責(zé)設(shè)備檢修和值班，不屬于待崗狀態(tài)。

另，本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理”的規(guī)定，結(jié)合本案庭審情況，本院確定本案審理焦點為新東安影院應(yīng)否支付謝某違法解除勞動合同賠償金差額。

本案中，新東安影院主張其公司與謝某因訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)與謝某協(xié)商后，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定與謝某解除勞動合同，屬于合法解除；謝某主張新東安影院未與其協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容，即單方解除與其之勞動合同，屬于違法解除。經(jīng)查，新東安影院董事會于2020年4月10日作出決議，決定于2020年5月1日起解除部分員工的勞動合同，謝某即在解除名單之中；此后其公司與謝某溝通解除勞動合同事宜，溝通內(nèi)容為根據(jù)其公司經(jīng)營情況和董事會決議，擬與謝某協(xié)商解除勞動合同，但雙方未能達(dá)成一致；2020年4月29日，新東安影院向謝某郵寄解除通知，通知其雙方于2020年5月1日起解除勞動合同。首先，根據(jù)上述查明的事實，可知新東安影院早于2020年4月10日即已決定與謝某等部分勞動者解除勞動合同，其公司認(rèn)可董事會決議所涉解除名單中的勞動者均已解除，其公司解除謝某勞動合同的日期亦與董事會決議中確定的解除日期一致，可以證明客觀上新東安影院在與謝某溝通前即已決定與其解除勞動合同。其次，雖然影院停業(yè)的事實客觀存在，但是新東安影院認(rèn)可并非解除其公司全部勞動者而是根據(jù)具體情況選擇了包括謝某在內(nèi)的部分勞動者解除勞動合同，謝某的崗位為放映員，在其公司認(rèn)可未解除所有放映員勞動合同的情況下，經(jīng)詢，其公司未能說明選擇謝某予以解除的具體理由。最后，在勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行時，用人單位可以解除勞動合同，但是根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)針對變更勞動合同內(nèi)容與勞動者進(jìn)行協(xié)商，但是從新東安影院陳述的溝通內(nèi)容看來，其公司實際上未能向謝某提供除協(xié)商解除勞動合同之外的其他任何選擇，可以證明客觀上新東安影院系針對協(xié)商解除勞動合同與謝某溝通，并非針對變更勞動合同內(nèi)容與勞動者進(jìn)行協(xié)商。在上述情況下，雙方協(xié)商未果，新東安影院直接決定與謝某解除勞動合同，與《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定不符，其公司的行為應(yīng)屬違法解除。根據(jù)新東安影院已支付謝某經(jīng)濟(jì)補償金和代通知金情況及謝某的收入情況，一審法院判決新東安影院支付謝某違法解除勞動合同賠償金差額正確，本院予以維持。新東安影院上訴堅持其請求，因事實依據(jù)不足，本院不予支持。

綜上所述，新東安影院的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京中影聯(lián)安樂新東安影院有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　管元梓

二〇二一年三月十二日

法官助理　王琳琳

書 記 員　王鐸霖