上訴人（原審被告、反訴原告）：固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部，住所地河北省廊坊市固安縣固涿路北側(cè)。

經(jīng)營者：唐愛娟。

委托訴訟代理人：路廣庫，男，1979年3月14日出生，固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部工作人員。

委托訴訟代理人：朱佳興，男，1990年2月3日出生，固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部工作人員。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：北京大興縣榆垡森林大酒店，住所地北京市大興區(qū)榆垡鎮(zhèn)十里鋪村。

經(jīng)營者：侯書芬。

委托訴訟代理人：孫躍，北京市盈科律師事務(wù)所律師。

上訴人固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部（以下簡稱大唐經(jīng)銷部）因與被上訴人北京大興縣榆垡森林大酒店（以下簡稱森林大酒店）裝飾裝修合同糾紛一案，不服北京市大興區(qū)人民法院（2020）京0115民初2627號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月2日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

大唐經(jīng)銷部上訴請求：撤銷一審判決第二、三、四項，在查清事實后依法改判或發(fā)回重審，本案一、二審訴訟費由森林大酒店承擔。事實和理由：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。一審法院認定按預(yù)算定額計算全部工程造價為1480659.58元是錯誤的沒有根據(jù)的。此工程價款是鑒定機構(gòu)根據(jù)森林大酒店的敘述計算出來的，而森林大酒店和我經(jīng)銷部雙方是由簽訂合同的，工程價款不是1480659.58元，而是雙方約定的140萬元。一審法院認定我經(jīng)銷部構(gòu)成違約，是錯誤的。

森林大酒店辯稱，同意一審判決，不同意大唐經(jīng)銷部的上訴請求。

森林大酒店向一審法院起訴請求：1.判令雙方簽訂的《北京市家庭居室裝飾裝修工程施工合同》于2019年4月24日解除；2.判令大唐經(jīng)銷部返還合同款276462.48元，并支付逾期返還利息，自2019年4月24日至大唐經(jīng)銷部實際返還之日止，按中國人民銀行同期貸款基準利率計算；3.判令大唐經(jīng)銷部向森林大酒店支付違約金28萬元；4.判令大唐經(jīng)銷部賠償森林大酒店經(jīng)營損失，自2018年10月8日至合同解除之日，營業(yè)損失按照每月10萬元計算；5.本案訴訟費、鑒定費由大唐經(jīng)銷部承擔。

大唐經(jīng)銷部向一審法院反訴請求：1.判決雙方簽訂的案涉《裝修合同》于2019年4月24日解除；2.判決森林大酒店給付大唐經(jīng)銷部工程款295789元；3.判決森林大酒店向大唐經(jīng)銷部支付違約金28萬元；4.本案所有訴訟費，由森林大酒店承擔。

一審法院認定事實：2018年6月8日，森林大酒店（發(fā)包方，甲方）與大唐經(jīng)銷部（承包方，乙方）簽訂了《北京市家庭居室裝飾裝修工程施工合同》，即案涉《裝修合同》。合同約定：第一條工程概況施工地點位于北京市大興區(qū)十里鋪，工程裝飾裝修面積為1600平方米，工程戶型為工裝酒店，工程承包采取乙方包工、包全部材料方式，工程期限以工作日計算90日，自2018年6月8日至2018年10月7日，工程造價為140萬元，《工程報價單》參考建設(shè)行政主管部門發(fā)布的上一年度建設(shè)工程計價依據(jù)，由雙方本著優(yōu)質(zhì)優(yōu)價原則約定。第三條施工圖紙3.1甲方委托乙方設(shè)計施工圖紙，乙方應(yīng)當提供施工圖紙一式三份，甲方執(zhí)一份，乙方執(zhí)二份；3.3雙方應(yīng)當對施工圖紙予以簽收確認。3.4對施工圖紙的變更應(yīng)當以甲方簽字確認為準。第六條工程變更6.1在施工期間對合同約定的工程內(nèi)容如需變更，雙方應(yīng)當協(xié)商一致，共同簽訂書面變更協(xié)議，同時調(diào)整相關(guān)工程費及工期，工程變更協(xié)議，作為竣工結(jié)算和順延工期的根據(jù)。6.2甲方對本合同約定的工程內(nèi)容提出減項時，如該項目已開工，甲方應(yīng)當承擔由此造成的損失。6.3工程增項時，甲方應(yīng)當根據(jù)工程量適當延長工期，并在工程變更協(xié)議中予以注明。6.4甲方不得與乙方設(shè)計師或施工人員私自確定工程變更內(nèi)容，否則乙方有權(quán)拒絕承擔相應(yīng)責任。第七條材料供應(yīng)7.1按乙方編制的《工程材料、設(shè)備明細表》（附件一、二）約定的供料方式、內(nèi)容提供。第八條工期延誤8.1因以下原因造成竣工的日期延誤，經(jīng)甲方確認后工期應(yīng)當順延：（1）工程量變化或設(shè)計變更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期順延的其他情況。8.2因以下原因造成竣工日期延誤的，工期應(yīng)當順延：（1）甲方未按合同約定完成其應(yīng)當負責的工作而影響工期的；（2）甲方未按合同約定支付工程款影響正常施工的；（3）因甲方責任造成工期延誤的其他情況。第十一條工程款支付方式11.1條約定工程款支付方式，（1）本合同簽字生效后，甲方按表中約定向乙方支付工程款，對預(yù)算、設(shè)計方案認可，在開工三日前支付50%即700000元（雙方對第二、三、四筆工程款未約定）；（2）雙方協(xié)商一致的其他支付方式中手簽“唐愛娟622700210850421318（建行固安支行）”的字樣。第十二條違約責任12.3一方無法繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當書面通知對方，并由責任方承擔因合同解除而造成的損失；12.4甲方無正當理由未按合同約定期限支付第二、三、四次工程款，應(yīng)當向乙方按日支付延遲部分工程款2‰的違約金，但累計不得超過工程造價總金額的20%，甲方延遲支付的，乙方有權(quán)解除合同；12.5約定，由于乙方責任延誤工期的，應(yīng)當按日向甲方支付工程造價總金額2‰的違約金，但累計不得超過工程造價總金額的20%，乙方延遲工期的，甲方有權(quán)解除合同。

2018年7月5日，大唐經(jīng)銷部進入現(xiàn)場開始施工。

2018年11月7日左右，大唐經(jīng)銷部向森林大酒店送達補充協(xié)議，協(xié)議載明：鑒于甲乙雙方于2018年6月8日簽署《裝修合同》，約定由大唐經(jīng)銷部對森林大酒店進行裝修，工程總價款為140萬元，工程工期為90日，自2018年6月8日至2018年10月7日止。截至今日，甲方已向乙方支付工程款72萬元，目前工程進展情況為：見附件（森林大酒店進度詳單）。一、甲乙雙方一致同意本協(xié)議生效后，由乙方繼續(xù)負責甲方酒店未完成原合同裝修工程的后續(xù)裝修事宜，且甲乙雙方不得再追究本協(xié)議簽署之前的任何違約責任，本合同簽署后如若發(fā)生爭議，按本合同及原合同約定執(zhí)行。酒店未完成的裝修工程內(nèi)容如下：見附件（森林大酒店進度詳單）。二、合同價款原合同總價款為140萬元整，甲方已經(jīng)向乙方支付合同款72萬元整，甲方向乙方提供水泥抵扣3萬元整，減項門頭裝修款26萬元整，剩余款39萬元整，剩余工程款由甲方直接向中間人劉建強支付，并由中間人按實際需要轉(zhuǎn)付給乙方。三、工程進度及價款支付1.甲方應(yīng)在合同簽署后三日內(nèi)向中間人劉建強支付合同款20萬元整。2.工程項目集成墻板墻面吊頂完成后三日內(nèi)甲方向中間人劉建強支付合同款10萬元整。3.乙方應(yīng)在款項到賬之日起30日內(nèi)完成剩余工程，上述工程經(jīng)甲方驗收合格后七日內(nèi)，甲方向乙方支付合同款5萬元整。4.甲方應(yīng)在保修合同簽署后1年整向乙方支付質(zhì)保尾款4萬元整。四、質(zhì)量標準按原合同約定標準。五、工程驗收乙方完成工程后，應(yīng)書面通知甲方驗收，工程符合質(zhì)量標準的，視為驗收合格，驗收不合格的，乙方應(yīng)在甲方要求的時間內(nèi)進行整改，整改完成后甲方再次驗收。森林大酒店稱補充協(xié)議其已收到，是大唐經(jīng)銷部蓋好章給其公司的，其公司對此協(xié)議載明的第二條合同價款及支付方式認可，但對其他內(nèi)容不認可，故其公司未蓋章確認。

經(jīng)查，2018年7月23日、2018年8月1日、2018年9月4日，森林大酒店向大唐經(jīng)銷部經(jīng)營者唐愛娟支付3筆款項共計72萬元。2018年11月9日、2018年11月29日，森林大酒店向中間人劉建強支付2筆款項共計35萬元。經(jīng)詢問，大唐經(jīng)銷部認可已經(jīng)收到上述工程款107萬元。

庭審中，森林大酒店為證明大唐經(jīng)銷部認可其公司已經(jīng)足額支付工程款；雙方簽訂合同后，大唐經(jīng)銷部一直未積極施工，其經(jīng)常催促，但大唐經(jīng)銷部始終未能提供裝修場地符合要求的詳細設(shè)計圖，且大唐經(jīng)銷部均以公司資金緊張需要借款、增項等理由要求增加工程款，并明確表示拒絕履行合同義務(wù)，直至竣工日期仍未完成工程，提交侯淑芬與宋善超（系大唐經(jīng)銷部員工）微信聊天記錄截屏。聊天記錄載明：“2018年8月12日侯：效果圖怎么樣了，出來沒出來，你這都干了半叉子了效果圖根本沒出呢，你想怎么弄就怎么弄是嗎。……宋：不是說周一過去給您嗎，開始時侯大廳，宴會廳，過道，包間都出效果圖了，前陣您才說要改門頭和大廳的方案。……2018年10月7日晚18:14，宋：阿姨我求求你了，你想想辦法，先借我點，我押車都行，我這真沒辦法了……我現(xiàn)在手里真沒錢了，我現(xiàn)在還在想辦法從外面借錢呢……宋：公司一分錢拿不出來，現(xiàn)在還欠我跟工人的錢……公司那邊的意思，現(xiàn)在就是給您碰這個10萬塊錢增項事兒，增項款認了，款到了才能干，然后您這說路總承諾過你，我把活先干完了，結(jié)果他承諾了。你看他不給錢，光承諾有什么用啊，那是他要承諾，我也會。這公司不出錢，光承諾我是一點招沒有。2019年1月20日宋：知道知道，我這剛才又確認了……公司這邊說現(xiàn)在這個時間真沒錢……剩下三十多萬都用在這個工程上了，是沒錢再往下進行了……侯：小宋，公司說沒辦法，干不動了，你說我把錢已經(jīng)給夠了，還干不完呢……這是已經(jīng)把錢都出完了之后，還出錢再出幾十萬，給人把活干完了，有這樣的單位嗎，我覺得沒有。……宋：反正也理解您這，那確實您這現(xiàn)在真是的，也不應(yīng)該再出錢了，錢已經(jīng)給的不少了，但現(xiàn)在卡在這兒了，咋整啊。1月21日中午12:28宋：阿姨，我有一個想法不知成不成啊，算互幫互助吧，您這裝修公司也沒法再出錢了，工程還得繼續(xù)……我這也確實遇到困難了，需要資金周轉(zhuǎn)過年，您要信得過我您借我一筆錢，借款合同您出，我?guī)湍咽Ｏ碌幕疃际瘴擦耍瓦B西邊的房屋我都可以成本價幫您一起弄了，您看可以嗎？……侯：不同意此事，看你安排吧。宋：那我只能等公司出錢了……3月7日：宋：路總那兒，他現(xiàn)在資金緊張，外面好多施工隊賬都沒結(jié)，打您整治他，他這肯定……然后就再等等一直往后拖唄。我這也沒法兒說咱都是錢鬧的。”大唐經(jīng)銷部認可該證據(jù)真實性，但稱該證據(jù)亦能證明森林大酒店要求增項施工的事實，增項施工的款項至今未付，也可證明未及時給付工程款是造成合同至今未履行完畢的根本原因。

大唐經(jīng)銷部為證明其公司是征得森林大酒店的同意，增加的工程施工項目，提交了2019年4月22日侯書芬與路廣庫的電話錄音，內(nèi)容為：侯：我就說你要是不把活干完了，這個增項款咱們先別提，這個活干成這樣，你也不來看看，實在接受不了了，耽誤我多少錢這得……路：我說小宋的意思其實也沒有要求什么，不是說簽了字就要錢，不是那個意思。他的意思是哪怕把這個增項款錢確認好了，最后干完了。侯：以后有什么再說吧，簽不了現(xiàn)在。……路：其實沒必要置氣，增項那一塊，跟他說一說，然后談好了簽個字。侯：說不了，談不了?，F(xiàn)在活干不完什么都說不了了，不可能，因為這個，氣死我了?；罡沙蛇@樣還要什么增項錢。你不干完活，什么增項啊，那干完活，以后人家把增項款一寫一什么，你這是什么？給人撂這樣，好幾個月。怎么算，我不算這個。路：行，先這么著，你先消消氣，我再跟他溝通溝通。森林大酒店公司對該錄音的證明目的不認可。

庭審中，雙方均認可大唐經(jīng)銷部就涉案工程未施工完畢，雙方未就涉案工程進行竣工驗收。森林大酒店表示在大唐經(jīng)銷部停工后，案涉裝修工程至今一直未繼續(xù)施工。另雙方均同意以2019年4月24日作為大唐經(jīng)銷部明確表示不再繼續(xù)施工的時間。

經(jīng)查，森林大酒店曾于2019年4月24日起訴大唐經(jīng)銷部要求解除雙方施工合同、返還合同款50萬元并支付逾期返還利息、支付違約金及經(jīng)營損失，案號為（2019）京0115民初11309號，后森林大酒店撤回起訴。該案中，法院依法將起訴狀、證據(jù)材料等材料郵寄送達大唐經(jīng)銷部，大唐經(jīng)銷部于2019年5月24日簽收。

2019年8月16日，北京興中海建工程造價咨詢有限公司（以下簡稱興中海公司）作出興中海建鑒字[2019]0021號《工程造價鑒定意見書》，鑒定原則載明，因森林大酒店、大唐經(jīng)銷部簽訂的合同為總價合同，無合同預(yù)算明細，在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同總價乘以該系數(shù)確定已完工程鑒定金額。已完工程價款及整個工程款按同標準2012年《北京市建設(shè)工程計價依據(jù)-預(yù)算定額》及費用定額等相關(guān)文件。興中海公司在現(xiàn)場勘查時，對于涉案工程（1）二層套間門窗套水泥砂漿抹平，現(xiàn)場未施工，森林大酒店陳述做法先15厚水泥砂漿抹平，再生態(tài)板包門套；大唐經(jīng)銷部陳述做法為生態(tài)板包門套，無水泥砂漿找平。（2）大廳南邊走道交接處木門，現(xiàn)場未施工，森林大酒店陳述此部位做法為生態(tài)板門及門套；大唐經(jīng)銷部陳述此部位為無木門，只有竹木纖維板包啞口。（3）大廳東邊兩處走道交接部位木門，現(xiàn)場未施工，森林大酒店陳述此部位做法為生態(tài)板門及門套；大唐經(jīng)銷部陳述此處為竹木纖維條封邊，無門及門套。（4）大廳12mm厚鋼化玻璃溝蓋板（靠墻及中間）、大廳中間溝底20mm厚水泥砂漿保護層、大廳中間溝壁貼磚、大廳鋼柱包封、大廳1樘門（生態(tài)板門）、大廳泡沫填充劑封堵、大廳3.72平米墻體（輕鋼龍骨+雙面竹木纖維墻板）、現(xiàn)場120m3堆土外運（運距1Km），以上項目現(xiàn)場未施工，森林大酒店陳述合同范圍內(nèi)包含以上項目，大唐經(jīng)銷部陳述合同范圍內(nèi)不包含以上項目。（5）廚房墻面（墻面拉毛、墻磚）、廚房新建墻體抹灰、廚房排水溝立面拉毛貼磚、大廳木欄桿、大廳木橋面、廚房新建墻體、廚房排水溝（挖土、素土夯實、C20砼墊層、排水溝貼砌機紅磚）、廚房墻體拆除、廚房窗口掏砌、廚房玻璃門、宴會廳窗口掏砌、集成纖維線條整項（天棚、墻面所有線條）、集成纖維墻板整項（龍骨+面板）、集成纖維板吊頂（僅面板），現(xiàn)場勘察以上項目均已施工，森林大酒店陳述合同范圍內(nèi)包含以上項目，大唐經(jīng)銷部陳述合同范圍內(nèi)不包含以上項目。（6）現(xiàn)場搬運鋼材，森林大酒店陳述此項工程用工1個工日，屬于合同范圍內(nèi)，大唐經(jīng)銷部陳述此項工程不在合同范圍內(nèi)。（7）現(xiàn)場水泥運輸，森林大酒店陳述此項工程運輸4天，每天400元，屬于合同范圍內(nèi)；大唐經(jīng)銷部陳述此項工程不在合同范圍內(nèi)。（8）現(xiàn)場施工機械，鏟車（50）5個臺班，森林大酒店陳述此項為我方所提供，大唐經(jīng)銷部陳述此項為我方所提供。（9）大廳假山工程，現(xiàn)場未施工，森林大酒店陳述此項造價為1.8萬元，大唐經(jīng)銷部陳述此項造價為1萬元。（10）現(xiàn)場4.25㎡鋼化玻璃被損壞、0.72㎡地磚被損壞、10㎡乳膠漆墻面被損壞，森林大酒店陳述以上項目為大唐經(jīng)銷部施工時所損壞，應(yīng)給予修復(fù)；大唐經(jīng)銷部陳述對此事不知情。（11）木欄桿，森林大酒店陳述此項工程大唐經(jīng)銷部未經(jīng)我方同意所施工，大唐經(jīng)銷部陳述此項工程不在合同內(nèi)，現(xiàn)場按森林大酒店指令所施工。（12）斷橋鋁合金外窗，森林大酒店陳述此項工程不在合同范圍內(nèi)，且未同意大唐經(jīng)銷部對此項進行施工；大唐經(jīng)銷部陳述此項工程不在合同內(nèi)，現(xiàn)場按森林大酒店指令所施工。（13）二層衛(wèi)生間洗臉盆兩套、坐便器兩套、沐浴器兩套、電熱水器兩套，以上項目現(xiàn)場未施工，森林大酒店陳述以上項目均在合同范圍內(nèi)，大唐經(jīng)銷部陳述以上項目不在合同范圍內(nèi)。

興中海公司根據(jù)森林大酒店主張，按“預(yù)算定額”計算已完工工程造價為1106483.43元，計算全部工程造價為1491366.91元，其中已完工工程造價為全部工程造價的74.19%，以該比例乘以合同價111萬元（140萬減去26萬門頭費及3萬元水泥費）為合同價中已完工工程造價823537.52元；興中海公司根據(jù)大唐經(jīng)銷部主張，按照“預(yù)算定額”計算已完工工程造價為803429.19元，計算全部工程造價為992597.55元，其中已完工程造價占全部工程造價比例為80.94%，以該比例乘以合同價111萬元為合同價中已完工工程造價898457.19元，合同外增項價格為467331.86元，故已完工程造價計1365789.05元。綜上，興中海公司出具鑒定意見為：一、按森林大酒店陳述范圍森林大酒店裝修工程的鑒定金額為823537.52；二、按大唐經(jīng)銷部陳述范圍森林大酒店裝修工程的鑒定金額為1365789.05元；三、此項目是否給予計取由法院裁判。經(jīng)詢問，森林大酒店、大唐經(jīng)銷部雙方僅認可鑒定意見中根據(jù)己方陳述所做出的鑒定結(jié)論。

對于上述鑒定意見所列的爭議項，經(jīng)核實，大唐經(jīng)銷部表示（4）中大廳中間溝底20mm厚水泥砂漿保護層、大廳鋼柱包封、大廳泡沫填充劑封堵屬于合同內(nèi)容，大廳3.72平米墻體的雙面竹木纖維墻板是變更合同約定的材料；（5）中廚房墻磚中新建墻體的墻磚是增項，廚房新建墻體抹灰和新建墻體、廚房排水溝及排水溝拉毛貼磚、廚房墻體拆除和窗口掏砌是增項，大廳木欄桿和木架橋是由鐵藝變更為木質(zhì)材料，廚房玻璃門是由木門變更為玻璃門，集成纖維墻板及集成纖維條、吊頂都是材料變更，原先為墻面噴涂；（6）現(xiàn)場搬運鋼材、（7）現(xiàn)場水泥運輸屬于合同內(nèi)容；（8）現(xiàn)場施工機械鏟車5個臺班是森林大酒店支付的費用。

一審法院認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。森林大酒店與大唐經(jīng)銷部所訂立的《施工合同》是雙方當事人的真實意思表示，合法有效，當事人雙方應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。

本案中，雙方爭議的焦點主要有：一是大唐經(jīng)銷部已經(jīng)施工的項目是否全部在《裝修合同》范圍內(nèi)；二是森林大酒店應(yīng)付的工程款數(shù)額。

關(guān)于現(xiàn)場已施工的項目是否全部屬于合同范圍內(nèi)的問題。森林大酒店稱除斷橋鋁合金外窗外，其余已施工項目均屬于合同范圍，大唐經(jīng)銷部稱下列內(nèi)容不是合同范圍內(nèi)：鑒定意見中現(xiàn)場勘查（1）中水泥砂漿抹平，（2）中大廳南邊走道交接處木門，（3）大廳東邊兩處走道交接部位木門及門套（4）大廳12mm厚鋼化玻璃溝蓋板（靠墻及中間）、大廳中間溝壁貼磚、大廳1樘門（生態(tài)板門）、大廳3.72平米墻體中雙面竹木纖維墻板、現(xiàn)場120m3堆土外運（運距1Km）；（5）廚房墻面涉及新建墻體的墻磚、廚房新建墻體抹灰、廚房新建墻體、廚房排水溝、廚房排水溝立面拉毛貼磚、廚房墻體拆除、廚房窗口掏砌、廚房玻璃門、大廳木欄桿、大廳木橋面、宴會廳窗口掏砌、集成纖維線條整項、集成纖維墻板、集成纖維板吊頂（僅面板）；（12）斷橋鋁合金外窗，（13）二層衛(wèi)生間洗臉盆兩套、坐便器兩套、沐浴器兩套、電熱水器兩套。對此，法院分析如下：承包人認為其實際施工的工程量多于合同或者合同附件中列明的工程量清單數(shù)量的，應(yīng)舉出基于發(fā)包人變更設(shè)計導(dǎo)致工程量增加的證據(jù)，該問題的舉證責任應(yīng)當由大唐經(jīng)銷部承擔。首先，大唐經(jīng)銷部稱其單位因森林大酒店未按時支付工程款，其擔心森林大酒店收到施工設(shè)計圖后更換施工單位，沒有給森林大酒店發(fā)送施工設(shè)計圖，但在森林大酒店支付首期工程款后，其仍然未提供施工圖紙，違反了合同中關(guān)于提供施工圖紙的約定；其次，大唐經(jīng)銷部所提交的報價單、工程進度詳單均無森林大酒店的確認，且雙方在簽訂裝修合同時并未將報價單作為合同內(nèi)容，此點可從裝修合同的騎縫章中得到印證，庭審中森林大酒店對報價單和進度詳單亦不認可，故已施工項目是否包含增項無法具體明確；再次，森林大酒店提交了裝修合同及補充協(xié)議、微信截圖證明不存在合同外增項，大唐經(jīng)銷部提交的錄音記錄亦表明森林大酒店不認可增項內(nèi)容及價格，而大唐經(jīng)銷部作為專業(yè)施工單位，掌握施工圖紙等相應(yīng)資料，相較于森林大酒店，其更具有優(yōu)勢地位，其對于增項存在負有舉證證明責任，但其提交的證據(jù)未能證明雙方對于增項內(nèi)容達成了一致，亦未能舉證森林大酒店要求其變更合同項目；最后，根據(jù)裝修合同3.1條約定由甲方委托乙方設(shè)計，乙方應(yīng)當提供給甲方施工圖紙；3.3條約定，雙方應(yīng)對施工圖紙予以簽收確認;3.4條約定，雙方對施工圖紙的變更應(yīng)以甲方簽字確認為準;6.1條約定在施工期間對合同約定的工程內(nèi)容如需變更，雙方應(yīng)當協(xié)商一致，共同簽訂書面變更協(xié)議，同時調(diào)整相關(guān)工程費及工期，工程變更協(xié)議，作為竣工結(jié)算和順延工期的根據(jù)；6.2條甲方對本合同約定的工程內(nèi)容提出減項時，如該項目已開工，甲方應(yīng)當承擔由此造成的損失；6.3條約定工程增項時，甲方應(yīng)當根據(jù)工程量適當延長工期，并在工程變更協(xié)議中予以注明；6.4條約定甲方不得與乙方設(shè)計師或施工人員私自確定工程變更內(nèi)容，否則乙方有權(quán)拒絕承擔相應(yīng)責任。結(jié)合雙方在合同中的相關(guān)約定，現(xiàn)大唐經(jīng)銷部主張森林大酒店要求對施工內(nèi)容進行變更，但并未提交雙方就施工內(nèi)容變更協(xié)商的任何書面文件，且其提交的侯、路二人錄音記錄中明確說明施工人員未與森林大酒店談妥增項事宜，顯然，大唐經(jīng)銷部提供的證據(jù)不足以證明雙方就工程項目變更事宜進行協(xié)商并達成一致，其公司應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。故對于鑒定意見中所列的爭議項，第（1）-（3）項，屬于雙方對工藝及材料存在爭議，應(yīng)由大唐經(jīng)銷部承擔舉證責任，現(xiàn)其未能舉證，該3項應(yīng)按森林大酒店的主張計算，應(yīng)屬于合同范圍；第（4）項和第（5）項中項目，除雙方均認可的木欄桿不是合同內(nèi)容，系由鐵藝欄桿改造外，其他項目雙方各執(zhí)己見，因雙方均未明確合同具體內(nèi)容，尤其是大唐經(jīng)銷部作為施工方，未按約定提供施工圖紙，致使上述項目是否在合同內(nèi)無法明確，應(yīng)承擔舉證不能的不利后果，故上述項目應(yīng)屬于合同內(nèi)容；第（6）項-第（8）項，大唐經(jīng)銷部已認可屬于合同內(nèi)容，鏟車系森林大酒店提供；第（9）項，大廳假山工程因未施工，無法確定具體數(shù)額，根據(jù)雙方陳述，法院酌情按雙方報價的中間值確定價值，即14000元；第（10）項，森林大酒店主張鋼化玻璃、地磚、乳膠漆墻面損壞是大唐經(jīng)銷部造成的，應(yīng)予以賠償，該項內(nèi)容系財產(chǎn)損害賠償法律關(guān)系，不屬于裝修造價的范圍；第（11）項，木欄桿，雙方均認可系由鐵藝欄桿改造成木欄桿，現(xiàn)雙方無法確定鐵藝欄桿的價值，大唐經(jīng)銷部對于其所稱的該項目是按照森林大酒店的指令進行裝修，森林大酒店不予認可，大唐經(jīng)銷部未提交雙方確認的材料變更協(xié)議，故該項目應(yīng)系大唐經(jīng)銷部未經(jīng)同意所施工，法院酌情確定森林大酒店負擔該木欄桿價值的70%；第（12）項，雙方均認可斷橋鋁窗不在合同范圍內(nèi)；第（13）項，洗臉盆、坐便器、沐浴器、電熱水器等內(nèi)容，因此內(nèi)容并未實際施工，森林大酒店表示該項目系合同內(nèi)容，大唐經(jīng)銷部不認可，森林大酒店亦未能舉證證明大唐經(jīng)銷部曾承諾合同包含該內(nèi)容，且森林大酒店未能具體明確上述衛(wèi)浴設(shè)施的品牌、規(guī)格及型號，難以確定上述項目的價值，故法院認定上述項目不包含在合同內(nèi)。

關(guān)于森林大酒店應(yīng)付的工程款數(shù)額。因雙方合同為總價合同，雙方無合同預(yù)算明細，大唐經(jīng)銷部并未施工完畢，在裝修尚未完成的情況下，鑒定機構(gòu)采取在相應(yīng)同一取費標準分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同價乘以該系數(shù)確定已完工程鑒定金額的方式予以鑒定。本案中，大唐經(jīng)銷部應(yīng)當施工的項目合同價為1110000元，根據(jù)上文已施工項目是否屬于合同內(nèi)容的認定，斷橋鋁窗、衛(wèi)浴設(shè)施是合同外項目，木欄桿系鐵欄桿變更而來，法院酌定木欄桿70%的價值屬于合同內(nèi)價值。故按預(yù)算定額計算已完工程造價為1155310.47元，按預(yù)算定額計算全部工程造價為1480659.58元，已完工程造價占全部工程造價比例為78.03%，據(jù)此計算出已完工程合同價為866096.87元，合同外斷橋鋁窗價格52467.14元，故大唐經(jīng)銷部已施工部分的工程價款為918564元?，F(xiàn)森林大酒店已付工程款為1070000元，故其可要求大唐經(jīng)銷部返還151436元。至于逾期返還利息，森林大酒店要求按照中國人民銀行同期貸款基準利率計算，但自2019年8月20日起，中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日公布貸款市場報價利率，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經(jīng)取消，考慮到森林大酒店于2019年4月24日提起過訴訟，大唐經(jīng)銷部于2019年5月24日收到起訴狀、證據(jù)等材料，法院酌情確定自大唐經(jīng)銷部收到起訴狀10日后計算逾期利息，即自2019年6月4日起，按2019年8月20日全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率4.25%計算逾期利息。

關(guān)于合同解除的問題。當事人可以在具備法律規(guī)定的情形下解除合同，也可以在協(xié)商一致的情形下解除合同，或者約定一方解除合同的條件，在解除合同的條件成就時由解除權(quán)人解除合同。本案中因雙方的合同目的已不能實現(xiàn)，雙方均同意解除合同，本院對此不持異議。關(guān)于合同解除的日期，森林大酒店主張其公司于2019年4月24日提起訴訟要求解除合同，而大唐經(jīng)銷部主張解除原因系森林大酒店違反雙方合同約定導(dǎo)致其巨大的人工費損失，其公司亦認可雙方合同于起訴之日即2019年4月24日起解除，法院對此不持異議。

關(guān)于違約金問題。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案中，裝修合同約定開工日期為2018年6月8日，竣工日期為2018年12月30日，森林大酒店應(yīng)于開工三日前支付工程款700000元，實際履行合同過程中，大唐經(jīng)銷部于2018年7月5日進場施工，森林大酒店于2018年7月23日支付第一筆款項10萬元，雙方均未嚴格按照合同約定履行。2018年11月的補充協(xié)議中，雙方約定互不追究本協(xié)議簽署之前的任何違約責任，雙方對付款時間及方式進行了明確，該補充協(xié)議中雖沒有森林大酒店的蓋章，但大唐經(jīng)銷部已經(jīng)將該補充協(xié)議交付森林大酒店，且該協(xié)議是在中間人劉建強協(xié)調(diào)下達成，森林大酒店也是按照補充協(xié)議約定的付款方式支付了工程款，森林大酒店并未違反該補充協(xié)議之約定；而大唐經(jīng)銷部未能順利完成裝修工程，其所主張的增項亦未按照合同約定方式進行確認，造成雙方在增項問題上爭執(zhí)不下，現(xiàn)雙方均認可大唐經(jīng)銷部于2019年4月24日明確表示不再繼續(xù)施工。至此，尚且不論雙方爭議的增項是否已經(jīng)施工完畢，僅就雙方原有合同內(nèi)容而言，大唐經(jīng)銷部并未施工完畢，其停止施工并明確表示不再繼續(xù)施工的行為構(gòu)成了違約，大唐經(jīng)銷部應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。至于違約金的數(shù)額，雙方在合同中約定因承包人責任延誤工期的，應(yīng)當按日向發(fā)包方支付工程造價2‰的違約金，累計不超過工程造價的20%，經(jīng)釋明，大唐經(jīng)銷部表示不需要對違約金數(shù)額進行調(diào)整，故大唐經(jīng)銷部應(yīng)按照實際合同價1110000元的20%支付違約金，即222000元。

關(guān)于經(jīng)營損失承擔問題。當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。本案中，雙方已經(jīng)約定了違約金的計算方式，大唐經(jīng)銷部承擔的給付違約金的責任，已經(jīng)包含了森林大酒店在訂立合同時可預(yù)見的違約損失，另森林大酒店亦未能舉證證明其實際損失遠大于違約金，故法院對此請求不予支持。

據(jù)此，一審法院于2020年12月判決：一、北京大興縣榆垡森林大酒店與固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部簽訂的《北京市家庭居室裝飾裝修工程施工合同》于2019年4月24日解除；二、固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部于判決生效之日起十日內(nèi)返還北京大興縣榆垡森林大酒店裝修款151436元，并支付逾期返還利息，利息以151436元為基數(shù)，自2019年6月4日起至給付之日止，按年利率4.25%計算；三、固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部于判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京大興縣榆垡森林大酒店違約金222000元；三、駁回北京大興縣榆垡森林大酒店的其他訴訟請求；四、駁回固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部其他反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，雙方當事人均未提交新證據(jù)，本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，大唐經(jīng)銷部上訴主張一審法院認定的全部工程造價沒有依據(jù)，并主張一審法院認定其違約錯誤。經(jīng)查，對于全部工程造價的認定，一審法院系根據(jù)本案查明的事實、相關(guān)鑒定結(jié)論及雙方舉證情況進行的認定。本院經(jīng)審查認為，一審法院的上述認定符合法律規(guī)定及本案的實際情況，并無不當。另查，一審法院結(jié)合查明的雙方合同實際履行情況并根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，認定大唐經(jīng)銷部存在違約情形并酌情確定了違約金數(shù)額。該認定亦并無不當，符合本案的實際情況。大唐經(jīng)銷部的上訴主張均缺乏充分事實及法律依據(jù)，本院不予采信。

綜上所述，大唐經(jīng)銷部的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費9364元，由固安縣固安鎮(zhèn)大唐家居裝飾材料經(jīng)銷部負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　李明磊

審 判 員　李俊曄

審 判 員　王　琪

二〇二一年二月二十日

法官助理　王若凈

書 記 員　張　爽