上訴人（原審原告）：劉振樹，男，1972年4月22日出生，漢族，住河北省滄州市。

委托訴訟代理人：田晶華，北京隆經(jīng)律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：北京兄弟搬家服務(wù)有限公司，住所地北京市昌平區(qū)回南路**院**樓**809。

法定代表人：吳世民，董事長。

委托訴訟代理人：王靜，女，北京兄弟搬家服務(wù)有限公司員工。

上訴人劉振樹與上訴人北京兄弟搬家服務(wù)有限公司（以下簡稱兄弟搬家公司）勞動爭議一案，不服北京市昌平區(qū)人民法院（2020）京0114民初6133號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月3日立案后，依法組成合議庭，因當事人沒有提出新的事實和證據(jù)，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

劉振樹上訴請求：不同意一審判決，請求依法改判：1.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工資32183元；2.兄弟搬家公司支付自2018年4月2日至2019年9月6日未簽勞動合同雙倍工資差額119000元；3.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年8月31日延時加班費、周六日加班費、法定節(jié)假日加班費共計464413.79元；4.如法院判決解除勞動關(guān)系要求兄弟搬家公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金210000元或賠償金420000元。

事實與理由：1.劉振樹并未與兄弟搬家公司簽訂2018年4月后的書面勞動合同，續(xù)訂頁是兄弟搬家公司提供的，劉振樹本人手里并不持有，不能視為續(xù)簽，該續(xù)訂頁上劉振樹的簽字是公司克隆上去的，并非本人簽字，故公司應(yīng)支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額；2.劉振樹每月實發(fā)工資為7000元，績效公司是以現(xiàn)金形式發(fā)放；3.劉振樹不同意到分公司工作，也沒有去分公司工作，公司篡改“請假條”偽造了證據(jù)，在劉振樹申請仲裁后又發(fā)出解除勞動關(guān)系的通知，顯然是明知無理，非法解除勞動關(guān)系。劉振樹去公司上班時被拒之門外，無法進入大門；4.請假是當月扣除工資，不是抵扣年休假，劉振樹在職期間沒有休帶薪年假，公司應(yīng)予支付未休年休假工資，一審判決計算不準確，應(yīng)予改判；5.公司在不與劉振樹簽訂勞動合同，且不給予劉振樹任何補償情況下以劉振樹曠工為由發(fā)出解除勞動合同的通知，屬于違法解除。劉振樹并未違反公司規(guī)定，已提交請假單，并提交了去公司上班的證據(jù)；6.劉振樹提交證據(jù)證明存在加班的事實。

兄弟搬家公司辯稱及訴稱：不同意劉振樹的上訴請求和理由。雙方續(xù)訂了2018年4月后的勞動合同，不存在未續(xù)簽勞動合同的情況。劉振樹不存在其所稱加班的情形，公司已足額支付加班工資。公司因劉振樹存在曠工情形，與其解除勞動合同，屬合法解除，不存在違法的情形。劉振樹已休完帶薪年假，公司不應(yīng)再行支付未休年休假工資。上訴請求：改判無需支付劉振樹未休年休假工資。

針對兄弟搬家公司的上訴請求，劉振樹答辯意見同上訴理由。

劉振樹向一審法院起訴請求：1.繼續(xù)履行勞動合同業(yè)務(wù)員崗位；2.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工資32183元；3.兄弟搬家公司支付自2018年4月2日至2019年9月6日未簽勞動合同雙倍工資差額119000元；4.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年8月31日延時加班費、周六日加班費、法定節(jié)假日加班費共計464413.79元；5.如法院判決解除勞動關(guān)系要求兄弟搬家公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金210000元；如法院判決解除勞動關(guān)系要求兄弟搬家公司支付解除勞動關(guān)系賠償金420000元。

一審法院認定事實：劉振樹于2010年4月2日入職兄弟搬家公司，入職時崗位為車輛修理工，自2013年4月2日起變更為業(yè)務(wù)員。劉振樹與兄弟搬家公司簽訂了勞動合同，第一次勞動合同期限為2010年4月2日至2011年4月1日，第二次勞動合同期限為2011年4月2日至2013年4月1日，第三次勞動合同期限為2013年4月2日至2018年4月1日。2018年3月28日，雙方簽訂了《勞動合同續(xù)訂書》，載明：“本次續(xù)訂勞動合同期限類型為有期限合同，續(xù)訂合同生效日期為2018年4月2日，終止日期為2023年4月1日”，尾部加蓋兄弟搬家公司公章，有“劉振樹”字樣簽字，落款日期為2018年3月28日。劉振樹認可“劉振樹”字樣系其本人所簽，但稱兄弟搬家公司沒有給其該份《勞動合同續(xù)訂書》。

劉振樹與兄弟搬家公司簽訂的合同中均約定兄弟搬家公司安排劉振樹執(zhí)行不定時工作制。兄弟搬家公司提交了北京市豐臺區(qū)人力資源和社會保障局、北京市昌平區(qū)人力資源和社會保障局《企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工時制行政許可決定書》和《實行特殊工時制度職工聯(lián)名簽字意見書》，決定書顯示實行不定時工時制的崗位為業(yè)務(wù)員。

劉振樹最后工作至2019年9月6日，并于2019年9月7日至9月12日請假。2019年9月27日，兄弟搬家公司作出《關(guān)于劉振樹違紀的處理決定》并向劉振樹進行送達，其上載明：“2019年8月29日劉振樹因違反操作規(guī)程不與客戶溝通便直接下單導致客戶嚴重投訴并在京東網(wǎng)上對公司予以差評，事后公司與劉振樹約談并出臺不合格報告。對劉振樹做轉(zhuǎn)崗處理。責成其于2019年9月7日到昌平（西三旗）分公司報道，劉振樹到分公司后隨即向分公司經(jīng)理史某填寫了請假條，日期為2019年9月7日至12日，2019年9月13日應(yīng)返崗上班，但至今（2019年9月27日）仍未按規(guī)定正式辦理銷假手續(xù)也未辦理續(xù)假手續(xù)。此間分公司經(jīng)理史某多次給其發(fā)短信及QQ均未回復。劉振樹的行為違反了公司《員工考勤管理制度》第5.2.1條及5.2.2條（5.2.1有下列情況之一者，視為曠工：1.無故缺勤；2.未經(jīng)批準休假的；3.休假逾期不歸且未辦理續(xù)假手續(xù)或續(xù)假手續(xù)未獲批準的；4.無正當理由遲到2個小時以上或不按時上班的；上班時間內(nèi)未履行公出申請手續(xù)而擅自離開工作崗位達2小時以上的；打卡后外出辦理私事，超過上班時間后返回。5.2.2曠工以整日為處罰單位，每曠工1天，處罰曠工時間3倍的工資。）及《勞動合同》第十三條第二、第三款。為此依據(jù)相關(guān)制度經(jīng)公司研究決定做如下處理：一、根據(jù)《員工考勤管理制度》第5.2.1劉振樹自2019年9月13日至27日按曠工處理；二、依據(jù)《員工考勤管理制度》第5.2.2條對劉振樹處罰人民幣5000元；三、依據(jù)《勞動合同》第十三條第二、三款公司與劉振樹自2019年9月27日起解除勞動關(guān)系?！眲⒄駱渫ㄟ^QQ接收該文件。

關(guān)于劉振樹的工資標準，劉振樹主張其工資發(fā)放分為兩部分，一部分為銀行卡打卡，另一部分為現(xiàn)金發(fā)放，標準為每月平均工資7000元，并提交《工資袋》電子打印件予以證明，其上顯示時間為2019年1月至8月，兄弟搬家公司對該證據(jù)不予認可。兄弟搬家公司提交該公司2019年1月至8月工資表及銀行代發(fā)工資明細，證明劉振樹2019年1月至8月的月平均工資為3387元，并非劉振樹主張的7000元。

根據(jù)雙方簽訂的勞動合同以及劉振樹提交的銀行卡交易明細清單、北京市社會保險個人權(quán)益記錄、稅收完稅證明、住房公積金個人查詢單，結(jié)合當事人陳述，經(jīng)核算，劉振樹月平均工資情況為：2010年的月平均工資為2100元；2011年的月平均工資為1900元；2012年的月平均工資為1800元；2013年的月平均工資為2274.06元；2014年的月平均工資為2764.46元；2015年的月平均工資為3361.87元；2016年的月平均工資為3565.89元；2017年的月平均工資為3727.03元；2018年的月平均工資為4012.99元；2019年的月平均工資為4058.26元。

劉振樹提交的社會保險繳費證明顯示其自2009年1月起連續(xù)工作12個月以上，經(jīng)核算后自2010年開始劉振樹應(yīng)享受帶薪年休假，2010年應(yīng)享受的帶薪年休假為3天，2011年至2018年每年應(yīng)享受的帶薪年休假為5天，2019年享受的帶薪年休假為6天。兄弟搬家公司提交的請假單顯示2017年劉振樹已休年休假2天，2019年劉振樹已休年休假5天。

兄弟搬家公司為證明劉振樹同意轉(zhuǎn)為工人崗位，提交了時間為2019年9月的《辦公會會議記錄》，參會部門為行政人事、業(yè)務(wù)室，參會人員處有“王靜”“劉振樹”“田某”字樣簽字，會議內(nèi)容及要求：“一、與業(yè)務(wù)室業(yè)務(wù)員劉振樹約談；二、京東上限不按程序操作導致公司差評，影響服務(wù)質(zhì)量指標；三、幾次失誤公司的處理情況回顧；四、2019.9轉(zhuǎn)為工人崗位?！眲⒄駱湔J為其本人未在該《辦公會會議記錄》上簽字，兄弟搬家公司陳述所有參會人員簽字均為本人所簽，且已經(jīng)出示該證據(jù)原件。另，兄弟搬家公司提交劉振樹請假單，其上顯示部門為“西三旗”，請假時間為2019年9月7日至2019年9月12日，部門經(jīng)理意見處有“史某”簽字，根據(jù)兄弟搬家公司陳述以及其提交的證據(jù)顯示史某系該公司昌平分公司經(jīng)理。

2019年8月6日，劉振樹申請勞動仲裁，要求兄弟搬家公司：1.支付2019年4月2日至2019年9月6日沒簽勞動合同雙倍工資差額35000元；2.支付2010年4月至2019年8月延時加班費、周六日加班費、法定節(jié)假日加班費共計464413.79元；3.支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工資32183元；4.繳納2019年8月至今勞動保險；5.繼續(xù)履行勞動合同業(yè)務(wù)員崗位。2020年1月3日，北京市昌平區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出京昌勞人仲字[2019]第5594號裁決書，裁決：1.北京兄弟搬家服務(wù)有限公司支付劉振樹2017年1月1日至2019年9月12日帶薪年休假工資4193.1元；2.駁回劉振樹要求繳納社會保險的仲裁申請；3.駁回劉振樹的申請請求。仲裁裁決后，劉振樹不服，起訴至法院。

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。根據(jù)查明的事實，劉振樹與兄弟搬家公司已簽訂了《勞動合同續(xù)訂書》，故法院對劉振樹要求支付2018年4月2日至2019年9月6日未簽訂勞動合同雙倍工資差額的請求不予支持。

關(guān)于劉振樹要求兄弟搬家公司給付2010年4月2日至2019年9月7日年休假工資一節(jié)，劉振樹主張其工資除銀行卡支付外，另有現(xiàn)金支付，但其提交的證據(jù)均未顯示與兄弟搬家公司相關(guān)的信息，不足以證明其主張，故法院不予采信。仲裁裁決針對2017年1月1日至2019年9月12日未休年休假工資的計算標準為每月3800元，高于法院核算的2017年的月平均工資，兄弟搬家公司對仲裁裁決結(jié)果未起訴，故劉振樹2017年的月平均工資應(yīng)該按照3800元進行核算。兄弟搬家公司提交的請假單顯示2017年劉振樹已休年假2天，2019年劉振樹已休年假5天，對該事實法院予以確認。兄弟搬家公司主張劉振樹已按規(guī)定休完全部帶薪年休假，因證據(jù)不足，法院不予采信。經(jīng)法院核算，兄弟搬家公司應(yīng)支付劉振樹2010年4月2日至2019年9月7日期間未休年休假工資為11048.7元。

兄弟搬家公司提交的會議記錄顯示2019年9月劉振樹轉(zhuǎn)為工人崗位，參會人員處有劉振樹簽字，且請假時間為2019年9月7日8時至2019年9月12日20時止的《兄弟搬家公司請假單》上部門亦顯示“西三旗”，故法院對兄弟搬家公司稱2019年9月劉振樹轉(zhuǎn)崗到昌平分公司工人的主張予以采信。兄弟搬家公司給劉振樹發(fā)送返崗通知后其仍不到崗，其未履行請假或續(xù)假手續(xù)，故兄弟搬家公司因其曠工與其解除勞動關(guān)系并無不當，故劉振樹要求繼續(xù)履行業(yè)務(wù)員崗位的請求，法院不予支持。關(guān)于劉振樹要求兄弟搬家公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金、賠償金一節(jié)，因未經(jīng)仲裁前置程序，法院不予處理。

關(guān)于劉振樹主張加班費一節(jié)，勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。劉振樹在職期間，其崗位實行不定時工時制，兄弟搬家公司提交的《企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工時制行政許可決定書》顯示業(yè)務(wù)員實行不定時工時制。實行不定時工時制的情形下，用人單位無需支付延時加班工資、休息日加班工資和法定節(jié)假日加班工資。劉振樹在2013年4月之前的工作崗位為車輛修理工，期間兄弟搬家公司對不定時工時制的審批手續(xù)存在瑕疵，但劉振樹未提交充分證據(jù)證明存在加班情況。綜上，對于劉振樹要求兄弟搬家公司支付延時加班工資、周六日加班工資、法定節(jié)假日加班工資的訴訟請求，法院不予支持。

一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第四十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、北京兄弟搬家服務(wù)有限公司于判決生效后十日內(nèi)支付劉振樹2010年4月2日至2019年9月7日期間未休年休假工資11048.7元；二、駁回劉振樹的其他訴訟請求。

二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，關(guān)于2018年4月2日至2019年9月6日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額一項。兄弟搬家公司提交了《勞動合同續(xù)訂書》證明其與劉振樹續(xù)訂了書面勞動合同，不存在未簽訂的情況，劉振樹曾認可在該續(xù)訂頁中簽字，后又否定，對是否為本人簽字前后表述不一。劉振樹的上訴理由缺乏事實依據(jù)，故本院對該項上訴請求不予支持。

劉振樹上訴主張其工資標準為每月7000元，由兩部分組成，一部分通過銀行卡發(fā)放，另一部分為現(xiàn)金發(fā)放。但劉振樹就現(xiàn)金發(fā)放所提交的證據(jù)未能顯示與兄弟搬家公司存在關(guān)系，鑒于劉振樹未能就該事實進一步舉證，故本院對該主張不予采信。

關(guān)于未休年休假工資一項。仲裁裁決兄弟搬家公司支付劉振樹2017年1月1日至2019年9月12日期間未休年休假工資4193.1元，兄弟搬家公司未就該仲裁裁決起訴，故其應(yīng)向劉振樹支付該期間未休年休假工資。因兄弟搬家公司未能舉證證明2010年4月2日至2019年9月7日劉振樹已休完全部帶薪年休假，故應(yīng)向劉振樹支付該期間未休年休假工資。一審法院核算數(shù)額并無不妥，本院予以確認。

關(guān)于加班工資一項。首先需要明確的是，劉振樹主張加班費，應(yīng)就存在加班的事實進行舉證。劉振樹在職期間，其崗位實行不定時工時制，故其關(guān)于休息日加班工資及法定節(jié)假日加班工資的上訴請求，均缺乏依據(jù)，且劉振樹未能就存在加班的情形充分舉證，故本院對其上訴要求兄弟搬家公司支付延時加班工資、雙休日加班工資、法定節(jié)假日加班工資均不予支持。

兄弟搬家公司提交的會議記錄顯示2019年9月劉振樹轉(zhuǎn)為工人崗位，參會人員處有劉振樹簽字，兄弟搬家公司提交的劉振樹請假日期為2019年9月7日至2019年9月2日的《兄弟搬家公司請假單》上顯示“西三旗”，故本院對劉振樹轉(zhuǎn)崗至昌平分公司工人這一事實予以認定。兄弟搬家公司向劉振樹發(fā)送返崗通知后，劉振樹仍不到崗，亦未履行相應(yīng)請假或續(xù)假手續(xù)，兄弟搬家公司以其曠工為由解除勞動關(guān)系，本院認為并無不當。劉振樹關(guān)于解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金、違法解除勞動合同賠償金的上訴請求，因未經(jīng)仲裁前置程序，一審法院未予處理，本院亦不予處理。

綜上所述，劉振樹、兄弟搬家公司的上訴請求不能成立，均應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費十元，由北京兄弟搬家服務(wù)有限公司、劉振樹各負擔五元。

本判決為終審判決。

審 判 長　　姚　紅

審 判 員　　劉　芳

審 判 員　　劉佳潔

二〇二一年三月十八日

法官助理　　趙振波

書 記 員　　王可欣