上訴人（原審被告、原告）：白某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住河北省廊坊市。

被上訴人（原審原告、被告）：中聯(lián)重科股份有限公司，住所地湖南省長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)銀盆南路361號(hào)。

法定代表人：詹純新，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：左帥，男，中聯(lián)重科股份有限公司法務(wù)。

上訴人白某某因與被上訴人中聯(lián)重科股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中聯(lián)重科公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108民初34230號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月23日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人白某某，被上訴人中聯(lián)重科公司的委托訴訟代理人左帥到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

白某某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判：1.中聯(lián)重科公司支付白某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金255519.92元；2.中聯(lián)重科公司支付白某某2018年10月1日至2018年11月28日期間工資差額7160元；3.中聯(lián)重科公司支付白某某2018年1月1日至2018年11月28日期間提成差額70134元；4.中聯(lián)重科公司返還白某某工資（罰款）12000元。事實(shí)與理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。白某某與中聯(lián)重科公司之間系勞動(dòng)合同關(guān)系。法律并未禁止律師在一個(gè)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的同時(shí)，為其他用人單位提供勞動(dòng)。《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》屬于部門規(guī)章，并非法律或者行政法規(guī)，雙方之間的勞動(dòng)合同不因違反該辦法而無(wú)效。此外，雙方的勞動(dòng)合同不存在勞動(dòng)合同法規(guī)定的其他無(wú)效事由，應(yīng)為有效合同。

中聯(lián)重科公司辯稱，同意一審判決，請(qǐng)求駁回白某某的上訴請(qǐng)求。

中聯(lián)重科公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)中聯(lián)重科公司單方解除與白某某的勞動(dòng)合同關(guān)系的行為合法，并確認(rèn)解除勞動(dòng)合同的時(shí)間為2018年11月22日；2.中聯(lián)重科公司無(wú)需支付白某某2018年10月1日至2018年11月28日期間工資差額6060元（僅同意支付2018年11月1日至2018年11月22日期間工資差額1794.32元）；3.中聯(lián)重科公司無(wú)需支付白某某2018年1月1日至2018年11月28日期間提成差額70134元；4.白某某返中聯(lián)重科公司多發(fā)放的提成工資差額10434.38元；白某某承擔(dān)訴訟費(fèi)用及仲裁費(fèi)用。

白某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.中聯(lián)重科公司支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金255519.92元；2.中聯(lián)重科公司支付其2018年10月1日至2018年11月28日期間工資差額7160元；3.中聯(lián)重科公司返還其工資（罰款）12000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年4月8日，中聯(lián)重科公司（甲方）與白某某（乙方）簽訂了期限自當(dāng)日起至2018年4月7日止的勞動(dòng)合同書（試用期3個(gè)月），約定甲方聘請(qǐng)乙方在信用風(fēng)控部門從事清欠律師崗位工作，執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)工作制。乙方執(zhí)行業(yè)績(jī)提成工資制，月工資標(biāo)準(zhǔn)為3000元（試用期為每月2400元），業(yè)績(jī)提成工資按規(guī)定支付。

2018年4月7日，雙方再次簽訂了期限自2018年4月8日至2021年4月7日止的勞動(dòng)合同書，約定乙方（白某某）在中聯(lián)重科公司從事風(fēng)控類崗位工作，執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)工作制。乙方執(zhí)行業(yè)績(jī)提成工資制，月工資標(biāo)準(zhǔn)為3030元，業(yè)績(jī)提成工資按規(guī)定支付。

庭審中，雙方均認(rèn)可白某某的工資由基本工資+提成組成，白某某主張每月基本工資為3580元，中聯(lián)重科公司主張為每月3030元。其中基本工資通過(guò)建設(shè)銀行卡發(fā)放，提成通過(guò)光大銀行卡發(fā)放，每月7日左右支付上一自然月工資。

2018年9月29日，李某向白某某發(fā)送郵件（OA系統(tǒng)），主題為“關(guān)于白某某的工作調(diào)動(dòng)通知”，載明：“白某某：根據(jù)大區(qū)下發(fā)的《華北分公司2018年綜合業(yè)績(jī)考評(píng)獎(jiǎng)懲方案》，個(gè)人半年度綜合業(yè)績(jī)考評(píng)末位，經(jīng)大區(qū)研究決定，從10月8日起，停止北京分公司清欠工作，調(diào)回大區(qū)本部培訓(xùn)學(xué)習(xí)，請(qǐng)北京分公司在9月30日前完成工作交接，考勤標(biāo)準(zhǔn)參照大區(qū)本部員工執(zhí)行，具體如下：1.上班時(shí)間：8:00-17:30，上下班必須在考勤機(jī)上打卡，在釘釘軟件上打卡視為無(wú)效，如上班當(dāng)天如未帶工卡，請(qǐng)?jiān)陂T衛(wèi)登記，真實(shí)填寫上下班時(shí)間，否則將依據(jù)《員工考勤與休假管理辦法》，視情況作遲到、曠工處理；2.上班地點(diǎn)：中聯(lián)重科股份有限公司北京合署辦B棟辦公室；3.如因工作需要外出，需要在OA中走‘員工外出申請(qǐng)流程’，經(jīng)管理經(jīng)理審批同意后方可外出；4.如有請(qǐng)假需要，應(yīng)在OA中走‘員工請(qǐng)假審批流程’，嚴(yán)禁在釘釘軟件上請(qǐng)假；5.其他事項(xiàng)嚴(yán)格按照公司總部的《員工考勤與休假管理辦法》執(zhí)行。請(qǐng)白某某10月8日8:00前到北京合署辦報(bào)到。大區(qū)本部聯(lián)系人，李某：185XXXXXXXX”。白某某不認(rèn)可郵件（OA系統(tǒng)）的真實(shí)性，但認(rèn)可收到了調(diào)崗?fù)ㄖ⒅鲝埛珊椭贫壬显撜{(diào)崗都不具有合法性。

中聯(lián)重科公司支付白某某2018年10月工資956.96元，2018年11月工資未支付。白某某主張中聯(lián)重科公司未足額支付其2018年10月1日至2018年11月28日期間的基本工資，要求中聯(lián)重科公司支付上述期間的工資差額7160元。同時(shí)，白某某要求中聯(lián)重科公司返還工資（罰款）12000元。中聯(lián)重科公司主張白某某在2018年11月1日至2018年11月22日期間存在病假及缺勤，僅同意支付上述期間的工資差額1794.32元。為證明該主張，中聯(lián)重科公司并提交員工請(qǐng)假審批流程及診斷證明書予以佐證。

員工請(qǐng)假審批流程中顯示，白某某于2018年10月11日申請(qǐng)事假2天（開始時(shí)間為2018年10月8日，結(jié)束時(shí)間為2018年10月9日），請(qǐng)假事由為“xxx”，直接主管審批意見為“提前短信告知，事后補(bǔ)假”；白某某于2018年10月11日申請(qǐng)事假1天（開始時(shí)間為2018年10月12日7:0，結(jié)束時(shí)間為2018年10月12日18:0），請(qǐng)假事由為“給孩子打防疫針”，直接主管審批意見為“同意，但需在釘釘系統(tǒng)中工作簽到，簽到需有個(gè)人、小孩在防疫點(diǎn)打疫苗合影完整照片，否則，不同意請(qǐng)假”；白某某于2018年10月15日申請(qǐng)病假90天（開始時(shí)間為2018年10月15日14:0，結(jié)束時(shí)間為2019年1月15日18:0），請(qǐng)假事由為“本人因xxxx，請(qǐng)求休假治療、調(diào)養(yǎng)。（本人的病情請(qǐng)公司為我保密，謝謝）請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)”，直接主管審批意見為“病假條中醫(yī)生建議休假2周，是否同意，請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批示”，分管領(lǐng)導(dǎo)審批意見為“同意休假四天，從10月16日到10月19日，10月23日周一正常上班。病假期間保持釘釘打卡簽到”；白某某于2018年10月30日申請(qǐng)病假21天（開始時(shí)間為2018年10月29日8:0，結(jié)束時(shí)間為2018年11月19日18:0），請(qǐng)假事由為“本人因xxxx，經(jīng)首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京潞河醫(yī)院診斷治療，診斷證明中醫(yī)生建議休息3周，（見附件），根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)申請(qǐng)休假治療、調(diào)養(yǎng)三周。（本人的病情請(qǐng)公司為我保密，謝謝）”請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，直接主管審批意見為“大區(qū)將根據(jù)你身體情況安排適宜工作，需醫(yī)院就診，可按公司制度向公司請(qǐng)假，經(jīng)批準(zhǔn)后就醫(yī)”；白某某于2018年11月22日申請(qǐng)病假14天（開始時(shí)間為2018年11月23日8:0，結(jié)束時(shí)間為2018年12月7日19:0），請(qǐng)假事由為“本人因xxxx，經(jīng)北京大學(xué)某醫(yī)院診斷治療，診斷證明中醫(yī)生建議全休2周（見附件）。根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)申請(qǐng)休假治療、調(diào)養(yǎng)2周。（本人的病情請(qǐng)公司為我保密，謝謝）請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。

診斷證明書共三份，2018年10月12日，首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京潞河醫(yī)院為白某某出具診斷證明書，診斷為xxxx，建議休息兩周，門診治療；2018年10月24日，首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京潞河醫(yī)院為白某某出具診斷證明書，診斷為xxxx，建議休息叁周；2018年11月22日，北京大學(xué)某醫(yī)院為白某某出具診斷證明書，診斷為xxxx，建議全休兩周。

白某某認(rèn)可員工請(qǐng)假審批流程及診斷證明書的真實(shí)性，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，主張醫(yī)囑要求全休，其當(dāng)時(shí)不能開車，公司以各種理由不批準(zhǔn)休假，且在休假期間進(jìn)行惡意通報(bào)、克扣工資。

白某某主張中聯(lián)重科公司未足額支付其2018年1月1日至2018年11月28日期間的提成，一部分為中聯(lián)重科公司每次發(fā)放提成時(shí)扣發(fā)20％，年底一次性補(bǔ)發(fā)；另一部分為13臺(tái)設(shè)備的確權(quán)過(guò)戶提成47450元，標(biāo)準(zhǔn)為確權(quán)每臺(tái)1000元、過(guò)戶每臺(tái)2000元。一共33臺(tái)設(shè)備，此前已發(fā)放了20臺(tái)的確權(quán)、過(guò)戶績(jī)效73000元。中聯(lián)重科公司認(rèn)可白某某存在13臺(tái)設(shè)備的確權(quán)業(yè)務(wù)，確權(quán)提成是33000元、過(guò)戶提成0，其公司從未要求白某某過(guò)戶這批設(shè)備，且這批設(shè)備無(wú)需過(guò)戶。另，中聯(lián)重科公司主張白某某未向風(fēng)控部門申請(qǐng)，直接向績(jī)效核算部門違規(guī)申請(qǐng)過(guò)戶的提成，扣除未發(fā)放的20％，剩余10434.38元，中聯(lián)重科公司要求白某某返還提成差額10434.38元。

中聯(lián)重科公司主張白某某自2015年4月8日入職以來(lái)，曾多次違反公司制度規(guī)定與勞動(dòng)合同書的約定，隱瞞公司私自出庭辦理與工作無(wú)關(guān)的社會(huì)案件，占用大量工作時(shí)間，且未請(qǐng)假、未向公司報(bào)批，對(duì)其本職工作造成嚴(yán)重影響，嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度，經(jīng)工會(huì)同意后于2018年11月22日依法單方面解除與白某某的勞動(dòng)合同關(guān)系。為證明上述主張，中聯(lián)重科公司并提交勞動(dòng)合同解除通知書及判決書予以佐證。

2018年11月28日，中聯(lián)重科公司出具勞動(dòng)合同解除通知書（以下簡(jiǎn)稱解除通知）一份，載明：“白某某同志：因曠工違紀(jì)，公司決定于2018年11月22日與您解除勞動(dòng)合同關(guān)系，請(qǐng)您于2018年12月4日以前按照《中聯(lián)重科員工離職手續(xù)清單》所列項(xiàng)目，辦理好工作交接，并于辦理完交接手續(xù)的3天內(nèi)到人力資源部辦理勞動(dòng)合同解除手續(xù)，逾期不辦理手續(xù)者責(zé)任自負(fù)。重要提示：如失業(yè)保險(xiǎn)繳納滿1年以上，員工可申請(qǐng)享受失業(yè)待遇，請(qǐng)于離職生效日60天內(nèi)向人力資源部提出申請(qǐng)，逾期將視同自動(dòng)放棄”。白某某主張于2018年11月28日收到解除通知。中聯(lián)重科公司主張?jiān)?018年11月22日通過(guò)OA系統(tǒng)送達(dá)解除通知。

民事判決書的案號(hào)分別為：（2015）昌民初字第5112號(hào)、（2015）一中民終字第06693號(hào)、（2015）通民初字第04715號(hào)、（2015）通民初字第16357號(hào)、（2016）京03民終324號(hào)，上述案件的當(dāng)事人中并無(wú)中聯(lián)重科公司，白某某均以內(nèi)蒙古大法揚(yáng)律師事務(wù)所磴口分所律師身份出庭。白某某認(rèn)可民事判決書的真實(shí)性，不認(rèn)可證明目的，主張其在勞動(dòng)合同存續(xù)期間有代理案件的記錄，但有的是基于老鄉(xiāng)身份，不是以律師身份賺錢，也沒(méi)有損害中聯(lián)重科公司的利益，是在辦理好公司交辦的工作之余的時(shí)間辦理。另，白某某認(rèn)可其為專職律師，自2012年開始在內(nèi)蒙古大法揚(yáng)律師事務(wù)所磴口分所執(zhí)業(yè)至今。

庭審中，經(jīng)法院釋明后，雙方就勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系充分發(fā)表了意見，均堅(jiān)持認(rèn)為雙方系勞動(dòng)關(guān)系。

白某某以要求中聯(lián)重科公司支付工資差額、提成差額、違法解除勞動(dòng)合同賠償金、未提前三十日書面通知解除勞動(dòng)合同的一個(gè)月工資為由向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)裁決：一、中聯(lián)重科公司支付白某某2018年10月1日至2018年11月28日期間工資差額6060元；二、中聯(lián)重科公司支付白某某2018年1月1日至2018年11月28日期間提成差額70134元；三、駁回白某某其他仲裁請(qǐng)求。中聯(lián)重科公司與白某某均不服仲裁裁決，于法定期限內(nèi)向法院提起訴訟，中聯(lián)重科公司起訴在先。

一審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定，訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行審理。但法律關(guān)系性質(zhì)對(duì)裁判理由及結(jié)果沒(méi)有影響，或者有關(guān)問(wèn)題已經(jīng)當(dāng)事人充分辯論的除外。存在前款情形，當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并可以根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限。

訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。依據(jù)白某某所述，其于2012年開始在內(nèi)蒙古大法揚(yáng)律師事務(wù)所磴口分所執(zhí)業(yè)至今。而依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)依托于律師事務(wù)所進(jìn)行執(zhí)業(yè)，律師從業(yè)期間應(yīng)當(dāng)專職執(zhí)業(yè)。在高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員，經(jīng)所在單位同意，依照法定的程序，可以申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)。白某某并不符合可以兼職執(zhí)業(yè)的情形，其身份為職業(yè)律師，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)律師法》的規(guī)定專職執(zhí)業(yè)，故白某某作為律師事務(wù)所專職律師期間，不能夠與中聯(lián)重科公司建立勞動(dòng)關(guān)系。白某某要求中聯(lián)重科公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金、支付2018年10月1日至2018年11月28日期間工資差額、返還工資（罰款）的訴訟請(qǐng)求以及中聯(lián)重科公司要求確認(rèn)單方解除與白某某的勞動(dòng)合同關(guān)系的行為合法、并確認(rèn)解除勞動(dòng)合同的時(shí)間為2018年11月22日，返還多發(fā)放的提成工資差額的訴訟請(qǐng)求，均建立在雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)之上，故法院對(duì)于白某某及中聯(lián)重科公司的上述訴訟請(qǐng)求，均不予支持，從而確認(rèn)中聯(lián)重科公司無(wú)需向白某某支付2018年10月1日至2018年11月28日期間工資差額6060元及2018年1月1日至2018年11月28日期間提成差額70134元。雙方可就各自主張另行主張權(quán)利。

一審法院依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)中聯(lián)重科股份有限公司無(wú)需支付白某某二〇一八年十月一日至二○一八年十一月二十八日期間工資差額6060元；二、確認(rèn)中聯(lián)重科股份有限公司無(wú)需支付白某某二〇一八年一月一日至二〇一八年十一月二十八日期間提成差額70134元；三、駁回中聯(lián)重科股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回白某某的全部訴訟請(qǐng)求。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新的證據(jù)。本院另查明，白某某現(xiàn)所在的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)為內(nèi)蒙古大法揚(yáng)（磴口）律師事務(wù)所。

本院對(duì)一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于白某某與中聯(lián)重科公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。白某某系依托律師事務(wù)所進(jìn)行執(zhí)業(yè)的專職律師，而非可以兼職執(zhí)業(yè)的律師，其在從業(yè)期間應(yīng)當(dāng)專職執(zhí)業(yè)。鑒于白某某不符合可以兼職執(zhí)業(yè)的情形，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定白某某與中聯(lián)重科公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。白某某提出的給付請(qǐng)求系基于其所持的與中聯(lián)重科公司存在勞動(dòng)關(guān)系的主張為前提，故本院對(duì)白某某的上訴請(qǐng)求均不予支持，白某某可就其可享有的利益另行主張權(quán)利。

綜上所述，白某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)十元，由白某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　趙　斌

審 判 員　　姚　紅

審 判 員　　劉佳潔

二〇二一年四月二十一日

法官助理　　王　飛

書 記 員　　苑要楠