上訴人（原審原告）：錢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：錢紅彬（錢某某之女），xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：湯娜娜，北京致敦律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：楊志杰，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：趙永利，北京市國漢律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：北京中林大地珍稀樹種技術(shù)開發(fā)有限公司，住所地北京市海淀區(qū)永豐鄉(xiāng)小牛坊村。

法定代表人：楊志杰，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：趙永利，北京市國漢律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市東城區(qū)。

上訴人錢某某因與被上訴人楊志杰、北京中林大地珍稀樹種技術(shù)開發(fā)有限公司（以下簡稱中林大地公司）、董某損害公司利益責(zé)任糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初703號駁回起訴之民事裁定，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員梁志雄獨任審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

錢某某上訴請求：撤銷一審駁回起訴之民事裁定，指令一審法院對本案進行實體審理。事實與理由：一、錢某某作為中林大地公司股東提起該股東代表訴訟，已經(jīng)履行了前置程序，且不存在程序瑕疵，一審法院裁定駁回起訴系認定事實和適用法律錯誤。首先，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照不等同于公司被注銷登記。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，仍可以從事除經(jīng)營活動以外的其他活動的，如訴訟、債權(quán)債務(wù)的清理等。本案中，董某作為中林大地公司的監(jiān)事，錢某某要求其履行監(jiān)事職責(zé)的相關(guān)文件郵寄至中林大地公司的住所地，程序上并無瑕疵。其次，董某雖參加了此前的股東資格確認糾紛案的審理，但是，此后董某是否依然在裁判文書上載明的住址居住并不確定，且裁判文書中的地址并不詳盡。最后，錢某某寄送相關(guān)文件時預(yù)留了董某本人的聯(lián)系電話，快遞公司也通過短信向該電話號碼發(fā)送了郵件提示信息，董某拒收郵件，說明其怠于履行法定義務(wù)，錢某某完成了提起股東代表訴訟的前置程序。一審法院要求錢某某應(yīng)向董某的家庭住址寄送相關(guān)文件既不符合法律規(guī)定，也增加了當事人訴累。二、一審法院未向錢某某開具調(diào)查令，系怠于履行法定職責(zé)。錢某某一審時提交調(diào)查取證申請，申請調(diào)取本案關(guān)鍵證據(jù)，但一審法院未予開具調(diào)查令，致使錢某某無法收集案件關(guān)鍵證據(jù)。三、一審法院裁定駁回起訴，未對錢某某交納的案件受理費進行處理。四、一審裁定駁回起訴與法律設(shè)定的駁回起訴的立法目的不符。法律設(shè)定裁定駁回起訴的重要目的之一是將不屬于民事法律關(guān)系的糾紛排除在民事訴訟程序之外。就本案而言，一審法院裁定駁回起訴，并怠于開具調(diào)查令，致使錢某某提起的損害公司利益糾紛無其他救濟渠道，剝奪了錢某某的程序權(quán)利和實體權(quán)利，不符合法律設(shè)定裁定駁回起訴的初衷。綜上，判為所請。

錢某某向一審法院提出訴訟請求：楊志杰向中林大地公司返還被挪用的款項1000萬元及利息。事實和理由：中林大地公司系2000年6月28日設(shè)立的有限責(zé)任公司，由錢某某（占股38%，實物出資）、楊志杰（占股42%，實物出資）、董某（占股20%，實物+現(xiàn)金方式出資）共同出資成立，其中楊志杰擔任法定代表人、執(zhí)行董事，錢某某擔任公司總經(jīng)理，董某擔任公司監(jiān)事。1999年5月29日，股東之間約定由楊志杰個人先行代表所有股東出面與海淀區(qū)永豐鄉(xiāng)小牛坊村民委員會簽署100畝土地承包合同，用于將來成立的公司開展苗木培育、出售業(yè)務(wù)。中林大地公司成立時，各股東將該承包地上的苗木、附屬設(shè)備、設(shè)施等按份額作價作為各股東的出資款，經(jīng)會計師事務(wù)所評估并登記后列入公司資產(chǎn)。中林大地公司自成立以來，由大股東楊志杰實際控制，公司存在種種問題，包括公司管理混亂、會計賬目不清、公私收支不分等，股東之間為此產(chǎn)生嚴重分歧。錢某某偶然得知，中林大地公司承包的100畝土地分別于2006年、2018年被國家用于發(fā)展航天事業(yè)、建設(shè)航天城分批征收征用，數(shù)額巨大的各類補償款項均被楊志杰以個人名義利用職務(wù)之便無正當理由自私領(lǐng)取、挪用，導(dǎo)致中林大地公司利益受到重大損失。錢某某于2019年6月24日以股東身份致函公司監(jiān)事董某，要求其履行公司監(jiān)事職能，對楊志杰侵害公司合法利益的行為提起訴訟，但董某怠于履行其職務(wù)，并未對楊志杰提起相關(guān)訴訟。

一審法院經(jīng)審查認為，中林大地公司于2013年10月即被吊銷營業(yè)執(zhí)照，而中林大地公司訴錢某某股東資格確認糾紛一案中，董某亦作為第三人參加訴訟。涉案判決書中列明了中林大地公司監(jiān)事董某的住所地，錢某某僅向依法被停止經(jīng)營的中林大地公司注冊地向董某郵寄通知，不能視為錢某某完成了其作為股東進行代表訴訟的前置程序，故錢某某提起本案訴訟，程序上存在重大瑕疵，依法應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條第一款第三項之規(guī)定，裁定如下：駁回錢某某的起訴。

本院認為：第一，錢某某以中林大地公司執(zhí)行董事楊志杰損害公司利益為由提起本次訴訟，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十一條之規(guī)定，錢某某的起訴應(yīng)當符合提起股東代表訴訟的前置程序。錢某某提起本次訴訟前，以中林大地公司監(jiān)事董某為收件人，向中林大地公司的住所地寄送了內(nèi)容為要求董某對該公司執(zhí)行董事楊志杰損害公司及股東利益的行為提起訴訟的《申請書》，但在案證據(jù)顯示，該郵件董某并未簽收。錢某某主張郵寄地址為中林大地公司地址，送達程序并無瑕疵，董某未簽收系有意拒收。但鑒于中林大地公司已于2013年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，該公司處于非正常經(jīng)營狀態(tài)的客觀事實，董某未正常簽收上述郵件實屬合理。錢某某預(yù)留的電話號碼雖為董某的聯(lián)系電話，但郵遞人員未聯(lián)系到董某有多種可能，僅此不能認定董某拒收郵件，更不能證明其是怠于履行相關(guān)監(jiān)事職責(zé)。雖然錢某某在二審程序中提交了其于2020年1月16日向董某再次郵寄要求董某履行前述監(jiān)事職責(zé)的證據(jù)，但是，郵件的簽收人并不是董某，實際簽收人是誰，是否有權(quán)代表董某簽收均不清楚。據(jù)此，本院認定錢某某并未適當履行《中華人民共和國公司法》第一百五十一條規(guī)定的股東代表訴訟的前置程序。第二，如前所述，在錢某某不足以證明其有權(quán)提起股東代表訴訟的情況下，其無權(quán)申請一審法院調(diào)取案件實體審理所需之證據(jù)。第三，錢某某是否有權(quán)提起股東代表訴訟，需通過二審程序作出最終認定。在二審程序終結(jié)之前，一審法院無法確定案件受理費能否退還錢某某。至于錢某某的第四項上訴理由，缺乏法律依據(jù)。據(jù)此，錢某某的上訴理由，本院均不予采信。

綜上，錢某某的上訴請求，本院不予支持。一審裁定認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十一條規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。

本裁定為終審裁定。

審 判 員　梁志雄

二〇二一年二月二十三日

法官助理　張曉偉

書 記 員　張雪冬