重慶市第五中級人民法院

民 事 判 決 書

(2020)渝05民終8451號

上訴人（原審原告反訴被告）：重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)石橋鋪南華街**，統(tǒng)一社會信用代碼9150010769393557XQ。

法定代表人：張學(xué)平，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳才，重慶紅巖律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告反訴原告）：乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司，，住所地重慶市巴**麻柳沿江開發(fā)區(qū)廣澤中小型企業(yè)科技成果轉(zhuǎn)化基地**統(tǒng)一社會信用代碼91500113MA5UJ7QG2R。

法定代表人：徐書瓊，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張?zhí)m蝶，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王薇蕾，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司（下稱榮某公司）與被上訴人乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司（下稱乾凰公司）裝飾裝修合同糾紛一案，不服重慶市巴南區(qū)人民法院（2018渝01**民初14490號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

榮某公司上訴請求：一、撤銷原審判決；二、判決支持上訴人的一審訴訟請求；三、判決駁回被上訴人的一審反訴請求；四、判決一、二審案件受理費和鑒定費由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院關(guān)于工程價款的認(rèn)定直接采用重慶一凡工程造價咨詢有限公司作出的鑒定意見不當(dāng)。1、案涉裝修工程合同書第1.4條和第7.1條關(guān)于“費率按3%計取”的約定，因無具體項目、計算基數(shù)，故約定不明。鑒定意見關(guān)于費率按3%計取的鑒定意見以及出具的鑒定結(jié)果明顯錯誤。特別是，鑒定意見書第7頁第二段中“本工程建筑工程、裝飾工程、電氣工程、給排水工程，通風(fēng)空調(diào)工程的組織措施費、企業(yè)管理費、利潤、建設(shè)工程竣工檔案編制費按合同約定不計取費率”的鑒定意見并非合同約定。2、案涉裝修工程合同書中載明人工、材料、機構(gòu)價格或綜合單價有投標(biāo)價按投標(biāo)價計取，沒有投標(biāo)價的按當(dāng)?shù)囟~總站施工當(dāng)月的所發(fā)布的市場信息指導(dǎo)價計取。案涉裝修工程合同書中的合同暫定金額為93萬元，是基于被上訴人認(rèn)可上訴人編制的《乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司生產(chǎn)廠房1、2工程投標(biāo)總價》中清單子目表載明的單價936936.32元取其整數(shù)確定的，且該投標(biāo)書被上訴人蓋章確認(rèn)對雙方具有法律效力，因此關(guān)于工程價款的鑒定涉及的計價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照清單子目表載明的單價計算。鑒定意見對計價標(biāo)準(zhǔn)采用的是指導(dǎo)價，但在計算工程價款時并沒有完全按照2017年10月份市場信息指導(dǎo)價進(jìn)行，而是采用人不利于上訴人的低價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。3、2020年9月21日開庭后，上訴人就鑒定意見存在的問題向法院提交了代理詞、鑒定費用問題目錄匯總、稅票和購貨清單、裝修材料購買合同，書記員收到后向上訴人出具了移交法院資料明細(xì)清單。但，一審法院在沒有對上訴人作出任何回復(fù)的情況下，直接作出了判決。顯然，一審法院對本案的處理有失公正。二、一審法院判決上訴人支付被上訴人工期延誤違約金51233.19元，屬錯誤判決。1、上訴人于2017年8月25日進(jìn)場施工后，被上訴人在2017年10月1日之前并未開通一樓至二樓的電梯，致使上訴人施工的部分重型材料及施工設(shè)備無法進(jìn)入二樓；被上訴人將一樓地坪工程發(fā)包給了其他單位施工，但由于被上訴人不支付工程尾款引起其他單位工人鬧事，此事拖延到2017年10月24日才予以解決，影響了上訴人的施工進(jìn)度；2018年1月2日，被上訴人生產(chǎn)設(shè)備進(jìn)入施工區(qū)域一樓。前述事實，上訴人舉示了施工合同、微信記錄等證據(jù)予以證實，此原因直接影響了上訴人正常施工的進(jìn)行，但責(zé)任不屬于上訴人。2、雖然被上訴人舉示的《乾凰裝修進(jìn)度通知書》內(nèi)容載明：全部工程竣工時間為2017年11月28日。但是，在該竣工時間當(dāng)天及其之后被上訴人在合同約定工程內(nèi)容外增加了施工內(nèi)容，具體為被上訴人工作人員劉珍簽字確認(rèn)的合同外增加項目的8份統(tǒng)計表格，分別為：2017年11月28日木洞工廠監(jiān)控系統(tǒng)增加項目（合同外）和木洞工廠煙道系統(tǒng)增加費用（合同外）；2017年12月28日鋁合金百葉預(yù)算（合同外增項）；2017年12月30日2樓空調(diào)出風(fēng)口增加項預(yù)算表；2018年1月9日外墻藍(lán)色乳膠漆費用預(yù)算報價表（合同外增加項目）。該證據(jù)證明，案涉工程全部完工時間延后，不是上訴人違約造成。3、一審判決按照工程造價1024663.72元作為基數(shù)，按5%計算工期延誤違約金，認(rèn)定違約金金額為51233.19元。該認(rèn)定無任何事實依據(jù)和法律依據(jù)。三、一審法院判決上訴人支付被上訴人整改費用29363.49元，事實不清，證據(jù)不足。1、案涉房屋于2018年1月26日交付，而本案關(guān)于整改費用的鑒定時間為2020年8月3日。從房屋使用到鑒定期間相距2年半，房屋裝修已經(jīng)過了質(zhì)保期，對于一樓大廳軸線梁起泡、軸線墻面起皮脫落等，不能排除是由于被上訴人使用房屋不當(dāng)?shù)脑蛟斐?，但是一審判決并沒有查清原因就直接判決了上訴人承擔(dān)整改費用的責(zé)任。2、案涉房屋的消防、空調(diào)線路均在橋架槽盒內(nèi)，消防、空調(diào)設(shè)施的空姐安裝施工也可能造成橋架槽盒里的電線分布凌亂和接頭。一審法院判決上訴人承擔(dān)橋架槽盒里的電線分布凌亂、存在多處接頭的整改費用由上訴人承擔(dān)，證據(jù)不足。四、一審法院判決上訴人承擔(dān)案件受理費顯失公正，判決上訴人承擔(dān)司法鑒定費明顯錯誤。1、根據(jù)一審判決書關(guān)于最終未能辦理結(jié)算的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)的認(rèn)定，可知上訴人提起本案訴訟系因被上訴人的原因造成。因此，上訴人在沒有收到工程款的情況下提起本案訴訟發(fā)生的案件受理費，應(yīng)當(dāng)全部由被上訴人承擔(dān)。2、案涉房屋實際于2018年1月26日前開始使用，被上訴人在長達(dá)近兩年時間里均未提出過任何有關(guān)裝修質(zhì)量的意風(fēng)和損失方面的要求。然而，在上訴人起訴本案后，被上訴人為了達(dá)到不向上訴人支付工程款之目的，才在本案中提出工期延誤損失和整改費用的反訴請求。因此，被上訴人基于不正當(dāng)目的申請鑒定所產(chǎn)生的鑒定費用應(yīng)當(dāng)由被上訴人自行承擔(dān)。3、上訴人本身就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工期延誤損失和整改費用，因此對該兩項費用進(jìn)行鑒定所發(fā)生的鑒定費，依法不應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)。綜上，一審判決未查清事實，認(rèn)定事實及判決結(jié)果錯誤。對此，上訴人對一審判決不服，特提起上訴。

乾凰公司答辯稱，一審判決事實認(rèn)定清楚，適用法律正確，程序得當(dāng)，請求二審法院駁回上訴，維持一審判決。

榮某公司向一審法院起訴請求：1、判令乾凰公司支付榮某公司工程款335082.56元，并以335082.56元為基數(shù)，自2018年5月1日起按中國人民同期同類貸款利率向榮某公司計付資金占用利息至工程款付清之日止；2、判決確認(rèn)榮某公司就上述工程款涉案工程折價、變賣享有優(yōu)先受償權(quán)；3、判令乾凰公司支付榮某公司違約金223958.75元。

乾凰公司向一審法院提起反訴請求：1、判令榮某公司支付乾凰公司工期延誤違約金204932.74元；2、判令榮某公司賠償因未按施工圖紙、未按當(dāng)初約定材料、工藝施工給乾凰公司造成的損失10萬元；3、判令榮某公司賠償乾凰公司需委托他人整改維修而支出的費用29363.49元。

一審法院認(rèn)定事實：2017年8月3日，榮某公司就涉案工程向乾凰公司報價并獲接受。2017年8月18日，乾凰公司（甲方）與榮某公司（乙方）簽訂合同，約定：乙方承建涉案工程；工程內(nèi)容按甲方要求，承包方式為包工包料，合同根據(jù)國家建筑和裝飾工程定額2008、費率3%計取，合同價暫為93萬元；施工期限為2017年8月25日至2017年10月25日；如遇下列情況工期相應(yīng)順延（但乙方應(yīng)即時把順延原因書面匯報給甲方），1、施工現(xiàn)場沒有清空，無材料堆放場地影響進(jìn)度；3、在施工中如因停電、停水而影響正常施工的；4、因政府行為、自然災(zāi)害等人力不可抗拒的因素而延誤工期；5、未按合同規(guī)定付預(yù)付款，工程進(jìn)度款而影響施工，按到款日期順延相應(yīng)天數(shù)；合同采用定額法結(jié)算，建筑和裝修工程套用2008定額，費率按3%計??；合同簽訂后7日內(nèi)甲方預(yù)付合同金額的20%計18.6萬元，水電工程完工雙方驗收后7日內(nèi)甲方預(yù)付合同金額的30%計27.9萬元，最終工程總造價以審計報告為準(zhǔn)，甲方在拿到審計報告后30天內(nèi)支付審計金額的40%，質(zhì)保金在工程竣工驗收合格滿1年后的一個月內(nèi)，甲方憑合格的質(zhì)保期報告向乙方支付審計價格的2%；乙方未按施工圖紙、未按當(dāng)初約定的材料、工藝施工須按合同價值的200%賠償甲方損失；甲方未按期支付工程款的，每延誤一天向乙方支付合同價款的1%違約金，最高限額不超過合同價格的20%；由于乙方原因，工程質(zhì)量達(dá)不到雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，乙方負(fù)責(zé)返工處理，工期不予順延并賠償由此給甲方造成的經(jīng)濟(jì)損失；由于乙方原因工期延誤，每延誤一天向甲方支付合同價款的1%違約金，最高限額不超過合同價格的20%，如果延誤工期超過20天甲方有權(quán)另選擇供應(yīng)商完成后續(xù)工期，并將扣除乙方雙倍后續(xù)工期工程價款；本工程保修期為2年，自驗收合格雙方簽字之日起計算；乙方提供終身維修服務(wù)，保修期外的維修費用由甲方負(fù)責(zé)；工程竣工決算以實際工程審計為準(zhǔn)；增減項目由雙方協(xié)商，雙方簽證為依據(jù)，甲方對未經(jīng)許可增加的工程材料和工程量不予接受；合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款；合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款；合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，定額套用當(dāng)?shù)赜行О姹镜墓こ填A(yù)算定額及相關(guān)專業(yè)定額；人工、材料、機械價格或綜合單價由投標(biāo)價按投標(biāo)價計取，沒有投標(biāo)價的按當(dāng)?shù)囟~總站施工當(dāng)月所發(fā)布的市場信息指導(dǎo)價計取，雙方同意人工、材料、機械價格或綜合單價等不高于當(dāng)?shù)囟~總站當(dāng)月發(fā)布的市場信息指導(dǎo)價的平均價；合同附件為裝飾裝修工程設(shè)計圖紙、重慶廠房裝修要求、工程進(jìn)度表。在作為合同附件的《施工進(jìn)度橫道圖》中，榮某公司自報計劃工期為2017年9月5日至2017年11月3日共60日。合同簽訂后，榮某公司于2017年8月25日進(jìn)場施工。2017年11月7日，乾凰公司向榮某公司發(fā)出《乾凰裝修進(jìn)度通知》，在該通知中載明雙方達(dá)成一到致將工程完工工期延長為11月15日完成一樓裝修，11月28日完成全部工程竣工；如在11月28日前未完工，將按合同約定條款的措施處理。2018年1月12日，乾凰公司委托重慶博信工程造價咨詢有限公司對涉案工程進(jìn)行工程竣工結(jié)算審核，造價咨詢業(yè)務(wù)自2018年1月15日開始，至2018年3月15日終結(jié)，有效期2個月。2018年1月26日，榮某公司法定代表人張學(xué)平與乾凰公司總經(jīng)理郭毅簽訂《工程竣工驗收單》，整體驗收結(jié)論為：一樓、二樓茶水間、衛(wèi)生間吊頂上面接線不到位，未按規(guī)范接線，需要整改；一樓蹲便器沖水閥存在問題不能有效止水；二樓部分地插暗盒損壞不能正常固定；二樓自動雙開玻璃門經(jīng)常性故障，開后無法自動關(guān)閉；門禁上的門鈴不能正常使用需要安裝完成；以上問題須近期整改到位后進(jìn)行二次驗收；監(jiān)控系統(tǒng)無主機和交換機，須在2月10號前安裝到位。除以上問題，其余施工項目均驗收通過。郭毅另在驗收單上備注：未做事項及整改事項須在2018年3月15日前完成。同日，榮某公司向乾凰公司移交了涉案工程所涉全部套裝門，衛(wèi)生隔斷、配電箱的鑰匙、門禁卡。2018年2月9日，榮某公司向乾凰公司移交工程造價結(jié)算審核所需資料。自2017年8月30日起至2018年9月29日止，乾凰公司通過直接向榮某公司轉(zhuǎn)賬，以及經(jīng)榮某公司法定代表人張學(xué)平出具授權(quán)書后向其指定人員轉(zhuǎn)賬的方式，共計向榮某公司支付工程款812521.04元。乾凰公司于2018年3月16日將涉案工程所在廠房投入使用。后原、被告因博信公司先后出具4版審計報告均未獲得雙方共同認(rèn)可，雙方對工程造價總金額分歧較大且涉案工程至今仍存在部分未整改合格的事項而發(fā)生糾紛，榮某公司遂向法院提出如上所訴。審理中，乾凰公司于2018年11月26日再次向榮某公司發(fā)出《整改維修通知》，要求榮某公司對驗收單存在的問題進(jìn)行整改，榮某公司回函予以了拒絕。應(yīng)榮某公司申請，法院委托一凡公司對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定。一凡公司做出001號鑒定書后，經(jīng)原、被告申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢，一凡公司出具001號鑒定書的情況說明，將涉案工程總造價最終確定為1024663.72元。榮某公司對于已有造價鑒定結(jié)論部分予以接受，但認(rèn)為一凡公司在鑒定結(jié)論中漏算了企業(yè)管理費、利潤、編制檔案費、分戶驗收費，算少了部分電氣工程未計價材料造價。對此鑒定人回復(fù)稱因合同約定費率按3%計取，除安全文明施工費、規(guī)費、稅金外，鑒定報告中是將組織措施費、企業(yè)管理費、利潤、編制檔案費合并一起按照3%計??；電氣工程部分未計價材料因榮某公司提供的不是發(fā)票，是物料單，故一凡公司根據(jù)2017年第10期重慶工程造價信息公布的價格進(jìn)行計價。榮某公司就本次司法鑒定墊支鑒定費16372元。應(yīng)乾凰公司申請，法院委托檢測中心對涉案工程是否存在《還需整盡管維修部分統(tǒng)計》表中所列質(zhì)量問題進(jìn)行鑒定，檢測中心做出2號鑒定書，對涉案工程尚存的質(zhì)量問題予以認(rèn)定。原、被告對此均未提出異議。在2號鑒定書鑒定結(jié)論基礎(chǔ)上，應(yīng)乾凰公司申請，法院委托永正公司對2號鑒定書載明質(zhì)量問題進(jìn)行整改費用的工程造價進(jìn)行鑒定。永正公司出具188號鑒定書后，經(jīng)乾凰公司申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢，永正公司對188號鑒定書中存在的問題進(jìn)行了調(diào)整，并重新出具渝永咨【2020】188-1號鑒定意見書，將整改費用的工程造價最終確定為29363.49元。乾凰公司就上述兩項司法鑒定墊支鑒定費5.5萬元。

原審法院認(rèn)為，原、被告所簽訂的合同系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反相關(guān)法律效力性強制性規(guī)定，合法有效，原、被告均應(yīng)按照合同約定履行各自的權(quán)利及義務(wù)。對于榮某公司在本訴中訴請支付的工程款，因乾凰公司委托博信公司進(jìn)行涉案工程造價審計后，博信公司先后出具4版審計報告均未獲得原、被告雙方共同認(rèn)可，故法院以001號鑒定書及情況說明所做結(jié)論進(jìn)行認(rèn)定為宜。對于鑒定結(jié)論中榮某公司有異議的部分未計價費用項目，因合同僅約定費率按3%計取，未明確具體取費的項目，除按國家相關(guān)法律法規(guī)不能由當(dāng)事人自行商定的安全文明施工費、規(guī)費、稅金外，其他項目均可由當(dāng)事人自行協(xié)商。001號鑒定書及情況說明中對于安全文明施工費、規(guī)費、稅金單獨計費，對于組織措施費、企業(yè)管理費、利潤、編制檔案費合并一起按照3%計取的結(jié)論，在原、被告雙方不能達(dá)成共識且均未舉示證據(jù)證明各自主張成立的前提下，更為符合實際情況。故對于鑒定結(jié)論中各項費用的計取方法法院予以采納。對于榮某公司提出應(yīng)將其提供的投標(biāo)總價資料作為鑒定依據(jù)的意見，因本案涉案工程并無證據(jù)證明經(jīng)過了法律意義上的招投標(biāo)程序，榮某公司也無證據(jù)證明其提供的投標(biāo)總價資料屬于法律意義上的投標(biāo)文件，且該部分資料并未作為合同附件。故法院認(rèn)為榮某公司提供的投標(biāo)總價資料僅屬向乾凰公司作要約邀請的單方報價，不屬于法律意義上的投標(biāo)文件，不能作為涉案工程造價鑒定的參考依據(jù)。對于鑒定結(jié)論中榮某公司有異議的電氣工程部分未計價材料造價，因榮某公司舉示的證據(jù)不足以證明其就涉案工程電氣工程部分未計價材實際購買價格超過了重慶工程造價信息公布的價格，故對于榮某公司的異議法院不采信。綜上，法院采信001號鑒定書及情況說明所作結(jié)論，即涉案工程總造價為1024663.72元。因乾凰公司已支付榮某公司工程款812521.04元，且自乾凰公司使用涉案工程起已過2年質(zhì)保期，故乾凰公司還應(yīng)支付榮某公司工程尾款212142.68元。乾凰公司于2018年1月26日就涉案工程簽訂了驗收單，雖然在驗收單上注明了須整改的事項及需對涉案工程進(jìn)行二次驗收的意見，但因乾凰公司于該次驗收當(dāng)日接收榮某公司移交的各類鑰匙及門禁卡，已實際控制涉案工程，故應(yīng)認(rèn)定涉案工程已獲竣工驗收合格。根據(jù)合同約定，乾凰公司在拿到審計報告后30天內(nèi)支付審計金額的40%，質(zhì)保金在工程竣工驗收合格滿1年后的一個月內(nèi)支付審計價格的2%。鑒于乾凰公司于2018年1月12日已委托博信公司對涉案工程進(jìn)行工程竣工結(jié)算審核，且榮某公司已于2018年2月9日向乾凰公司移交工程造價結(jié)算審核所需資料，最終未能辦理結(jié)算的責(zé)任應(yīng)由乾凰公司承擔(dān)。因此乾凰公司存在逾期支付工程款的違約行為，應(yīng)向榮某公司承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任。對于榮某公司主張的欠付工程款利息及逾期付款違約金，因均屬于榮某公司基于乾凰公司未按期支付工程款而主張乾凰公司承擔(dān)的違約責(zé)任，屬于重復(fù)主張，僅能擇其一而適用。而榮某公司因乾凰公司的逾期付款行為所受的損失僅為資金占用利息損失，故對于乾凰公司有關(guān)逾期付款違約金約定過高應(yīng)予調(diào)減的抗辯，法院予以采信。乾凰公司應(yīng)以扣除質(zhì)保金后的工程尾款191649.41元為基數(shù)，自榮某公司自愿確定的起算時點即2018年5月1日起至款項付清之日止，以質(zhì)保金20493.27元為基數(shù)，自涉案工程竣工驗收合格滿1年后的一個月的次日即2019年2月26日起至款項付清之日止，按照2019年公布的一年期貸款市場報價利率的130%向榮某公司計付資金占用利息。對于乾凰公司有關(guān)不應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任的抗辯理由，法院不予采信。對于榮某公司就涉案工程折價主張的優(yōu)先受償權(quán)，因合同約定最終工程總造價以審計報告為準(zhǔn)，乾凰公司在拿到審計報告后30天內(nèi)支付審計金額的40%。且乾凰公司與博信公司約定的造價咨詢業(yè)務(wù)至2018年3月15日終結(jié)。因此正常情況下，乾凰公司最遲于2018年3月15日前應(yīng)拿到審計報告，于2018年4月15日應(yīng)當(dāng)支付榮某公司除質(zhì)保金外的余下工程款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。榮某公司于2018年10月18日向法院所提出的優(yōu)先受償權(quán)主張已超過法定的六個月期限，故對于榮某公司的該項訴請，不予支持。對于乾凰公司反訴的逾期竣工違約金，因合同主文約定的施工期限為2017年8月25日至2017年10月25日共計61日，榮某公司在作為合同附件的橫道圖中自報計劃工期則為2017年9月5日至2017年11月3日共60日。由此可以看出原、被告對于涉案工程施工期限的預(yù)期即為60日左右。而在乾凰公司發(fā)出的進(jìn)度通知中載明雙方達(dá)成一致將工程完工工期延長為11月15日完成一樓裝修，11月28日完成全部工程竣工；如在11月28日前未完工，將按合同約定條款的措施處理。該通知足以說明不論進(jìn)度通知發(fā)出之前榮某公司是否存在逾期竣工的行為及其他應(yīng)該順延工期的情形，原、被告均已將對對方不利的因素考慮在內(nèi)而重新協(xié)商將施工工期延長至2017年11月28日，榮某公司如在此日之后完工則應(yīng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任，而榮某公司所舉示的的用以排除其逾期竣工違約責(zé)任的數(shù)據(jù)不能證明在2017年11月28日之后還有其他應(yīng)順延施工工期的合同約定情形，故如上所述，涉案工程于2018年1月26日才竣工驗收，榮某公司至此已逾期竣工58天，應(yīng)向乾凰公司承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。雖然合同約定由于榮某公司原因工期延誤，每延誤一天應(yīng)向乾凰公司支付合同價款的1%違約金，最高限額不超過合同價格的20%，乾凰公司在反訴中亦是以涉案工程造價鑒定結(jié)論為基數(shù)按20%主張的工期延誤違約金。但因乾凰公司所舉示的證據(jù)不足以證明其因榮某公司逾期竣工行為所受的實際損失，且乾凰公司尚有超過20%的工程款至今未付。綜合考慮法院已將榮某公司主張的違約金按照實際損失合理下調(diào)等因素及公平原則，法院認(rèn)為榮某公司應(yīng)以涉案工程最終造價1024663.72元為基數(shù)，按5%向乾凰公司計付工期延誤違約金即51233.19元為宜。雖然合同約定榮某公司未按施工圖紙、未按合同約定的材料、工藝施工須按合同價值的200%賠償乾凰公司損失，但因涉案工程至今仍存在并需要整改的事項即是榮某公司未按施工圖紙、未按合同約定的材料、工藝施工所導(dǎo)致，其所需整改費用已經(jīng)188-1號鑒定書最終確定為29363.49元。除此之外乾凰公司并無證據(jù)證明存在其他原因榮某公司未按施工圖紙、未按合同約定的材料、工藝施工而受的損失。因此乾凰公司的第2、3兩項訴訟請求存在重復(fù)主張的情形。由于榮某公司在乾凰公司于2018年11月26日再次向其發(fā)出《整改維修通知》，要求其對驗收單中存在的問題進(jìn)行整改后，已回函予以的拒絕，而《整改維修通知》中所列問題與驗收單中載明的問題一致，榮某公司亦無證據(jù)證明所列問題系在乾凰公司使用涉案工程過程中新出現(xiàn)的問題。故榮某公司有關(guān)不應(yīng)承擔(dān)整改責(zé)任及費用的抗辯理由不成立，法院不予采信，在榮某公司明確拒絕就涉案工程存在問題進(jìn)行整改費用即應(yīng)由榮某公司承擔(dān)，因此，榮某公司應(yīng)按188-1號鑒定結(jié)論向乾凰公司支付整改維修費用29363.49元。對于乾凰公司反訴訴請榮某公司賠償其未按施工圖紙、未按合同約定的材料、工藝施工而受的損失，在榮某公司承擔(dān)整改費用后已無主張依據(jù)，因此，對于乾凰公司的該項反訴訴請法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條，《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，遂判決如下：一、本訴被告乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付本訴原告重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司工程款212142.68元；二、本訴被告乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)以191649.41元為基數(shù)，自2018年5月1日起，以20493.27元為基數(shù)，自2019年2月26日起，按照2019年公布的一年期貸款市場報價利率的130%向本訴原告重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司計付資金占用利息至工程款付清之日止；三、反訴被告重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付反訴原告乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司工期延誤違約金51233.19元；四、反訴被告重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付反訴原告乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司整改維修費用29363.49元；五、駁回本訴原告重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司的其他訴訟請求；六、駁回反訴原告乾凰（重慶）聲學(xué)科技有限公司的其他訴訟請求。

二審查明，在一審審理中，重慶一凡工程造價咨詢有限公司作出涉案工程造價001號鑒定書，確認(rèn)工程造價為1024663.72元，一審法院對該鑒定書組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，對榮某公司提出的費率計取、取費標(biāo)準(zhǔn)等問題作了明確答復(fù)。一審審理中，榮某公司雖對重慶一凡工程造價咨詢有限公司作出的涉案工程造價鑒定書中費率及取費標(biāo)準(zhǔn)提出了異議，但榮某公司并未對此舉示足夠的證據(jù)予以否認(rèn)。二審查明其他事實與一審查明事實一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人榮某公司與被上訴人乾凰公司就涉案工程于2017年8月18日簽訂的施工合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，依法有效，對雙方當(dāng)事人具有約束力。雖然雙方在合同中約定涉案工程造價最終以審計報告為準(zhǔn)。但由于雙方對乾凰公司委托博信公司對涉案工程造價審計未得到雙方當(dāng)事人的認(rèn)可，原審法院依據(jù)榮某公司的申請，委托重慶一凡工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定并無不當(dāng)。二審審理中，本案爭議焦點是：1、重慶一凡工程造價咨詢有限公司作出的涉案工程造價鑒定書（001）是否應(yīng)當(dāng)采信？2、榮某公司是否應(yīng)承擔(dān)工期延誤違約金、涉案工程整改費用？3、一審法院對訴訟費、鑒定費分擔(dān)是否恰當(dāng)？

一、關(guān)于鑒定書是否應(yīng)予采信的問題

根據(jù)合同約定，合同采用定額結(jié)算，建筑和裝修工程套用2008定額，費率按3%計取，工程造價以審計報告為準(zhǔn)。經(jīng)查，涉案工程完工后，乾凰公司雖委托案外人重慶博信工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價進(jìn)行審計，但由于重慶博信工程造價咨詢有限公司先后出具4版審計報告均未得到本案雙方當(dāng)事人的認(rèn)可，一審法院依照榮某公司的申請委托重慶一凡工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定。重慶一凡工程造價咨詢有限公司作出涉案工程造價001號鑒定書，確認(rèn)工程造價為1024663.72元，一審法院對該鑒定書組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人員接受質(zhì)詢，對榮某公司提出的費率計取、取費標(biāo)準(zhǔn)等問題作了明確答復(fù)。經(jīng)查，榮某公司雖對重慶一凡工程造價咨詢有限公司作出的涉案工程造價鑒定書中費率及取費標(biāo)準(zhǔn)提出了異議，但榮某公司并未對此舉示足夠的證據(jù)予以否認(rèn)，而鑒定機關(guān)按照合同約定的費率3%并結(jié)合本案實際施工情況而作出涉案工程造價并無不當(dāng)，本院予以采信。二審審理中，上訴人榮某公司提出一審審理中，鑒定機關(guān)未對其對鑒定書涉及相關(guān)問題予以答復(fù)，違反法定程序。經(jīng)查，上訴人榮某公司在一審?fù)忁q論終結(jié)后再次向法院提出關(guān)于鑒定書涉及的相關(guān)問題要求鑒定機關(guān)予以答復(fù)，對此本院認(rèn)為，一審法院在鑒定機關(guān)作出涉案工程造價鑒定后，依法組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證，鑒定人員對榮某公司提出鑒定書異議進(jìn)行了答復(fù)，符合法律規(guī)定，不違反法定程序。上訴人榮某公司的該項上訴請求依法不成立，本院不予采信。

二、榮某公司是否應(yīng)承擔(dān)工期延誤違約金、涉案工程整改費用的問題

首先，榮某公司與乾凰公司在合同中約定，施工期限為2017年8月25日至2017年10月25日，同時還約定工期順延的情形為：1、施工現(xiàn)場沒有清空，無材料堆放場地影響進(jìn)度；2、在施工中如因停電、停水而影響正常施工的；3、因政府行為、自然災(zāi)害等人力不可抗拒的因素而延誤工期；4、未按合同規(guī)定付預(yù)付款，工程進(jìn)度款而影響施工，按到款日期順延相應(yīng)天數(shù)；另外，榮某公司在作為合同附件的橫道圖中自報計劃工期為2017年9月5日至2017年11月3日共60日。由此可知，合同約定的工期最遲亦應(yīng)于2017年11月3日完工。而榮某公司并未在合同約定的工期予以完工。即使按照2017年11月7日乾凰公司向榮某公司發(fā)出的《乾凰裝修進(jìn)度通知》可作為工期順延的依據(jù)，榮某公司亦應(yīng)按此通知于2017年11月28日完工，但榮某公司于2018年1月26日才完成涉案工程施工，并與乾凰公司簽訂《工程竣工驗收清單》，逾期58天。雖然二審審理中，上訴人榮某公司提出逾期完工是因為施工場地存在電梯未通、一樓地坪有案外人施工及鬧事、以及合同外增加施工工程等原因?qū)е鹿こ萄悠?，并非榮某公司的責(zé)任，即使存在逾期也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。由于雙方已在合同中約定工期順延的情形，而榮某公司所述工期順延既不符合合同約定，更無證據(jù)證明其在施工過程遇工期順延的事實已按約向乾凰公司書面予以匯報，并得到乾凰公司關(guān)于工期順延的認(rèn)可。故上訴人榮某公司主張涉案工程存在工期順延缺乏事實依據(jù)，本院不予采信，上訴人榮某公司依法應(yīng)承擔(dān)逾期完工違約責(zé)任。因合同約定逾期一天，榮某公司應(yīng)支付合同價款的1%違約金，最高限額不超過合同價格的20%，原審法院以乾凰公司未舉示逾期完工造成其實際損失的依據(jù)，并結(jié)合乾凰公司就本案工程款的支付情況，酌情將逾期竣工違約金調(diào)整為合同價款的5%即51233.19元予以確認(rèn)，判后乾凰公司雖對此不服，但因乾凰公司未交上訴費，視為對一審判決的服判息訴，本院對此予以維持。

其次，涉案工程雖于2018年1月26日竣工，但雙方簽訂的《工程竣工驗收單》能證明，涉案工程在竣工驗收后，榮某公司還須完成修復(fù)整改內(nèi)容，而榮某公司在涉案工程交付使用后并未按照《工程竣工驗收單》所確認(rèn)的內(nèi)容完成其修復(fù)整改的義務(wù)，故一審法院按照鑒定的整改費用認(rèn)定榮某公司承擔(dān)支付責(zé)任于法有據(jù)，并無不當(dāng)，本院予以維持。

三、關(guān)于一審法院對訴訟費、鑒定費分擔(dān)是否恰當(dāng)

經(jīng)查，本案一審本訴案件受理費9994元，司法鑒定費16372元，共計26366元，一審認(rèn)定上述費用由榮某公司負(fù)擔(dān)5062元，乾凰公司負(fù)擔(dān)21304元。由于涉案工程雙方在合同中約定為審計確認(rèn)，但雙方最終未能按照合同約定完成工程造價的審計確認(rèn)并非一方當(dāng)事人所致，雙方均有責(zé)任，故一審法院對本訴案件受理費及司法鑒定費的分擔(dān)符合本案客觀實際，并無不當(dāng)。其次，本案一審反訴案件受理費為6916元，司法鑒定費5.5萬元，共計61916元，一審認(rèn)定該費用由乾凰公司負(fù)擔(dān)5101元，榮某公司負(fù)擔(dān)56815元。由于乾凰公司的反訴請求是榮某公司承擔(dān)逾期完工違約責(zé)任、支付工程質(zhì)量整改費用等，庭審已查明，榮某公司存在逾期完工的事實，依法應(yīng)承擔(dān)逾期完工違約責(zé)任。另，雙方在工程完工時簽訂的驗收單足以證明榮某公司應(yīng)對其施工工程承擔(dān)修復(fù)整改的義務(wù)，但榮某公司并無證據(jù)證明其完成此義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)支付整改費用的責(zé)任，故一審法院對本案反訴費用分擔(dān)并無不當(dāng)。綜上，上訴人榮某公司的該項上訴請求，本院不予支持。

綜上，上訴人榮某公司的上訴請求依法不成立。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6916元，由重慶榮某裝飾設(shè)計有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　江信紅

審 判 員　張澤兵

審 判 員　鄧方彬

二〇二一年元月二十日

法官助理　徐凱思

書 記 員　鄒　藝