上訴人（原審原告）：重慶市高營實業(yè)有限公司，住所地重慶市江津區(qū)德感街道石稻路****1－1，統(tǒng)一社會信用代碼915001160736631047。

法定代表人：李會杰，總經理。

委托訴訟代理人：胡祖波，重慶興眾律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶森松林業(yè)有限公司，，住所地重慶市江津區(qū)德感工業(yè)園******組織機構代碼683916439。

訴訟代表人：重慶森松林業(yè)有限公司管理人。

委托訴訟代理人：郝薇，重慶森松林業(yè)有限公司管理人工作人員。

委托訴訟代理人：陶柱，重慶森松林業(yè)有限公司管理人工作人員。

原審第三人：中國建設銀行股份有限公司江津支行，住所地，住所地重慶市江津區(qū)濱江大道幾江段**會信用代碼91500116903597960P。

法定代表人：梅亮，行長。

上訴人重慶市高營實業(yè)有限公司（下稱高營實業(yè)公司）因與被上訴人重慶森松林業(yè)有限公司（下稱森松林業(yè)公司）及原審第三人中國建設銀行股份有限公司江津支行（下稱建行江津支行）普通破產債權確認糾紛一案，不服重慶市江津區(qū)人民法院（2020）渝0116民初7441號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月11日立案后，依法組成合議庭進行審理。本案現(xiàn)已審理終結。

上訴人高營實業(yè)公司上訴請求：1、依法撤銷（2020）渝0116民初7441號民事判決，依法改判支持上訴人的訴訟請求或裁定發(fā)回重審；2、案件受理費由被上訴人承擔。事實和理由：一、原審判決認定上訴人未辦理抵押登記故不享有優(yōu)先權，事實認定錯誤。2015年5月28日，上訴人與被上訴人及第三人在重慶市江津區(qū)人民法院的主持下形成民事調解書時，涉案的被上訴人位于重慶市江津區(qū)德感工業(yè)園石稻路16號1.2.3.4.5.6號廠房占地面積為19680.3平方米，產權證號為203房地證2013字第19399號土地使用權尚未進行分割辦證。直至2015年8月6日，被上訴人告知上訴人具備分割辦證條件。2015年8月9日，上訴人即向重慶市江津區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行，執(zhí)行案號為（2015）津法民執(zhí)字第01707號，要求將民事調解書的內容3-6號廠房所涉13987.56平方米土地過戶給上訴人。同年9月6日，上訴人又向重慶市江津區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行，執(zhí)行案號為（2015）津法民執(zhí)字第01962號，要求被上訴人向上訴人償付2002395.70元及利息，并辦理位于重慶市江津區(qū)德感工業(yè)園石稻路16號內2號廠房的土地使用權抵押手續(xù)。2016年5月12日，上訴人又向重慶市江津區(qū)人民法院執(zhí)行部門提交了《關于將重慶市高營實業(yè)有限公司代重慶森松林業(yè)有限公司償還中國建設銀行股份有限公司江津支行借款2002395.70元及其資金占用利息債權納入優(yōu)先受償程序的申請》。而被上訴人案涉土地使用權分割辦證是在發(fā)生在上訴人申請強制執(zhí)行過程中，具體時間為2016年2月22日。而被上訴人申請破產的時間為2020年1月16日，這充分說明上訴人在被上訴人破產前即已經向人民法院申請強制執(zhí)行辦理抵押登記，且該時間段內重慶市江津區(qū)人民法院已經對作為抵押財產的2號廠房采取了查封并組織拍賣變現(xiàn)的執(zhí)行措施，可以說辦理抵押登記與拍賣變現(xiàn)優(yōu)先受償權已經合二為一。此時，作為執(zhí)行法院是否為了便利執(zhí)行未進行抵押登記強制執(zhí)行不得而知，如認為系上訴人未申請抵押登記而諉過于上訴人則與客觀事實不服，如據(jù)此認定上訴人喪失優(yōu)先受償權，則嚴重損害上訴人利益。二、原審判決將（2015）津法民初字第03882號中“同時，被告森松公司將位于重慶市江津區(qū)德感工業(yè)園石稻路16號內2號廠房的土地使用權作為抵押財產”這明顯具有設權性質的表述，確定為請求權，系對該民事調解書法律效力的錯誤理解。在（2015）津法民初字第03882號民事調解書中，該調解書給上訴人設定了代森松公司代償具有抵押物的銀行貸款，同時，賦予了被上訴人以本身即為銀行貸款抵押物的土地作為上訴人代償貸款的抵押財產，也是物權設定的內容，而非原審法院理解的僅為請求權。因此，原審法院認定事實及適用法律錯誤。

被上訴人森松林業(yè)公司辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判。

一審法院認定事實：原告高營實業(yè)公司因建設用地使用權轉讓合同糾紛起訴森松林業(yè)公司，中國建設銀行股份有限公司江津支行列為第三人。2015年5月28日，重慶市江津區(qū)人民法院作出（2015）津法民初字第03882號民事調解書，雙方達成協(xié)議：“一、被告森松公司將位于江津區(qū)德感工業(yè)園石稻路16號的3號、4號、5號、6號工業(yè)廠房所有權及所占土地的使用權轉讓給原告高營公司......轉讓總價款為28140881元，此款與原告高營公司墊資為被告修建上述3號、4號、5號、6號工業(yè)廠房應得的工程款24943276.79元抵消后，原告高營公司尚欠被告森松公司3197604.30元，由原告高營公司于2015年5月31日前支付第三人建設銀行江津支行，作為被告森松公司償還第三人建設銀行江津支行的貸款。二、被告森松公司尚欠第三人建設銀行江津支行到期貸款本息共計5200000元，扣除上述原告高營公司代償還的3197604.3元外，尚欠2002395.70元，此款由原告高營公司于2015年5月31日前代被告森松公司償還第三人建設銀行江津支行，并由被告森松公司于2015年7月30日前支付原告高營公司代其償還的2002395.70元；被告森松公司逾期未支付，以欠付金額為基數(shù)從2015年6月1日起按中國人民銀行同期貸款利率的四倍支付原告高營公司資金占用損失至付清之日止，同時，被告森松公司將位于重慶市江津區(qū)德感街道工業(yè)園石稻路16號的2號廠房的土地使用權作為抵押財產，并在上述3號、4號、5號、6號工業(yè)廠房竣工驗收后20日內，協(xié)助原告辦理抵押登記”。2015年6月8日，中國建設銀行股份有限公司江津支行出具證明，載明“茲證明2014年5月20日重慶土母農業(yè)有限公司（以下簡稱土母農業(yè)）在我行貸款人民幣本金500萬元整，其擔保方式為重慶森松林業(yè)有限公司提供擔保，抵押物為名下資產，房證號為（203房地證2013字第19399號）。2015年5月31日，重慶市高營實業(yè)有限公司代重慶森松林業(yè)有限公司償還我行貸款本金及利息（含罰息），合計代償金額伍佰貳拾萬元整。還款屬實”。該證明尾部有中國建設銀行股份有限公司江津支行蓋章。該房證號為203房地證2013字第19399號的房屋即為（2015）津法民初字第03882號民事調解書中重慶市江津區(qū)德感街道工業(yè)園石稻路16號的2號廠房。

另查明，被告森松林業(yè)公司未向高營實業(yè)公司支付其代償?shù)?002395.70元，也未協(xié)助高營實業(yè)公司辦理位于重慶市江津區(qū)德感街道工業(yè)園石稻路16號的2號廠房的土地使用權的抵押登記。

2019年5月10日，森松林業(yè)公司因不能清償?shù)狡趥鶆涨屹Y產不足以清償全部債務被移送破產審查。2020年1月16日，重慶市江津區(qū)人民法院作出（2020）渝0116破申1號民事裁定書，載明“受理申請人周維彬對被申請人重慶森松林業(yè)有限公司的破產清算申請”。2020年3月24日，經重慶市江津區(qū)人民法院指定，由重慶瑞泰資產清算服務有限公司、重慶百晟律師事務所擔任森松林業(yè)公司破產管理人。

破產清算申請受理后，高營實業(yè)公司向森松林業(yè)公司申報債權。2020年5月21日，森松林業(yè)公司向高營實業(yè)公司出具了《重慶森松林業(yè)有限公司破產案債權審核通知書》，該通知書載明“你（貴單位）申報的債權性質為擔保債權；申報債權總金額為4405270.54元（其中包括債權本金2002395.70元，資金占用損失2402874.84元）。經管理人審核確認債權性質為普通債權；確認債權總金額為3802771.92元（其中包括債權本金2002395.70元，資金占用損失1800376.22元）。暫不予確認債權總金額602498.62元（均為資金占用損失），同時未見他項權證，故不予確認為擔保債權”。該通知書尾部有森松林業(yè)公司破產管理人蓋章確認。

上述事實，有當事人的陳述及提供的（2015）津法民初字第03882號民事調解書、（2020）渝0116破申1號民事裁定書、《重慶森松林業(yè)有限公司破產案債權審核通知書》、證明等經庭審在卷可證，應予采信。

一審法院認為：根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百八十七規(guī)定“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”，即不動產抵押權的設立為登記生效。原被告雙方于2015年進行調解后，由重慶市江津區(qū)人民法院制作（2015）津法民初字第03882號民事調解書，其中載明應以森松林業(yè)公司位于重慶市江津區(qū)德感工業(yè)園石稻路16號的2號廠房土地使用權作為抵押財產，但雙方至今仍未辦理抵押登記。原告稱依據(jù)《中華人民共和國物權法》第二十八條之規(guī)定“因人民法院、仲裁委員會的法律文書導致物權設立、變更、轉讓或消滅的，自法律文書生效時發(fā)生效力”，原被告之間的抵押權應自調解書生效時設立。但該條規(guī)定并不意味著所有法律文書均可直接導致物權變動，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第七條載明“人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁定書、調解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書”，由此可認為，導致物權變動的人民法院法律文書，是指直接為當事人創(chuàng)設或者變動物權的判決書、裁定書、調解書，此類具有直接導致物權變動內容的文書具有與登記等公示方法相同的效力。在該案中，案涉調解書系對原被告達成的被告以土地使用權擔保債務的確認，這代表調解書生效后，高營實業(yè)公司獲得調解生效后要求森松林業(yè)公司辦理抵押權登記的請求權，此時創(chuàng)設物權仍要按照法律規(guī)定的物權變動規(guī)則進行，即辦理抵押權登記。在辦理抵押登記之前，高營實業(yè)公司對森松林業(yè)公司享有的權益并未優(yōu)先于其他債權人。

一審法院依照《中華人民共和國物權法》第二十八條、第一百八十條、第一百八十七條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第七條之規(guī)定，判決：駁回重慶市高營實業(yè)有限公司的訴訟請求；案件受理費80元，減半收取40元，由原告重慶市高營實業(yè)有限公司負擔。

本院二審中，上訴人高營實業(yè)公司提交了上訴人向重慶市江津區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行的相關資料，擬證明被上訴人森松林業(yè)公司進入破產之前，上訴人已向法院申請強制執(zhí)行，并認為由于執(zhí)行法院將抵押登記與拍賣變現(xiàn)合二為一，上訴人的抵押權已經進入拍賣清償程序，因此上訴人對案涉土地具有優(yōu)先受償權。被上訴人對上訴人新提交證據(jù)的真實性和合法性予以認可，但認為不能達到上訴人的證明目的，創(chuàng)設物權應按照法律規(guī)定的物權變動規(guī)則進行，需要辦理抵押登記，上訴人沒有辦理，故不享有優(yōu)先權。

本院對上訴人向重慶市江津區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行的事實予以確認，對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，“人民法院、仲裁機構在分割共有不動產或者動產等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、變賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為民法典第二百二十九條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁機構的法律文書?！敝貞c市江津區(qū)人民法院作出（2015）津法民初字第03882號民事調解書，對當事人達成的協(xié)議內容“……被告森松公司將位于重慶市江津區(qū)德感街道工業(yè)園石稻路16號的2號廠房的土地使用權作為抵押財產，并在上述3號、4號、5號、6號工業(yè)廠房竣工驗收后20日內，協(xié)助原告辦理抵押登記?！庇枰源_認。該民事調解書無未經辦理抵押登記就可以直接設立抵押權的內容，抵押權仍應適用登記時設立。如果上訴人主張該民事調解書已明確創(chuàng)設抵押權的主張成立，在相應條件成就被上訴人森松林業(yè)公司未依照該民事調解書的內容履行協(xié)助辦理抵押登記的義務時，上訴人就無需申請人民法院強制執(zhí)行。上訴人主張申請人民法院強制執(zhí)行，執(zhí)行法院將抵押登記與拍賣變現(xiàn)合二為一，上訴人的抵押權已經進入拍賣清償程序，沒有法律依據(jù)。

綜上所述,上訴人高營實業(yè)公司的上訴請求不成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費80元，由重慶市高營實業(yè)有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　俞旭東

審 判 員　鄧成江

審 判 員　呂金偉

二〇二一年一月二十五日

法官助理　杜雯雯

書 記 員　胡晉維