上訴人（原審原告）：重慶摩天建筑幕墻裝飾工程集團有限公司，住所地重慶市經(jīng)開區(qū)萬壽路**經(jīng)開大廈**房，統(tǒng)一社會信用代碼91500108759264108E。

法定代表人：李雪，職務(wù)經(jīng)理。

委托訴訟代理人：趙柯，重慶百君律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：中信裝飾裝修工程有限公司（原名中信室內(nèi)裝修工程公司），住，住所地北京市朝陽區(qū)光華西里******一社會信用代碼911101051011377279。

法定代表人：田心，職務(wù)董事長。

委托訴訟代理人：王爽，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：重慶瑞富行投資有限公司，住所地重慶市渝，住所地重慶市渝中區(qū)民權(quán)路**第****碼91500103559025006N。

法定代表人：朱曉東，職務(wù)董事長。

上訴人重慶摩天建筑幕墻裝飾工程集團有限公司（以下簡稱摩天公司）、中信裝飾裝修工程有限公司（以下簡稱中信公司）與原審第三人重慶瑞富行投資有限公司（以下簡稱瑞富行公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服重慶市渝中區(qū)人民法院(2018)渝0103民初2267號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理。

二審審理中，摩天公司申請對“恒通云鼎裙樓改造工程的室外幕墻工程、室內(nèi)裝修工程”工程造價進行鑒定。中信公司認(rèn)為摩天公司在一審中明確不進行工程造價的鑒定，應(yīng)視為放棄工程造價鑒定的權(quán)利，其在二審中申請鑒定，中信公司不同意該鑒定申請。

二審中，中信公司舉示一份《債權(quán)確認(rèn)協(xié)議》（復(fù)印件），擬證明中信公司系摩天公司和瑞富行公司共同聘請的總承包人，中信公司僅承擔(dān)管理責(zé)任。經(jīng)組織質(zhì)證，摩天公司對前述證據(jù)的真實性不予認(rèn)可。

本院認(rèn)為，本案中，中信公司與瑞富行公司簽訂的《工程總承包合同》，摩天公司與中信公司簽訂的《室外幕墻工程合同》、《室內(nèi)裝修工程合同》均系各方當(dāng)事人的真實意思表示，其合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。摩天公司與中信公司簽訂的《室外幕墻工程合同》、《室內(nèi)裝修工程合同》約定由瑞富行公司向摩天公司支付工程款，現(xiàn)瑞富行公司未按照約定支付工程款。因瑞富行公司不是上述合同的相對方，只是基于與中信公司在合同中約定由其付款，而非工程款支付的真正主體，根據(jù)法律規(guī)定，摩天公司有權(quán)要求合同相對方即工程款支付主體中信公司支付。中信公司稱其實質(zhì)為摩天公司和瑞富行公司聘請的總承包單位，在整個施工項目中只起到監(jiān)督管理作用，不參與具體的工程施工，不應(yīng)承擔(dān)本案工程款支付義務(wù),對此，本院認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)各自簽署的合同內(nèi)容來判斷各方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)權(quán)利和義務(wù)。中信公司與瑞富行公司簽訂了總承包合同，其中約定的權(quán)利義務(wù)條款以及違約責(zé)任等條款均符合總承包合同所要求的基本內(nèi)容。中信公司與摩天公司簽訂了《室外幕墻工程合同》、《室內(nèi)裝修工程合同》分包合同，約定了材料設(shè)備的供應(yīng)，工程內(nèi)容、工程量的確認(rèn)，工程價款的調(diào)整，工程結(jié)算及付款等均需要中信公司的確認(rèn)，中信公司是承擔(dān)的作為總承包單位的權(quán)利和義務(wù)。至于中信公司提到的出具發(fā)票、辦理結(jié)算、瑞富行公司代付工程款等，僅是各方當(dāng)事人按照各自所簽署合同實際履行的表現(xiàn)，不能以此否定中信公司作為分包合同權(quán)利義務(wù)的主體。

本案中，中信公司與摩天公司簽訂的《室外幕墻工程合同》約定，本工程合同總價為11000000元，其中已包含安全文明施工措施。本合同價款為室外地坪至地上九層幕墻范圍的包干價格，在合同實施期間，如施工范圍不發(fā)生變化，設(shè)計方案無設(shè)計單位、建設(shè)單位、甲方、咨詢單位共同認(rèn)可的設(shè)計方案變動，則合同總價不因其它因素發(fā)生變化而調(diào)整變動。但如果結(jié)算工程量小于合同報價工程量，結(jié)算時需要據(jù)實扣減。同時合同中還對經(jīng)甲方和建設(shè)單位確認(rèn)的設(shè)計變更的部分結(jié)算原則做出了相應(yīng)的約定。此外，中信公司與摩天公司簽訂的《室內(nèi)裝修工程合同》約定，本工程合同總價為11703555元整。本工程采用合同報價圖紙確定范圍固定總價包干合同方式，但主要材料如超過本合同后附預(yù)算書中對應(yīng)材料單價，可據(jù)實調(diào)整差價并按現(xiàn)行相關(guān)文件計取其他相關(guān)費用，暫定價清單內(nèi)容（具體見本合同后附預(yù)算書中對應(yīng)清單項）可根據(jù)實際情況并根據(jù)6.3.3進行調(diào)整；允許進行調(diào)整的價款及調(diào)整工期的范圍：非乙方原因造成的變更及新增內(nèi)容（包括設(shè)計方案的變更、施工范圍的增加或減少），當(dāng)施工范圍減少時，直接從合同總價減去減少范圍對應(yīng)的報價，其他情況經(jīng)甲方、造價咨詢單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位認(rèn)可后進行調(diào)整。由此可知，根據(jù)摩天公司與中信公司簽訂的《室外幕墻工程合同》、《室內(nèi)裝修工程合同》之約定，涉案室外幕墻工程以及室內(nèi)裝飾工程雖約定總包干價，但發(fā)生“設(shè)計單位、建設(shè)單位、甲方、咨詢單位”共同認(rèn)可的設(shè)計方案變動或者非摩天公司原因造成的設(shè)計方案的變更及新增內(nèi)容等情況時應(yīng)對工程價款予以調(diào)整，故案涉工程的工程價款并非不能變動。摩天公司現(xiàn)主張合同相對方即中信公司支付工程價款，但摩天公司舉示的證據(jù)不足以證明與中信公司進行了工程價款的結(jié)算。摩天公司經(jīng)一審法院釋明后表示不申請鑒定，故一審法院以摩天公司未舉示任何工程增量和材料價款調(diào)整的證據(jù)為由，對摩天公司主張合同約定價款之外的工程價款未予支持。現(xiàn)摩天公司在二審中申請工程造價的鑒定，認(rèn)為本案工程存在設(shè)計變更及增量部分。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第二款，一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：（三）原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。本院認(rèn)為，根據(jù)前述合同約定及法律規(guī)定，本案確需對涉案工程是否存在合同包干價范圍外的增減工程以及設(shè)計變更等進行鑒定，以便查明案情。因此，本院根據(jù)二審中摩天公司申請鑒定出現(xiàn)的新事實，將本案發(fā)回重慶市渝中區(qū)人民法院重審。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷重慶市渝中區(qū)人民法院(2018)渝0103民初2267號民事判決；

二、本案發(fā)回重慶市渝中區(qū)人民法院重審。

上訴人中信室內(nèi)裝修工程公司預(yù)交的二審案件受理費69650元及重慶摩天建筑幕墻裝飾工程集團有限公司預(yù)交的二審案件受理費69650元，均予以退回。

審 判 長　　韓　艷

審 判 員　　申　威

審 判 員　　蘇　渝

二〇二一年二月三日

法官助理　　宋彥君

書 記 員　　黃　雯