上訴人（原審原告）：重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司，住所地重慶市武某區(qū)芙蓉街道芙蓉中路**，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：熊興友，該公司總經(jīng)理。

委托訟訴代理人：張宇龍，重慶星空律師事務所律師。

委托訟訴代理人：莫圣瀾，北京德恒（重慶）律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：羅某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農村居民，住重慶市武某區(qū)。

上訴人重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司（以下簡稱義友公司）與被上訴人羅某某勞動爭議一案，不服重慶市武某區(qū)人民法院(2020)渝0156民初2543號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月27日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人義友公司的法定代表人熊興友及其委托訟訴代理人張宇龍、莫圣瀾，被上訴人羅某某到院接受庭詢。本案現(xiàn)已審理終結。

義友公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持上訴人的一審訴訟請求。事實和理由：一審認定義友公司解除與羅某某之間的勞動合同是違法解除是錯誤的。1.義友公司并未成立工會，無法征求工會的意見并將處理結果書面通知工會，且成立工會并非義友公司的義務。對于未成立工會這一事實，一審認為義友公司沒有舉示證據(jù)證明義友公司未成立工會，是增加了義友公司的舉證責任，所以義友公司解除勞動合同不存在程序上不符合法律規(guī)定。2.義友公司修訂的《企業(yè)勞動用工管理辦法》和《員工勞動紀律管理制度》組織了羅某某進行學習，羅某某也未對修訂的內容提出過異議，羅某某也并非新入職的員工，是多年的老員工，對義友公司制定的規(guī)章制度也是清楚明白的，那么羅某某作為義友公司的職工理應遵守企業(yè)的規(guī)章制度，其規(guī)章制度應當對羅某某具有約束力。3.從2019年9月1日以后，羅某某駕駛的車輛已由重慶市汽車運輸(集團)有限責任公司收購并過戶到在武某新成立的重慶市汽車運輸(集團)有限責任公司十八分公司(以下簡稱十八公司)經(jīng)營，羅某某雖然駕駛的是同一輛車和同一條路線，但是羅某某服務的對象已經(jīng)是十八公司，并非義友公司。其營運收入也是歸十八公司所有，羅某某的勞動報酬也并非義友公司所發(fā)放。一直到2020年4月1日解除勞動合同之前，長達7個月的時間，義友公司一直按時替羅某某繳納社會保險，現(xiàn)一審卻以羅某某在這期間一直駕駛同一車輛，且義友公司為羅某某繳納了社會保險為由，就認定羅某某沒有曠工，一直在義友公司處上班，屬于認定事實不當。4.一審認為義友公司制作的《職工考勤表》具有針對性，是單方制作，是為了實現(xiàn)解除勞動合同并免除自身責任。如果義友公司是為了實現(xiàn)免除自身責任的目的，則不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延長達7個月的時間以及多次通知羅某某回來上班。之所以經(jīng)歷這么長的時間，是義友公司讓羅某某有更多的選擇時間，能夠慎重地作出選擇。如果羅某某選擇繼續(xù)留在義友公司工作，義友公司完全能夠在不降低勞動報酬的前提下另行提供工作崗位，但羅某某從駕駛員崗位去到另外一個全新的崗位，義友公司本就應當通知其先進行培訓。義友公司替羅某某繳納社會保險，羅某某的工作成果不歸屬于義友公司，義友公司解除勞動合同卻被認定為違法。5.羅某某并非義友公司的員工，雙方?jīng)]有建立勞動關系，羅某某駕駛的G193XX號車輛的實際所有人為冉曉鴻，羅某某是冉曉鴻雇傭的，工資由冉曉鴻發(fā)放。冉曉鴻掛靠義友公司經(jīng)營，義友公司只是代為繳納社保，對羅某某并不管理。6.即使勞動關系成立，羅某某持續(xù)曠工，拒不接受義友公司管理，已經(jīng)嚴重違反勞動紀律，義友公司解除合法。

羅某某辯稱：1.根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，公司單方解除合同應當先通知工會，義友公司并未完成此步驟，即使沒有成立工會，也應當告知職工代表，聽取職工代表的意見。2.義友公司修訂的管理辦法和制度，沒有明確的制定時間和民主制定程序，對我方不具有約束力。3.雙方簽訂的合同約定了崗位和工資，車輛登記轉移是義友公司內部行為，是義友公司將車主轉移到十八公司，曠工事實不成立。請求駁回上訴，維持原判。

義友公司向一審法院起訴請求：判令義友公司不支付羅某某違法解除勞動合同賠償金42105.84元。

一審法院認定事實：2013年7月1日，義友公司與羅某某簽訂《勞動合同》，約定羅某某由義友公司安排從事渝G193**號客運車輛的駕駛工作，駕駛線路為武某城區(qū)至桐梓鎮(zhèn)，勞動合同期限為渝G193**號客運車輛承包經(jīng)營期限內的2013年7月1日起至該車下線報廢為止，該車下線或報廢之日勞動合同自行終止。該合同還約定，義友公司實行不定時工作制，可根據(jù)客運工作需要調整羅某某的駕駛線路，羅某某完成規(guī)定工作任務后，義友公司次月向其支付工資，工資標準按駕駛車輛運行線路及義友公司相關規(guī)定執(zhí)行，以當月的單車收入加運行趟次計算工資，個人所得稅以及社會保險個人繳納部分均由義友公司代扣。2018年12月1日，義友公司再次與羅某某簽訂《勞動合同》，該合同對羅某某的工作崗位、勞動合同期限、勞動報酬、社會保險等事項進行約定，除勞動報酬外，其余約定內容與2013年雙方簽訂的勞動合同內容基本一致。對于勞動報酬，該合同第八條中約定“工資標準為基本工資加績效工資，即基本工資為每月1500元，績效工資按運行線路及甲方（指義友公司）相關規(guī)定執(zhí)行，另以當月的單車運行收入加運行趟次計算績效工資（均由該車的責任制被考核人全額承擔）”。前述勞動合同期間內，羅某某按照約定駕駛車牌號為渝G193**的客運汽車，從事武某城區(qū)至桐梓鎮(zhèn)客運線路的駕駛工作，由義友公司及其他客運公司各自管理的桐梓片區(qū)客運車輛責任承包人組成的桐梓片區(qū)客運聯(lián)營體按月向羅某某支付工資。2013年7月起，義友公司為羅某某參加養(yǎng)老保險、工傷保險等社會保險并繳納社會保險費，2020年4月起，義友公司停止為羅某某繳納社會保險費。2019年7月至2019年8月期間，重汽運輸公司協(xié)議收購了義友公司、重慶市武某區(qū)汽車運輸有限責任公司（以下簡稱武某汽車運輸公司）、重慶民捷建華長途客運有限公司等三個客運企業(yè)名下的客運車輛（含經(jīng)營權指標）。按收購協(xié)議的約定，義友公司應將含渝G193**號客車在內的車輛及經(jīng)營權過戶登記至重汽運輸公司成立的重汽十八分公司名下。為安置被收購車輛的駕駛員，義友公司與武某汽車運輸公司于2019年8月28日聯(lián)合發(fā)布通知，告知職工義友公司已將道路客運業(yè)務的經(jīng)營權全部轉讓給重汽十八分公司接管，對所有已簽訂勞動合同的職工將由該公司全部接收并與之簽訂勞動合同。同時，義友公司向羅某某等職工提供了具體的安置方案：第一，對于2019年9月1日起自愿向義友公司申請解除勞動合同的駕駛員，解除后再與重汽運輸公司簽訂勞動合同；第二，對于不愿解除勞動合同的駕駛員，繼續(xù)留在義友公司工作，將由公司另行調整安排工作崗位，不得隨意解除；第三，既不提出解除勞動合同申請，又不與重汽運輸公司簽訂勞動合同，且長期不回公司報到上班的，均按企業(yè)相關規(guī)定處理。義友公司將前述書面通知向公司各部門發(fā)布，同時在公示欄予以張貼。2019年9月1日之后，羅某某仍從事渝G193**號客運車輛的駕駛工作，其駕駛的客運線路和此前一致，領取工資的方式也未發(fā)生變化。2020年1月13日，義友公司向羅某某的手機發(fā)送短信，內容為“由于你在我公司簽訂了《勞動合同》，但你從2019年9月1日以來持續(xù)在重慶市運輸集團十八公司駕駛客運車輛。根據(jù)工作需要，特通知你回我公司調整安排工作，請你接到此通知后3日內來公司報到，如逾期不回我公司報到的，我公司將依照勞動合同約定、公司規(guī)章制度以及法律相關規(guī)定予以處理?！?020年1月15日，義友公司向羅某某發(fā)送短信通知，內容為：“依2020年1月13日發(fā)出《回單位調整安排工作的通知》，請你于2020年1月16日起回公司正式上班。上下班時間：上午8:30至12:00，下午13:30至17:30；上班地點：公司培訓室（小會議室）；工資待遇：不得低于重慶市最低工資標準?！?020年2月24日，義友公司再次短信通知羅某某自當日起復工復產，正常上班。2020年2月26日，義友公司向羅某某發(fā)出的短信通知內容為：“自2019年10月以來，公司曾多次以各種形式通知你回單位報到上班，但你至今未回公司報到，也未到公司辦理勞動合同解除事宜……公司已通過書面通知，電話聯(lián)系和短信平臺再次與你平等、友好協(xié)商以下兩點：一是按時回單位報到上班，其待遇根據(jù)崗位而定，但不得低于重慶市最低工資標準。二是不愿回公司上班的，請到公司辦理自愿解除勞動合同事宜，并在辦理自愿解除勞動合同手續(xù)的同時，公司將給予發(fā)放2020年2月1日至29日在抗擊疫情期間導致的停工停業(yè)一個月最低工資標準1800元的補償，也不扣除個人應承擔的養(yǎng)老保險費用，其社保繳至2020年2月29日止。以上兩項由你自由選擇，辦理期限2020年2月28日截止，如逾期不來選擇辦理的視為自愿放棄，公司和個人雙方都有承擔相應法律責任的風險”。羅某某確認其已收到以上短信通知，稱其按通知到公司辦公室后，因義友公司并未為其安排具體崗位，只告知工資不低于最低工資標準，上下班需按時考勤，雙方未能就崗位安排、工資標準等達成一致意見，羅某某仍按原客運線路繼續(xù)駕駛渝G193**號客車。2020年4月1日，義友公司向羅某某郵寄了《重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司關于解除羅某某同志勞動合同的通知》，稱羅某某連續(xù)曠工超過十五日，累計曠工超過三十日，符合《企業(yè)勞動用工管理辦法》第十八條（一）項和《員工勞動紀律管理制度》第五條第（五）款第（三）項規(guī)定的情形，屬嚴重違反用人單位規(guī)章制度的行為，且給義友公司造成嚴重影響，故依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項、第（四）項的規(guī)定，通知羅某某解除雙方的勞動合同。前日，義友公司和武某汽車運輸公司共同向武某區(qū)道路運輸管理處作出書面情況報告，將兩個公司分別向包括羅某某在內的8名職工發(fā)出書面解除勞動合同通知的情況進行了匯報。2020年4月10日，重汽十八分公司安全保衛(wèi)科向武某區(qū)汽車客運站出具《停班證明》，以羅某某等人未與該公司簽訂勞動合同，未建立勞務關系為由，要求武某區(qū)汽車客運站停止羅某某等人的發(fā)車班次。之后，羅某某與重慶飛駛特人力資源管理有限公司簽訂勞務派遣合同后，被派遣到重汽十八分公司從事駕駛工作。重汽十八分公司于2020年4月15日向武某區(qū)汽車客運站出具《開班證明》，恢復了羅某某所駕駛車輛的發(fā)車班次。2020年6月19日，羅某某以義友公司違法解除勞動合同為由向重慶市武某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該委于2020年7月31日作出仲裁裁決，裁決義友公司向羅某某支付違法解除勞動合同賠償金42105.84元。義友公司因不服該仲裁裁決，提起訴訟。另查明，2019年3月至2020年3月期間，桐梓片區(qū)客運聯(lián)營體向羅某某支付的工資總額為37290.69元，其中2020年2月羅某某駕駛的客車因疫情防控停止客運經(jīng)營，無工資發(fā)放記錄。重慶市武某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會在仲裁裁決書中確認羅某某勞動合同解除前12個月的月平均工資為3007.56元，羅某某對該月平均工資金額予以認可。還查明，義友公司提交的《企業(yè)勞動用工管理辦法》第十八條內容為：“有以下情形之一的，為嚴重違反用人單位規(guī)章制度。同時企業(yè)有權保留經(jīng)濟損失的法律追訴權利和法律責任訴訟權利。（一）勞動者在正常工作時間連續(xù)曠工15日，一年內累計曠工在30天的（含遲到、早退折合計算的曠工時間）……”《員工勞動紀律管理制度》第五條（五）款第3項內容為：“有下列行為之一查證屬實的，予以開除處理，公司與被開除者立即解除勞動關系，且不支付勞動者任何經(jīng)濟補償金：……3、在正常工作時間連續(xù)曠工15日，一年內累計曠工30日（含遲到、早退折合計算）的……”前述《企業(yè)勞動用工管理辦法》《員工勞動紀律管理制度》中均包含“適用范圍”的條款，明確表述前述辦法和制度適用于武某汽車運輸公司、義友公司和重慶民捷建華長途客車有限責任公司的管理人員、從業(yè)人員。

一審法院認為，勞動者的合法權益應受法律保護。羅某某自2013年7月1日起在義友公司從事客運車輛駕駛工作，并兩次與義友公司簽訂書面勞動合同，均約定勞動合同期限為其駕駛車牌號為渝G193**的客運車輛下線或報廢之日為止，同時還對勞動報酬、勞動紀律等事項作出約定，雙方據(jù)此建立勞動合同關系。勞動合同存續(xù)期間，雙方都應當依照合同約定履行各自的義務。2020年4月1日，義友公司以郵寄方式向羅某某發(fā)出《重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司關于解除羅某某同志勞動合同的通知》，以羅某某連續(xù)曠工十五日以上、累計曠工三十日以上，嚴重違反公司規(guī)章制度并損害公司利益為由，解除與羅某某的勞動合同。本案雙方當事人的爭議焦點為：義友公司是否存在違法解除勞動合同的行為以及如何確認經(jīng)濟賠償金數(shù)額。關于義友公司是否存在違法解除勞動合同行為的問題。確認用人單位單方解除勞動合同的合法性，必須同時滿足法律規(guī)定的程序性條件和實體性條件，也即義友公司解除勞動合同的程序必須合法，且解除勞動合同的理由必須成立。從解除勞動合同的程序來看，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；……”及四十三條“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會”之規(guī)定，義友公司以羅某某嚴重違反規(guī)章制度及嚴重損害公司利益作為其單方解除勞動合同的理由，應當事先征求工會的意見并將處理結果書面通知工會，但義友公司未舉示證據(jù)證明其就解除勞動合同的理由和決定征求了工會的意見，故程序上并不符合法律規(guī)定。

從解除勞動合同的理由上看，審理已查明，義友公司據(jù)以解除勞動合同的理由是羅某某經(jīng)通知后未于2020年1月16日返崗上班，連續(xù)曠工十五日以上、累計曠工三十日以上，違反《企業(yè)勞動用工管理辦法》《員工勞動紀律管理制度》的規(guī)定。羅某某的行為是否屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定的“嚴重違反規(guī)章制度”及“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”的情形，應作如下分析：首先，義友公司據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度是否合法有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《中華人民共和國

勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。本案中，義友公司雖提供了《企業(yè)勞動用工管理辦法》《員工勞動紀律管理制度》兩個規(guī)章制度，但兩個規(guī)章制度均適用于包括義友公司在內的三個企業(yè)，而制定規(guī)章制度的主體、制定時間和制定程序均不明確。同時，義友公司提供的會議記錄、照片等證據(jù)，不足以證明前述兩個規(guī)章制度的修訂經(jīng)過了民主程序，亦不能證明修訂后的規(guī)章制度已向包括羅某某在內的所有職工進行了公示。因此，義友公司據(jù)以解除勞動合同的《企業(yè)勞動用工管理辦法》《員工勞動紀律管理制度》對包括羅某某在內的職工并不具有約束力。其次，羅某某是否存在曠工行為。羅某某與義友公司簽訂的《勞動合同》約定羅某某的崗位為客運車輛駕駛員，實行不定時工作制。2020年1月，義友公司多次短信通知羅某某回單位調整崗位，并要求羅某某在指定的時間和地點上班，同時對工資也作出“不低于最低工資標準”的調整。依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式”之規(guī)定，勞動合同訂立后，義友公司因自己的原因需對羅某某的崗位、工作時間、勞動報酬等重大事項進行調整，應當與羅某某協(xié)商一致，義友公司發(fā)出的短信通知僅為其單方意思表示，并不能認定為勞動合同的變更。事實上，在義友公司單方記錄羅某某曠工期間，除疫情原因外，羅某某仍在勞動合同約定的工作崗位履行約定的工作職責，勞動報酬亦正常發(fā)放，2020年4月1日之前并無其他企業(yè)以接管客運路線及車輛經(jīng)營權為由對羅某某繼續(xù)駕駛客運車輛的行為提出異議。因此，義友公司在未與勞動者協(xié)商一致的情形下，單方變更羅某某的工作崗位、工作內容和勞動報酬，并另行指定上班地點有針對性地對羅某某等人進行考勤記錄，該行為明顯不具有合法性，其單方制作的《職工考勤表》不能證明羅某某曠工的事實，義友公司以羅某某曠工為由認定其嚴重違反規(guī)章制度、嚴重損害公司利益，與客觀事實不符，不予采信。綜上所述，義友公司單方變更勞動合同中關于工作崗位、勞動報酬及工作時間等重要事項，在未與勞動者協(xié)商一致的情形下，勞動者有權對變更的內容提出異議。而義友公司短信通知羅某某后，羅某某未同意短信通知中提及的崗位、勞動報酬的變更內容，仍繼續(xù)在原工作崗位工作，義友公司據(jù)此主張羅某某曠工的事實并不成立。同時，義友公司據(jù)以解除勞動合同的《企業(yè)勞動用工管理辦法》《員工勞動紀律管理制度》未經(jīng)民主程序制定，其單方解除勞動合同也未征求工會的意見，解除勞動合同的程序不符合法律規(guī)定。結合本案審理查明的事實，義友公司將其所有客運車輛的經(jīng)營權轉讓給其他企業(yè)，不再繼續(xù)經(jīng)營汽車客運業(yè)務，是其基于自身發(fā)展作出的重大經(jīng)營決定，并不因此影響勞動合同的效力。勞動合同期間，義友公司若因自身經(jīng)營方向發(fā)生變化導致無法繼續(xù)履行勞動合同，在與勞動者就工作崗位、工資報酬、工作時間等重要合同內容的變更無法達成一致協(xié)議的情形下，應當依法通過協(xié)商解除勞動合同或按法定程序裁減人員的方式，妥善處理因不能履行勞動合同引發(fā)的爭議，并承擔法律規(guī)定的責任。而本案中，義友公司先是要求勞動者主動申請解除勞動合同，以此作為該勞動者能在受讓客運車輛的重汽運輸公司繼續(xù)駕駛原有車輛的前提條件，在羅某某等人未主動申請解除勞動合同的情形下，義友公司又以單方變更勞動合同的方式，要求羅某某等人在指定時間、指定地點進行考勤，再以“曠工”的事實單方解除勞動合同，以上種種都是為實現(xiàn)其解除勞動合同并免除自身責任的目的。因此，確認義友公司解除勞動合同不符合法律規(guī)定，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，應當按經(jīng)濟補償標準的二倍向羅某某支付賠償金。關于違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的數(shù)額如何認定的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十七條第一款、第三款規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。羅某某在義友公司工作年限為2013年7月1日起至2020年4月1日止，經(jīng)濟補償金的年限應計算為6年9個月。對于羅某某的工資標準，雙方在勞動合同中已經(jīng)明確約定勞動報酬的計算方式及支付形式，羅某某提交的《工資發(fā)放表》證明了其2019年3月至2020年3月期間的工資發(fā)放情況，且工資表顯示工資數(shù)額是以其客運駕駛次數(shù)作為主要計算依據(jù)，與《勞動合同》的約定相符，義友公司作為用人單位本應當對工資發(fā)放情況負有舉證責任，因其未能舉示相應的證據(jù)證明其對工資數(shù)額提出的異議，采信羅某某提交的《工資發(fā)放表》所記載的工資數(shù)額，以此計算羅某某勞動合同解除前12個月的平均工資為3107.56元（37290.69元÷12）。依照工資總額組成范圍的規(guī)定，義友公司代扣羅某某個人繳納的社會保險費金額也應當計入羅某某的工資總額，由此所得的月平均工資數(shù)額應當更高，但因羅某某對勞動仲裁裁決未提起訴訟，且其在答辯意見及法庭陳述中均明確表示對仲裁裁決確認的月工資標準3007.56元予以認可，故經(jīng)計算所得的工資數(shù)額即使大于3007.56元，也應當以羅某某自己確認的數(shù)額為準，超過3007.56元的部分應視為羅某某基于對自己權利的自由處分所作出的放棄。故義友公司應支付的違法解除勞動合同賠償金數(shù)額為42105.84元（3007.56元/月×7個月×2）。據(jù)此，義友公司主張其系合法解除勞動合同的理由不成立，對其訴請判令不支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條、第三十五條、第三十九條、第四十三條、第四十六條、第四十七條、第八十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百五十二條之規(guī)定，判決：重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司在本判決生效后五日內向羅某某支付經(jīng)濟賠償金42105.84元。

本院二審期間，義友公司舉示：1.《申請》、《承諾書》以及2012年、2018年與冉曉鴻簽訂的《客運車輛生產任務的考核責任書》，擬證明羅某某駕駛的G193XX號車輛的實際所有人為冉曉鴻，羅某某是冉曉鴻雇傭的，工資由冉曉鴻發(fā)放。根據(jù)《責任書》第五條的約定，可以證明車輛和經(jīng)營權名義上雖然掛在義友公司，但是實際所有人和經(jīng)營權歸冉曉鴻所有，雙方已經(jīng)轉變?yōu)閽炜筷P系；2.《律師詢證函》、《關于律師詢證回函》、車輛登記信息，擬證明車輛已經(jīng)轉移登記到十八公司，因此其駕駛員均不再由義友公司管理，不參加任何義友公司的安全教育。羅某某的質證意見是：對這些情況不清楚。本院為查明義友公司資產轉讓情況，依法向義友公司調取了《資產轉讓協(xié)議》2份。羅某某的質證意見是：《協(xié)議》不是原件，真實性無法核實，資產轉讓與羅某某無關，羅某某也不清楚情況。義友公司的質證意見是：對《協(xié)議》的真實性認可，可以證明義友公司已經(jīng)把經(jīng)營權、財產權實際轉讓給了重慶市汽車運輸集團有限公司，并且由重慶市汽車運輸集團有限公司正式接收了車輛的管理，此后所有的車輛及其員工均與義友公司無關。本院審查認為，上述證據(jù)具有真實性、關聯(lián)性、合法性，可作為認定案件事實的依據(jù)，但證明目的應結合其他證據(jù)綜合認定。

綜合各方當事人在一、二審的陳述、答辯及其舉示的相關證據(jù)，本院認定案件事實如下：羅某某駕駛的G193XX號車輛系承包人冉曉鴻從義友公司處承包，羅某某為冉曉鴻聘請的駕駛員，承包人自行組成聯(lián)營體向羅某某發(fā)放工資。

本院對一審認定的其他案件事實予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點是：1.羅某某與義友公司之間是否存在勞動關系；2.義友公司是否應向羅某某支付賠償金或經(jīng)濟補償金。確認勞動關系應該看是否符合勞動關系成立的形式要件和實質要件，簽訂書面的勞動合同是形式要件，原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定是實質要件。其第一條規(guī)定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律規(guī)、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！庇闪x友公司提交的證據(jù)可知,第三人冉曉鴻掛靠義友公司從事道路運輸經(jīng)營，羅某某為第三人冉曉鴻雇傭,義友公司與羅某某雖然簽訂了書面勞動合同，但是雙方并沒有建立勞動關系的真實意思表示，義友公司也沒有向羅某某發(fā)放勞動報酬，雙方不具備勞動關系的實質特征。最高人民法院2013年對安徽省高院《關于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位是否形成事實勞動關系的答復》：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的,其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征,不宜認定其形成了實際勞動關系?！苯Y合道路運輸行業(yè)的特點和慣例,被掛靠單位與掛靠人聘請的車輛駕駛員簽訂書面勞動合同，購買社會保險是行業(yè)管理的要求，并不能據(jù)此認定雙方建立了勞動關系。因此，義友公司與羅某某之間不存在勞動關系，義友公司亦無需向羅某某支付基于勞動關系產生的賠償金或經(jīng)濟補償金。

綜上所述，鑒于二審中出現(xiàn)了新的證據(jù)，上訴人義友公司的上訴請求成立，本院予以支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷重慶市武某區(qū)人民法院（2020）渝0156民初2543號民事判決；

二、重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司無需向羅某某支付賠償金42105.84元。

一審案件受理費10元，由羅某某負擔。二審案件受理費10元，由羅某某負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉繼雁

審 判 員　王　利

審 判 員　蔡　偉

二〇二一年四月六日

法官助理　高　敏

書 記 員　洪　燕