上訴人（原審被告）：張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市涪陵區(qū)。

委托訴訟代理人：冉光輝，重慶睿誠(chéng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張豪，重慶睿誠(chéng)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被上訴人（原審原告）：代某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市涪陵區(qū)。

委托訴訟代理人：余茜，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王靜，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因與被上訴人代某民間借貸糾紛一案，不服重慶市涪陵區(qū)人民法院（2020）渝0102民初265號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，并根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十九條的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行了調(diào)查和詢(xún)問(wèn)。上訴人張某某及其委托訴訟代理人冉光輝、張豪，被上訴人代某及其委托訴訟代理人余茜、王靜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

張某某上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原審判決，改判駁回代某的全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1、張某某和代某、張琪羽之間的微信聊天記錄能夠充分反映張某某、代某、張琪羽三人是合伙從事沖貸業(yè)務(wù)，張某某僅是合伙事務(wù)的執(zhí)行人，張某某與代某、張琪羽之間不是民間借貸關(guān)系。一審法院沒(méi)有仔細(xì)閱讀和分析三人之間的全部微信聊天記錄，認(rèn)為“張某某沒(méi)有證據(jù)證明雙方是其他關(guān)系”，錯(cuò)誤推定三人為民間借貸關(guān)系。本案，從第一次合伙沖貸到最后余林詐騙案發(fā)，無(wú)論哪一次微信通話(huà)內(nèi)容都絲毫體現(xiàn)不出雙方之間是民間借貸關(guān)系，反而這些微信聊天記錄充分反映出三個(gè)人的關(guān)系非常好，均瞞著各自的家人用私房錢(qián)或者私下從銀行貸款共同對(duì)外沖貸掙錢(qián)。操作流程就是由張某某作為合伙事務(wù)的代表人對(duì)外找業(yè)務(wù)，聯(lián)系到?jīng)_貸業(yè)務(wù)后，代某、張琪羽將款項(xiàng)匯齊到張某某賬戶(hù)，由張某某統(tǒng)一轉(zhuǎn)出和收回。每次收回的本息，由三人按出資比例分配。2、一審認(rèn)為張琪羽發(fā)給張某某的投資表系空白表，張某某沒(méi)有提供證據(jù)證明雙方已按投資表在實(shí)際運(yùn)作和結(jié)算，對(duì)投資表不予采信有誤。(1)投資表是張琪羽通過(guò)其電子郵件發(fā)給張某某的，這個(gè)投資表是三人合伙沖貸過(guò)程中根據(jù)沖貸業(yè)務(wù)的特征和三人合伙的操作方法而繪制的，目的是便于三人記錄合伙事務(wù)，分配款項(xiàng)。盡管這是空白的表，但張某某提供該表的證明目的不是用于證明三人合伙沖貸發(fā)生的具體次數(shù)和分配金額，而是用于證明三人之間的法律關(guān)系是合伙投資沖貸而非民間借貸關(guān)系。一審非常武斷、片面的以空白表為由不予認(rèn)定該證據(jù)，違背了基本的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則；(2)張某某與張琪羽的微信聊天中也體現(xiàn)了這份投資表，進(jìn)一步可認(rèn)定三人之間是合伙關(guān)系。2018年10月9日，雙方的微信聊天記錄為：張某某：“明天的錢(qián)到了，馬上做今天這筆，25號(hào)還?！睆堢饔穑骸暗搅藳](méi)？”張某某：“代某真的老火，她到底還做不。我一天在外面東跑西跑。”張琪羽：“她不會(huì)不做呦”、“她昨晚還做了表的”。張某某：“是啊，今天人就不見(jiàn)了?！睆堢饔穑骸拔铱此€多積極的喲”。張某某：“我馬上去加油，一天油費(fèi)，停車(chē)費(fèi)，報(bào)賬哈。”張琪羽：“要得。找代某，她娃點(diǎn)都不聽(tīng)招呼（呲牙）”、“過(guò)幾天我回來(lái)點(diǎn)錢(qián)，都給我弄起?！睆埬衬常骸?2號(hào)有你的20，你們兩個(gè)坐起收錢(qián)噢?！睆堢饔穑骸坝唾M(fèi)給你報(bào)起，你直接扣就是”“下次我到賬了你少打我一千就是”。通過(guò)這次對(duì)話(huà)可以看出，張某某、張琪羽、代某之間并無(wú)相互借款的意思表示，代某是合伙人之一。代某做的空白表不僅發(fā)給了張某某，還發(fā)給了張琪羽，三人都知曉代某做合伙投資表的事實(shí)。一審法院不認(rèn)定空白合伙投資表是錯(cuò)誤的。（3）一審以張某某和余林在公安機(jī)關(guān)均未陳述張某某與代某、張琪羽共同投資給余林做沖貸業(yè)務(wù)為由，認(rèn)定三人不是合伙關(guān)系是錯(cuò)誤的。刑事案件發(fā)生后，張某某在公安機(jī)關(guān)的接受調(diào)查時(shí)沒(méi)有談三人合伙沖貸的事宜，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)在張某某心目中，三個(gè)人是一個(gè)整體，而且款項(xiàng)也的確是三人匯到張某某賬上轉(zhuǎn)出去的，只要張某某拿回來(lái)，自然是三個(gè)人的。并且三個(gè)人均是用私房錢(qián)沖貸，還擔(dān)心三人涉嫌犯罪，張某某出于仗義獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，才沒(méi)有說(shuō)與代某、張琪羽合伙沖貸的事情。且公安機(jī)關(guān)也未詢(xún)問(wèn)這個(gè)問(wèn)題。所以不能以此為由否認(rèn)三人系合伙沖貸法律關(guān)系。（4）張琪羽和代某均是案件當(dāng)事人，不能互為證人。一審對(duì)張琪羽、代某互為證人的證實(shí)予以采納，不符合法律規(guī)定。綜上，張某某、代某、張琪羽三人共同合伙出資做沖貸業(yè)務(wù)掙錢(qián)，是典型的合伙而非民間借貸。沖貸被騙大家都有損失。一審判決明顯錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法改判。

被上訴人代某辯稱(chēng)：1、每筆借款都約定了利息，從銀行流水和聊天記錄可以看出來(lái)。2、張某某摘取的聊天記錄發(fā)生在2018年1-2月，代某主張的借款關(guān)系發(fā)生在2018年9月之后。3、聊天的只言片語(yǔ)只能說(shuō)明三方關(guān)系好，不能證明雙方是合伙關(guān)系。4、根據(jù)法律規(guī)定，張某某應(yīng)向法院舉示三方達(dá)成合伙協(xié)議的證據(jù)，其沒(méi)有舉示說(shuō)明雙方?jīng)]有形成合伙關(guān)系。并且張琪羽還將收取的資金用于購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品，回款也并非向張某某說(shuō)所述按照投資比例進(jìn)行分配。5、余林案發(fā)生之后，張某某多次承諾要還錢(qián)，如果是合伙就不可能拿自己的錢(qián)還。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求維持一審判決。

代某向一審法院起訴請(qǐng)求：由張某某償還借款本金974498.17元并支付所欠利息（利息按月息2%計(jì)算，截止2019年1月1日，暫計(jì)20977.46元，利隨本清）。審理過(guò)程中，代某自愿放棄在2018年11月29日前的借款利息，同意張某某在2018年11月29日之前所還之款均沖抵借款本金，將訴訟請(qǐng)求變更為由張某某償還借款本金85.33萬(wàn)元并支付此款從在2018年11月30日起至付清之日止按年利率24%計(jì)算的利息。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：在2018年1月17日至2018年6月27日期間，張某某稱(chēng)做“沖貸”業(yè)務(wù)，需差資金，代某先后13次付款給張美1912000元。在此期間，張某某如數(shù)返還給了代某1912000元，并另支付了利息39700元。之后，張某某仍稱(chēng)做“沖貸”業(yè)務(wù)，需差資金，代某又分別于2018年9月20日、2018年9月24日、2018年9月29日、2018年9月30日、2018年10月8日、2018年10月9日、2018年10月12日、2018年10月17日、2018年10月19日、2018年10月30日、2018年11月2日、2018年11月13日、2018年11月28日支付給張某某9.8萬(wàn)元、39.2萬(wàn)元、40萬(wàn)元、19.5萬(wàn)元、60萬(wàn)元、9.8萬(wàn)元、50萬(wàn)元、49萬(wàn)元、30萬(wàn)元、80萬(wàn)元、98萬(wàn)元、49萬(wàn)元、3萬(wàn)元，共計(jì)537.3萬(wàn)元。張某某分別于2018年9月30日、2018年10月8日、2018年10月9日、2018年10月25日、2018年10月11日、2018年10月12日、2018年10月17日、2018年10月26日、2018年10月29日、2018年11月1日、2018年11月6日、2018年11月12日、2018年11月16日、2018年11月23日、2018年11月26日、2018年11月28日、2018年11月29日支付代某40.5萬(wàn)元、40萬(wàn)元、10萬(wàn)元、1.2萬(wàn)元、0.4萬(wàn)元、3.4萬(wàn)元、62.2萬(wàn)元、1.5萬(wàn)元、20萬(wàn)元、81.5萬(wàn)元、4.3萬(wàn)元、100萬(wàn)元、20萬(wàn)元、40萬(wàn)元、10萬(wàn)元、3萬(wàn)元、10萬(wàn)元，共計(jì)448萬(wàn)元。代某在2018年1月17日至2018年11月28日期間，共支付給張某某728.5萬(wàn)元，張某某共返還給了代某643.17萬(wàn)元，尚有85.33萬(wàn)元至今未返還。

2019年4月20日，余林因涉嫌詐騙罪被重慶市涪陵區(qū)公安局刑事拘留。2019年9月24日，一審法院以（2019）渝0102刑初540號(hào)《刑事判決書(shū)》判決余林犯詐騙罪判處有期徒刑十三年，責(zé)令余林退賠張某某人民幣140.95萬(wàn)元。該判決現(xiàn)已生效。

代某因未收到張某某的還款遂訴至一審法院。審理過(guò)程中，代某為證明與張某某之間系民間借貸關(guān)系，申請(qǐng)對(duì)其兩部手機(jī)中的微信記錄進(jìn)行恢復(fù)。一審法院依法委托重慶郵電大學(xué)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，重慶郵電大學(xué)司法鑒定中心均未能提取和恢復(fù)代某提供的兩部手機(jī)中與本案有關(guān)的微信聊天記錄。

另查明：一審法院依法調(diào)取了（2019）渝0102刑初540號(hào)余林涉嫌詐騙案中公安機(jī)關(guān)對(duì)張某某的詢(xún)問(wèn)筆錄和對(duì)余林的訊問(wèn)筆錄。張某某在公安機(jī)關(guān)陳述轉(zhuǎn)款給余林是為了做沖貸業(yè)務(wù)，“還有就是余林償還給我的利息和本金中，向我一個(gè)名叫代某的朋友的銀行卡轉(zhuǎn)了60萬(wàn)元的”。余林在公安機(jī)關(guān)陳述，以做沖貸業(yè)務(wù)為名對(duì)代某等進(jìn)行的詐騙。但張某某和余林在公安機(jī)關(guān)均未陳述張某某和代某、張琪羽是合伙借款給余林。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，雙方之間是否存在借貸關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十七條“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)款系償還雙方之間之前的借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任”之規(guī)定，在本案中，代某以金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)主張雙方之間存在民間借貸關(guān)系后，張某某辯稱(chēng)與代某不存在民間借貸關(guān)系，而是合伙做沖貸業(yè)務(wù)關(guān)系，且不但與代某是共同合伙投資沖貸業(yè)務(wù)，而且與案外人張琪羽也一起共同合伙投資借款給余林做沖貸業(yè)務(wù)，并提供了代某在微信中發(fā)的投資表。但是，案外人張琪羽出庭作證否認(rèn)與代某、張琪羽合伙共同投資借款給余林做沖貸業(yè)務(wù)，同時(shí)出庭證明代某、張某某是民間借貸關(guān)系；代某也否認(rèn)與張某某、張琪羽共同合伙投資借款給余林做沖貸業(yè)務(wù)；代某發(fā)給張某某的投資表系空白表，張某某也沒(méi)有提供已按投資表在實(shí)際運(yùn)行和結(jié)算的證據(jù)；雖然余林曾轉(zhuǎn)款給代某，但余林是受張某某的指示而轉(zhuǎn)款，公安機(jī)關(guān)對(duì)張某某和余林的訊問(wèn)筆錄，二人均未陳述張某某與代某以及代某和張琪羽共同合伙投資向余林借款做沖貸業(yè)務(wù)。張某某不能提供充分的證據(jù)證明代某所支付的款是其他債務(wù)，應(yīng)依法承擔(dān)不利法律后果。結(jié)合代某提供的證據(jù)，依據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，可以確認(rèn)雙方存在民間借貸關(guān)系，張某某依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還代某借款本金及利息的民事責(zé)任。審理中，代某自愿放棄在2018年11月29日前的借款利息，對(duì)張某某在2018年11月29日之前所還之款均作為借款本金清償，將訴訟請(qǐng)求變更為由張某某償還借款本金85.33萬(wàn)元并支付此款從在2018年11月30日起至付清之日止按年利率24%計(jì)算的利息，是對(duì)自已權(quán)利的處分，予以準(zhǔn)許。但是，代某在2018年6月27日之后出借給張某某的款項(xiàng)，未提供充分證據(jù)證明每筆借款約定了具體借款利率，因借款利息約定不明，應(yīng)視為沒(méi)有利息。故代某請(qǐng)求借款利息，不予支持。

綜上所述，代某關(guān)于張某某歸還借款85.33萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求成立，予以支持；關(guān)于支付借款利息的請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第二百零六條、第二百零七條、第二百一十一條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決:一、張某某在本判決生效后10日內(nèi)償還代某借款85.33萬(wàn)元。二、駁回代某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)12500元，由張某某負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。張某某提交了2018年1月至11月30日期間與代某的微信聊天記錄，擬證明與代某、張琪羽系共同從事沖貸業(yè)務(wù)。代某的質(zhì)證意見(jiàn)是：該微信聊天記錄不是新證據(jù)，張某某和余林之間的借款往來(lái)，代某和張琪羽都不清楚。2018年12月張某某與張琪羽微信聊天時(shí)，表示借款追回來(lái)第一時(shí)間先還給張琪羽，追不回來(lái)也慢慢想辦法還給張琪羽，證明雙方是借貸關(guān)系。

本院二審查明：

1、張某某和余林在2018年之前有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，余林尚欠張某某借款140萬(wàn)元未償還。2019年7月8日，張某某接受公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)陳述，余林是從2018年1月17日起以沖貸為名詐騙張某某的錢(qián)。2018年1月17日之前余林和張某某之間的經(jīng)濟(jì)往來(lái)系正常借貸，與沖貸無(wú)關(guān)。2019年8月28日，公安機(jī)關(guān)詢(xún)問(wèn)張某某：“你轉(zhuǎn)給余林的錢(qián)中除了你自己的錢(qián)之外，還有誰(shuí)的錢(qián)？”張某某回答：“還有代某和張琪羽兩個(gè)人的錢(qián)。他們曉得我在借錢(qián)給余林做沖貸、驗(yàn)資，所以他們也拿錢(qián)給我，讓我借給余林找點(diǎn)錢(qián)?！?/p>

2、2018年1月至2018年6月27日，張某某共向代某轉(zhuǎn)賬2699000元（含張某某委托余林向代某轉(zhuǎn)賬的400000元），其中，2018年5月11日的103000元雙方均認(rèn)可系沖貸資金之外的正常借款，不納入本案結(jié)算；2018年1月18日、26日的轉(zhuǎn)款，代某收到后隨即轉(zhuǎn)給了張某某母親朱素碧200000元、100000元。一審認(rèn)定該期間張某某轉(zhuǎn)給代某的錢(qián)為1951700元（1912000+397000）有誤。

2018年1月17日至2018年11月30日，代某轉(zhuǎn)給張某某的沖貸資金為7187000元，張某某回轉(zhuǎn)給代某的沖貸資金為7188000元（含案外人余林轉(zhuǎn)給代某的資金400000元，不含2018年5月11日的借款103000元），其中系張某某母親朱素碧的沖貸資金有30萬(wàn)元。一審認(rèn)定代某轉(zhuǎn)給張某某的沖貸資金為728.5萬(wàn)元、張某某轉(zhuǎn)回的資金為643.17萬(wàn)元有誤。

3、2018年7月13日至8月28日期間，張某某獨(dú)自轉(zhuǎn)賬出借給余林的沖貸資金為3935000元，余林回轉(zhuǎn)了2820000元。2018年10月23日、10月26日，張某某獨(dú)自轉(zhuǎn)賬出借給余林的沖貸資金共2465000元，余林僅回轉(zhuǎn)了2310000元。

4、2018年9月24日，代某、張琪羽向張某某轉(zhuǎn)賬共計(jì)58.8萬(wàn)元，張某某于同日向余林轉(zhuǎn)賬53萬(wàn)元。2018年10月12日，代某向張某某轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元，張某某僅向余林轉(zhuǎn)賬31.5萬(wàn)元。張某某解釋是因轉(zhuǎn)賬前余林尚欠其借款未償還，余林同意從該次沖貸資金中扣除部分作為償還給張某某的借款本息。

5、代某、張琪羽在一審?fù)徶嘘愂?，?018年1月第一筆交易開(kāi)始，每一筆交易都是一樣的交易模式

6、張某某與代某、張琪羽之間涉及雙方法律關(guān)系性質(zhì)的微信聊天記錄主要有如下內(nèi)容：

（1）2018年1月16日15：41

張某某：“星期三晚上借，星期四下午還，沖貸，你有好多？十萬(wàn)元1000的利息噢（噓）”

張琪羽：“穩(wěn)當(dāng)不？”

張某某：“穩(wěn)當(dāng)啊”

……

張琪羽：“你拿不？”

張某某：“（我拿）20萬(wàn)”

張琪羽：“[擦汗]你角”

張某某：“一天個(gè)嘛”

……

張琪羽：“錢(qián)沒(méi)籌齊就算了嗎？”

張某某：“我來(lái)想辦法。你反正明天把錢(qián)準(zhǔn)備好，我找一下其他朋友。我也是信用貸”

張琪羽：“都是”。

……

張琪羽：“你娃錢(qián)籌齊了嗎？”

張某某：“40（萬(wàn)）。明天下午你轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)”

2018年1月17日11：09

代某：“錢(qián)還要不？”

張某某：“下午給你聯(lián)系”

代某：“安全不”

張某某：“安全。下午給你打電話(huà)。我還差20（萬(wàn)），不知道別個(gè)籌齊沒(méi)有？”

代某：“我有17萬(wàn)。只拿10W，17.8萬(wàn)”

張某某：“明天就還給你”

代某：“有點(diǎn)怕，沒(méi)敢給你哥說(shuō)”

張某某：“我都有20（萬(wàn)）。本來(lái)是60（萬(wàn)）的。我哈哈（一會(huì)）再去問(wèn)問(wèn)。要不你把17（萬(wàn)）給我，我拿23（萬(wàn)），我們一個(gè)2000（利息）”

代某：“怕不怕”

張某某：“不怕。我保證”

……

張某某：“我們兩個(gè)就40（萬(wàn)），張七魚(yú)10（萬(wàn)），我找媽媽拿10（萬(wàn)）”

代某：“安全就行”

（2）2018年1月23日12：29

張某某VS張琪羽

張某某：“私房錢(qián)準(zhǔn)備好，有筆沖貸。我把利息談好，你再轉(zhuǎn)我。（你）有好多”

張琪羽：“哪天要？我全部才14萬(wàn)[擦汗]”

張某某：“明天一早要。3天”

張琪羽：“你今天下午給我，免得明天早上我起不來(lái)”

張琪羽：“全要嗎？”

張某某：“等一下。你給代某打電話(huà)，喊她看微信。這回要斗（湊）3、40（萬(wàn)），你準(zhǔn)備14（萬(wàn)），我喊代某準(zhǔn)備16（萬(wàn)），利息你們果然（各人）分。5000三天。你打電話(huà)喊代某回信息。你先轉(zhuǎn)我嘛”

張琪羽：“打了喲。她說(shuō)要得”

張某某：“星期五還你?，F(xiàn)在轉(zhuǎn)嘛，我一起轉(zhuǎn)了”

張琪羽：“暗些（晚點(diǎn)）轉(zhuǎn)你”

張某某VS代某

張某某：“私房錢(qián)準(zhǔn)備好，有筆沖貸。我把利息談好，你再轉(zhuǎn)我。在不？”

代某：“在”

張某某：“我現(xiàn)在還差30，張七魚(yú)（琪羽）有14，你轉(zhuǎn)16，三天5000利息，你們分一下。現(xiàn)在轉(zhuǎn)我嘛，明天一早需要。收到（信息）沒(méi)有？分一下，你懂啥”

代某：“怎么分？”

張某某：“利息你們國(guó)（各）人分”

代某：“14、16只有30（萬(wàn)），還有10（萬(wàn)）。利息怎么分”

張某某“我媽媽的，還她”

代某：“給張七魚(yú)（琪羽）多少？”

張某某：“5000利息是你和張七魚(yú)（琪羽）的，本金還我媽媽”

（3）2018年1月26日

9：35

張琪羽：“對(duì)了，那筆錢(qián)回來(lái)了喲，你問(wèn)下可以提前還不？”

張某某：“可以。你準(zhǔn)備還了嗎？我還有一年?！?/p>

張琪羽：“沒(méi)放處還背利息”

張某某：“不慌”

張琪羽：“利息高喲”

張某某：“我準(zhǔn)備就專(zhuān)門(mén)做沖貸”

張琪羽：“那也可以。我十月到期。沖貸也是有回?cái)?shù)的喲”

張某某：“我準(zhǔn)備認(rèn)認(rèn)真真做下去”……“先60萬(wàn)這樣做”。

張琪羽：“嗯，曉得。莫給你三哥說(shuō)哈。”

張某某：“都不說(shuō)”

12：24

張某某：“星期一可能又有一筆，我明天去談。我們以后繼續(xù)找錢(qián)”

代某：“安全第一”

張某某：“必須。我把媽媽的養(yǎng)老錢(qián)都拿出來(lái)了的?！?/p>

（4）2018年2月5日

12：08

張某某：“明天可能又有一筆，下午談好了再給你們說(shuō)”

張琪羽：“你娃厲害[強(qiáng)][強(qiáng)]”

14：48

張某某“明天一早給我97000，28號(hào)還100000”

張琪羽：“我已經(jīng)轉(zhuǎn)了喲，明早忙怕搞不贏”

張某某：“收到”。

（5）2018年3月23日8：01

張琪羽：“我們生意還做不？”

張某某：“啥子生意？”

張琪羽：“沖貸”

張某某：“反正需要的時(shí)候都給聯(lián)系嘛”

（6）2018年5月13日

17：33

張某某：“有筆貸款，明天一早借，下午還”

代某“多少錢(qián)？”

張某某：“問(wèn)你可以拿好多？”

代某“需要好多？回報(bào)，安全”

張某某：“10W2000，當(dāng)天還”

代某：“可以”.....“這種最好，短平快[偷笑]”

17：26

張某某：“有好多錢(qián)？在不？”

張琪羽：“啥子？20萬(wàn)左右”

張某某：“有筆貸款，明天一早借，下午還”

張琪羽：“哦。你們弄（借）不？”

張某某：“你我代某”

張琪羽：“要好多？利息好多？”

張某某：“10W2000，當(dāng)天還”

（7）2018年5月14日下午14：21

代某：“莫給老郭說(shuō)我們放貸的事”

張某某：“不起作用”

（8）2018年5月15日下午17：07

張某某：“20（萬(wàn)），明天一早，后天還，一天4000”

代某：“好。我一個(gè)人拿嗎？”

張某某：“一個(gè)20（萬(wàn)），一共60（萬(wàn)）”

代某：“OK”。

（9）2018年5月21日16：42

代某：“下周還有生意沒(méi)（呲牙）”

張某某：“有。下周通知你”

代某：“每周一次邁（偷笑）”

張某某：“我盡量”

（10）2018年6月12日下午12：37

代某“生意不搞起？”

張某某：“等。有了通知?？纯腿速J款需求。本來(lái)都不是每周都有”

代某：“哦”

張某某：“我還不是要看是不是穩(wěn)當(dāng)”

代某：“我還以為每周都有”

張某某：“我媽媽都有錢(qián)，我都沒(méi)喊媽媽拿，都喊的你們”

（11）2018年9月18日下午9：13

張琪羽：“我盡量談一周以?xún)?nèi)的”

代某：“幾天更好（偷笑）。二三天更好（偷笑）。短平快（偷笑）”

（12）2018年11月30日

17：31

張某某：“妹妹，我們那個(gè)沖貸做了好久”

張琪羽：“今年才開(kāi)始。怎么？”

張某某：“幾月份？”

張琪羽：“上半年有兩三次，下半年是十月份”

張某某：“幾月份噢”

張琪羽：“好像二、三月份。怎么了？”

張某某：“沒(méi)有”.....“銀行是要查這些”

.....

張琪羽：“怎么辦？”

張某某：“我在想辦法好”

張琪羽：“你沒(méi)事啥？”

張某某：“我沒(méi)事。你放心”

張琪羽：“[擦汗][擦汗]我還是不放心”

張某某：“我沒(méi)事”

張琪羽：“我怕喲[擦汗][擦汗]”

.....

張琪羽：“親愛(ài)的，我好怕喲”

張某某：“我比你更怕。沒(méi)事”

張琪羽：“[擦汗][擦汗]不怕才怪”“一定一定，你說(shuō)怎么做我都怎么做”

12月1日8：22

張琪羽：“瞌睡沒(méi)睡好喲[抓狂][抓狂]”

張某某：“該不給你說(shuō)。沒(méi)事”

張琪羽：“你的賬戶(hù)或那人的賬戶(hù)是遭凍結(jié)了嗎?”

張某某：“不是?，F(xiàn)在莫亂想”

張琪羽：“你不說(shuō)，大家好想辦法撒”“哦，那就好。沒(méi)凍結(jié)的話(huà)，趕快收回來(lái)暫時(shí)別做了。謹(jǐn)慎些好些[抓狂]”

12月3日19：42

張琪羽：“是余玲你真該給我們說(shuō)，現(xiàn)在說(shuō)這些有什么用。曉得是她就勸你都不去了喲”

張某某：“明天我再去找公安。我心煩得很，好怕自己瘋了哦。三天沒(méi)有睡覺(jué)了”

12月5日13：20

張琪羽：“你前兩天不是說(shuō)幫我還了嘛？你想到辦法不？我怕這事出了銀行催我還了喲。她老公是前夫嗎？”

張某某：“我現(xiàn)在都惱火得很。這幾天可能有錢(qián)。放心，我會(huì)慢慢還的”

張琪羽：“那怎么辦？”

張某某：“找回來(lái)第一時(shí)間還你。全部先還你。你以為這幾天我還有錢(qián)嗎？”

.....

張琪羽：“銀行那邊催我的話(huà)，我完全沒(méi)有哇。你曉得我一窮二白喲”

張某某：“你現(xiàn)在想一下辦法嘛。我也要面對(duì)。努力找公安找人，第一時(shí)間還你個(gè)人”

張琪羽：“怎么想辦法？你讓我把房子賣(mài)了不成[抓狂]我本來(lái)股票都欠家里三十萬(wàn)”

張某某：“我欠三百萬(wàn)。我都不知道怎么辦了。還有幾人不知道出事了”

張琪羽：“你本身比我有錢(qián)了嘛”

張某某：“所以我遭了三百萬(wàn)。明明前幾天還了代某120萬(wàn)。出事了還還了10萬(wàn)。60噢”

.....

張琪羽：“銀行不還會(huì)影響信用記錄喲。一輩子的事”

張某某：“張七魚(yú)（琪羽），大家合伙做事情發(fā)生這個(gè)事都不想。不是你一個(gè)人的錢(qián)，我也找親戚朋友借了很多錢(qián)，不止一兩個(gè)。目前我積極配合公安辦事，想盡一切辦法找人。我也是走頭無(wú)路，如果沒(méi)有還代某的120+10，我絕對(duì)一出事就還你。你說(shuō)幾天時(shí)間我怎么會(huì)有。錢(qián)找（追）回來(lái)，我分錢(qián)不要，先還你們”

本院對(duì)一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十一條第一項(xiàng)規(guī)定，“主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任”。代某主張與張某某之間存在借貸關(guān)系，應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方存在借貸合意、款項(xiàng)實(shí)際支等基本事實(shí)。代某提供的銀行轉(zhuǎn)賬憑據(jù)，雖能證明款項(xiàng)實(shí)際支付的事實(shí)，但從張某某與代某及另案當(dāng)事人張琪羽之間的微信聊天記錄來(lái)看，代某與張某某不存在借貸合意，雙方不是民間借貸法律關(guān)系。第一，張某某、代某、張琪羽三人第一次沖貸時(shí)，張某某向代某、張琪羽披露的事實(shí)是第三人需要臨時(shí)拆借大額資金用于沖貸。代某、張琪羽在出借資金前問(wèn)張某某資金借出去“安全不”、表示“有點(diǎn)怕”，且張琪羽還問(wèn)張某某本人出借資金不（“你拿不”），證明第一次沖貸時(shí)，代某、張琪羽清楚借款對(duì)象是第三人而不是張某某。代某、張琪羽與張某某之間未形成借貸合意。之后的交易模式，雙方均認(rèn)可與第一次交易相同，故之后的沖貸，雙方亦無(wú)借貸合意。代某、張琪羽在無(wú)沖貸業(yè)務(wù)時(shí)，詢(xún)問(wèn)張某某沖貸“生意還做不？”、“生意不搞起”、“下周還有生意沒(méi)？”，要求張某某去聯(lián)系沖貸業(yè)務(wù)，則進(jìn)一步證明張某某是沖貸業(yè)務(wù)聯(lián)系人和執(zhí)行人，不是借款人。另外，張某某與代某、張琪羽之間的較多聊天記錄反映三人系共同籌資向第三人出借款項(xiàng)。如張琪羽問(wèn)張某某：“你們弄（借）不？”，張某某回答：“你我代某”，代某問(wèn)張某某：“我一個(gè)人拿嗎？”，張某某回答：“一個(gè)20（萬(wàn)），一共60（萬(wàn)）”等。第二，代某與張某某之間有一筆真實(shí)的借款，即2018年5月11日張某某償向代某償還的103000元借款。代某并沒(méi)有將該筆借款納入沖貸資金中統(tǒng)一結(jié)算，而是剔除來(lái)單獨(dú)處理，說(shuō)明沖貸資金和借貸資金是有區(qū)別的。第三、余林詐騙案發(fā)后，張某某與張琪羽微信交流時(shí)，雖然曾承諾幫張琪羽償還銀行貸款，表示會(huì)“慢慢還的”、“錢(qián)找（追）回來(lái)第一時(shí)間”全部先還給張琪羽和代某，但張某某同時(shí)也提出與張琪羽、代某是合伙沖貸（“大家合伙做事情”）。張琪羽對(duì)張某某提出合伙沖貸的事實(shí)未持異議。因此，僅憑張某某單方作出的幫張琪羽償還銀行貸款、錢(qián)追回來(lái)先還給代某和張琪羽的意思表示，無(wú)法認(rèn)定雙方形成的法律關(guān)系是民間借貸法律關(guān)系。

綜上所述，張某某在二審中提交的新證據(jù)能夠證明其主張，其上訴請(qǐng)求成立，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)重慶市涪陵區(qū)人民法院（2020）渝0102民初265號(hào)民事判決；

二、駁回代某的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)12500元，二審案件受理費(fèi)12500元（張某某已經(jīng)預(yù)交），由被上訴人代某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　黃鏑鳴

審 判 員　項(xiàng)江陵

審 判 員　陳江平

二〇二一年三月十三日

法官助理　羅茂璐

書(shū) 記 員　吳　悠