上訴人（原審原告）：陶某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市云陽縣。

委托訴訟代理人：劉陶毅（系陶某某女兒），xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市云陽縣。

委托訴訟代理人：蔡德慧，重慶四正律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶開陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地重慶市沙坪壩區(qū)大學城東路等66號67棟1單元1-3，統(tǒng)一社會信用代碼91500000585737242Y。

法定代表人：彭善榮，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳露，女，該公司員工。

上訴人陶某某因與被上訴人重慶開陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱開陽公司）預約合同糾紛一案，不服重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2020）渝0106民初734號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月30日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人陶某某的委托訴訟代理人劉陶毅、蔡德慧，被上訴人開陽公司的委托訴訟代理人陳露參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

陶某某上訴請求：1.撤銷一審判決，改判開陽公司向陶某某返還定金及賠償損失共計20萬元；2.一二審訴訟費用由開陽公司承擔。事實和理由：一、一審法院沒有查清陶某某是否存在損失的事實。陶某某的損失除了一審請求的房屋差價可期待利益外，還包括要求開陽公司履行合同過程中所付出的交通費等。陶某某一直要求開陽公司履行合同，但開陽公司惡意違約，拒不履行，應當承擔違約責任。二、本案認購協(xié)議符合商品房買賣合同的主要內容，雙方簽訂商品房買賣合同只是形式和程序問題，應當參照違反商品房買賣合同的法律后果判決本案。房屋差價可期待利益也應該用于本案，陶某某購買涉案房屋用于小孩讀書，根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條和第二十九條，陶某某要求開陽公司賠償房屋差價的三分之一是合法合理的。退一步講，一審法院在不支持陶某某的時候，應該主動詢問并向陶某某釋明是否需要按照定金罰則或者有無其他損失，但一審法院駁回陶某某的全部賠償損失部分，未能維護守約方陶某某的正當利益。再退一步講，即使一審法院不支持陶某某要求賠償房屋期待利益，也應該適用定金罰則處理陶某某的損失訴求。

開陽公司辯稱，請求駁回上訴，維持原判。一、雙方所簽訂的認購協(xié)議及補充協(xié)議在已生效判決書中確認為預約合同。陶某某在認購房屋之后明確表示不再購買涉案房屋，其已經(jīng)違約，且陶某某第一次起訴時訴請退還定金，但在陶某某已經(jīng)違約的情況下，開陽公司有權不予退還定金。二、開陽公司在本案中也曾提起上訴，后因相關原因未繳納上訴費，涉案房屋因本案爭議一直未出售，也給開陽公司造成損失，開陽公司為了平息糾紛，沒有繳納上訴費。三、對陶某某主張的損失，一審判決已經(jīng)充分的說明。四、不同意對陶某某的新增訴請進行調解，也不同意二審進行審理。

陶某某向一審法院提出訴訟請求：1.判令陶某某與開陽公司解除《旭陽臺北城認購協(xié)議》及補充協(xié)議且退還陶某某定金和賠償損失共計200000元；2.訴訟費由陶某某承擔。

一審法院認定事實：2016年9月16日，陶某某與開陽公司簽訂《旭陽臺北城認購協(xié)議》，約定陶某某認購開陽公司開發(fā)的位于重慶市沙坪壩區(qū)西永Ｕ7標準分區(qū)旭陽臺北××號××幢××層××房屋，建筑面積94.21平方米，套內建筑面積74.66平方米，套內建筑面積單價6550元／平方米，建筑面積單價5191元／平方米，套內總價489044元；陶某某應在與開陽公司簽訂本定購協(xié)議時支付定金20000元，并于簽訂本協(xié)議之日起60日內（即2016年11月15日），到開陽公司旭陽臺北城營銷中心付清應繳款項，并簽訂《重慶市商品房買賣合同》，在簽署該合同且陶某某已繳清首期應付款項后，本定購協(xié)議即告終止，陶某某所付定金不計息全數(shù)轉入該套房屋首期應付款；陶某某如不履行本協(xié)議或未按本協(xié)議約定的時間及方式與開陽公司簽訂商品房買賣合同，陶某某所交定金不予退還，開陽公司有權解除本定購協(xié)議并將該套房屋另售他人；開陽公司如不履行本協(xié)議，應當雙倍返還陶某某所付定金；交8000元團購服務費并按時簽約方可享受一口價，即折后按揭總價414363元等條款。

同日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，載明：開陽公司和陶某某于2016年9月16日簽訂《認購協(xié)議》，約定陶某某購買開陽公司開發(fā)的旭陽臺北城項目9號地塊12棟307號房屋，開陽公司已明確告知陶某某，陶某某所購買的房屋為開陽公司的在建工程抵押房屋，陶某某已充分了解且無異議；開陽公司基于簽訂本補充協(xié)議后90個工作日內辦理完畢該套房屋的解押手續(xù)，并通知（包括但不限于電話、短信、郵件、快遞等）陶某某相關簽約事宜，陶某某應于接到開陽公司通知之日起3日內至開陽公司處簽訂《重慶市商品房買賣合同》，并付清相關應繳納款項；如陶某某未按上述約定按時前來簽約，則已繳納定金開陽公司不予退還，開陽公司有權解除雙方簽訂的《認購協(xié)議》，且有權將該套房屋另行出售并不向陶某某承擔任何責任。

合同簽訂后，陶某某按約支付給開陽公司定金20000元，開陽公司向陶某某出具了收據(jù)，載明項目名稱：旭陽臺北城-5期（9號地塊）；房號：旭陽臺北城-5期（9號地塊）-12幢高層--307；金額20000元；款項類別：非貸款類房款。

2016年12月13日，陶某某發(fā)現(xiàn)開陽公司銷售部關門無法聯(lián)系，遂報警。民警出警后告知陶某某：目前臺北城同恒大集團正在進行收購交接，過段時間再找售樓部反映和核實。后開陽公司仍未與陶某某簽訂《重慶市商品房買賣合同》。

另查明，2018年3月13日，陶某某起訴要求開陽公司退還定金20000元后又撤訴。2018年7月，陶某某起訴要求開陽公司繼續(xù)履行案涉定購協(xié)議，一審判決開陽公司與陶某某繼續(xù)履行定購協(xié)議，訂立關于案涉房屋的買賣合同。2019年9月9日，二審改判撤銷一審法院作出的（2018）渝0106民初13168號民事判決。

審理中，陶某某明確其主張賠償?shù)膿p失為房屋2019年12月市場價格與訂立認購書時約定的價格之間的差價損失。

2020年6月9日第一次庭審中，開陽公司當庭同意解除與陶某某之間的《旭陽臺北城認購協(xié)議》及其補充協(xié)議。

一審法院認為：開陽公司與陶某某之間簽訂的《旭陽臺北城認購協(xié)議》及其補充協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同?，F(xiàn)雙方均同意解除《旭陽臺北城認購協(xié)議》及其補充協(xié)議，故該院確認陶某某與開陽公司之間的《旭陽臺北城認購協(xié)議》及其補充協(xié)議于2020年6月9日解除。

至于陶某某提出的退還定金20000元并賠償房屋差價損失180000元共計200000元的主張，案涉認購協(xié)議及其補充協(xié)議，其性質屬預約合同，認購僅是雙方在締結房屋買賣合同過程中的磋商行為，其合同目的及履行行為即為簽訂商品房買賣合同。陶某某基于開陽公司會如期訂約而采取的預約合同的履行行為，或者為本約訂立的準備行為，如資金籌備及差旅安排等，因開陽公司違約而產(chǎn)生相應損失，該類損失為陶某某預約合同項下的信賴利益損失。在本約尚未訂立時，不存在雙方付款交房履約行為的可能，不存在本約項下的履行利益，也即不存在房屋上漲利益或差價損失。陶某某主張的房屋差價利益，只有在商品房買賣合同訂立且雙方履行之后才可能產(chǎn)生，基于認購協(xié)議不能直接產(chǎn)生該利益，也就不存在該項損失。同時，依據(jù)認購協(xié)議中的約定甲方（開陽公司）如未履行認購協(xié)議，應當雙倍返還乙方（陶某某）所負定金。綜上，陶某某請求開發(fā)房產(chǎn)公司賠償損失180000元無事實和法律依據(jù)，該院依法不予支持，應予駁回。但是，陶某某主張退還定金20000元，根據(jù)其與開陽公司認購協(xié)議中的約定，理由正當，依法應予支持。

一審法院判決：一、陶某某與開陽公司在2016年9月16日簽訂的《旭陽臺北城認購協(xié)議》及其補充協(xié)議于2020年6月9日解除；二、限開陽公司于判決生效之日起十日內返還陶某某認購定金20000元；三、駁回陶某某的其他訴訟請求。案件受理費8636元，由陶某某負擔4318元，由開陽公司負擔4318元。

二審中，陶某某舉示如下證據(jù)：1.置業(yè)計劃書，擬證明簽訂認購協(xié)議時，雙方已經(jīng)將涉案房屋的單價、付款方式、登記費、大修基金、契稅等主要的雙方權利義務固化，實質是成立了商品房買賣合同關系，陶某某享有買賣房屋的履行利益；2.存折1頁，擬證明陶某某為買房付款，已經(jīng)以部分借款或取回理財?shù)确绞交I備房款，因此產(chǎn)生巨大的資金利息損失；3.旭陽臺北城項目推介資料，擬證明涉案房屋屬于優(yōu)質房源；4.銷控表2張，擬證明涉案房屋所在的同地段房屋套內單價為15000元/㎡以上；5.（2018）渝0106民初5954號庭審筆錄，擬證明雙方當事人于2018年6月14日該案庭審時同意繼續(xù)買賣涉案房屋，但之后因為開陽公司拒絕而無果。開陽公司質證認為：置業(yè)計劃書為復印件，不予認可其真實性和證明目的，認購書的性質已經(jīng)生效判決書予以確定；存折未能顯示陶某某的身份信息，與本案無關，達不到其證明目的；項目推介資料為百度百科信息，真實性予以認可，但其證明目的是其主觀判定，不予認可；銷控表為打印件，字跡模糊無法看清，不能達到其證明目的；庭審筆錄的真實性予以認可，但筆錄中是陶某某陳述要與開陽公司協(xié)商繼續(xù)履行合同，開陽公司在筆錄中并未發(fā)表任何意見。本院認為，案涉認購協(xié)議的性質已經(jīng)（2019）渝01民終5904號生效判決書認定為預約合同，前案庭審筆錄僅載明陶某某愿意撤訴，陶某某一審中已經(jīng)確認其主張20萬元的性質及依據(jù)，對前述證據(jù)的關聯(lián)性或證明目的，本院不予采納。

本院查明：1.一審中，陶某某陳述：其訴請的20萬元中的18萬元損失是預期可獲得的利益，損失賠償范圍是合同法第113條規(guī)定，基于房屋在起訴時2019年12月的市場價格與實際購買價格時存在差額50萬元，僅主張差額中的18萬元公平合理。

2.二審中，陶某某陳述：其訴請的18萬元損失包括房屋差價損失、二倍定金以及簽約費用等。

本院查明的其他事實與一審查明的相同。

本院認為，針對二審爭議焦點，本院評判如下：

一、關于二審審理范圍

首先，陶某某一審中確認其本案要求賠償?shù)?8萬元款項性質系房屋差價損失，法律依據(jù)是合同法第一百一十三條，事實依據(jù)是房屋認購時與本案起訴時存在的差價，該主張系本案的審理范圍。其次，陶某某在二審中變更陳述該18萬元包括房屋差價損失之外的二倍定金及簽約費用等，但定金責任并非損失賠償責任，陶某某一審并未訴請雙倍返還定金，其二審認為主張的損失18萬元包含二倍定金賠款，屬新增或變更訴請，因開陽公司不予同意，本院對該定金訴請不予審理，陶某某可另行主張權利。陶某某上訴稱發(fā)生了簽約費用、交通費用等實際損失，既未說明各項損失具體金額，也未舉示相應票據(jù)，僅憑其在二審中變更陳述將其一審主張的差價損失解釋為包括其他損失，不能得到支持。

二、關于《旭陽臺北城認購協(xié)議》及其補充協(xié)議的性質

本院（2019）渝01民終5904號判決已經(jīng)認定案涉協(xié)議性質為預約合同，該判決現(xiàn)已生效，對雙方有約束力。陶某某上訴認為該合同實為商品房預售合同本約，并以此為前提主張履行利益損失，與生效判決認定不符。

三、關于陶某某要求開陽公司賠償房屋差價損失18萬元的主張

開陽公司與陶某某簽訂認購協(xié)議后未履行簽約義務的事實客觀存在，開陽公司雖然抗辯其通知了陶某某簽約但陶某某不愿意購買，缺乏通知依據(jù)及陶某某拒絕購買的事實依據(jù)，陶某某關于開陽公司存在違約行為的主張成立。但開陽公司的違約行為系不履行簽訂本約的預約合同義務，其應承擔的責任限于預約合同項下的違約責任，具體范圍一審判決已經(jīng)評析，但陶某某并未舉示相應的損失依據(jù)，其本案主張的房屋差價損失，是其預估的本約履約后的期待利益，而非認購合同項下的實際損失。在雙方商品房買賣合同尚未訂立時，不存在雙方付款交房履約行為的可能，不存在本約合同項下的履行利益，也即不存在房屋上漲利益或差價損失。陶某某主張的房屋差價利益只有在商品房買賣合同訂立且雙方履行之后才可能產(chǎn)生，基于認購協(xié)議不能直接產(chǎn)生該利益，也就不存在房屋差價損失。

綜上所述，陶某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4300元，由陶某某負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　　萬　怡

審 判 員　　鄧　山

審 判 員　　朱華惠

二〇二一年二月二日

法官助理　　秦金星

書 記 員　　李白露