中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2020)最高法民申715號(hào)
再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：但某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住江西省都昌縣。
再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：張如意,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住安徽省渦陽(yáng)縣。
共同委托訴訟代理人:姜超峰,北京廣森律師事務(wù)所律師。
共同委托訴訟代理人:張宇,北京廣森律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：楚威,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住吉林省四平市鐵西區(qū)。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：浙江中南建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：浙江省杭州市濱江區(qū)長(zhǎng)河街道濱康路245號(hào)。
法定代表人:吳建榮,該公司董事長(zhǎng)。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：中國(guó)建筑一局(集團(tuán))有限公司。住所地：北京市豐臺(tái)區(qū)西環(huán)南路52號(hào)。
法定代表人:羅世威,該公司董事長(zhǎng)。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：蘭州市新區(qū)綜合保稅區(qū)開發(fā)建設(shè)有限公司。住所地：甘肅省蘭州市新區(qū)綜合保稅區(qū)綜合服務(wù)中心B區(qū)304。
法定代表人:田建平,該公司總經(jīng)理。
再審申請(qǐng)人但某某、張如意因與被申請(qǐng)人楚威、浙江中南建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中南公司)、中國(guó)建筑一局(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱中建一局公司)、蘭州市新區(qū)綜合保稅區(qū)開發(fā)建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱保稅區(qū)公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級(jí)人民法院(2019）甘民終209號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
但某某、張如意申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一款第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
事實(shí)與理由：一、原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，適用法律錯(cuò)誤。（一）二審判決中關(guān)于但某某與楚威簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議》是否有效與本案認(rèn)定二人實(shí)際施工人身份無關(guān)，對(duì)其效力不予評(píng)判的認(rèn)定，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。（二）二審判決中“雖然雙方簽訂的合同名為勞動(dòng)合同，但1650元明顯與常理不符，一審認(rèn)定雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系依據(jù)不足，本院予以糾正。但雙方之間是否為真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，與其二人是否為實(shí)際施工人無關(guān)聯(lián)性”的認(rèn)定，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤。（三）二審判決認(rèn)定涉案項(xiàng)目中與各勞務(wù)公司、材料商簽訂合同的當(dāng)事人是中南公司，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，缺乏證據(jù)證明。（四）二審判決在沒有任何法律依據(jù)的前提下認(rèn)定但某某、張如意墊付的投標(biāo)保證金、保函費(fèi)用、設(shè)計(jì)費(fèi)用、部分農(nóng)民工工資為非工程主要費(fèi)用，墊付款項(xiàng)行為是施工輔助行為，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，缺乏證據(jù)證明。
二、二審判決認(rèn)定的一審判決適用法律錯(cuò)誤，但沒有在二審判決中予以說明和糾正，僅針對(duì)程序問題適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》，針對(duì)案件的事實(shí)沒有適用實(shí)體法律，屬于法律適用錯(cuò)誤。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，景玉公司申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪?，現(xiàn)分析如下：
一、《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二十六條第二款中所述的“實(shí)際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。但某某、張如意訴請(qǐng)楚威、中南公司、中建一局公司共同承擔(dān)支付欠付工程款及利息的主張能否成立，在于查明：1.但某某、張如意與項(xiàng)目承包方中南公司是否存在無效建設(shè)工程施工合同關(guān)系；2.但某某、張如意是否是案涉項(xiàng)目最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的民事主體。
但某某、張如意再審申請(qǐng)主張?jiān)瓕徟袥Q對(duì)案涉《項(xiàng)目合作協(xié)議》是否有效未予認(rèn)定。對(duì)此，原審判決已經(jīng)查明案涉《項(xiàng)目合作協(xié)議》是但某某與楚威個(gè)人簽訂。但某某、張如意無證據(jù)證明楚威掛靠中南公司實(shí)際承攬案涉工程，也不能證明楚威代表中南公司將工程轉(zhuǎn)包給但某某和張如意，即案涉《項(xiàng)目合作協(xié)議》不能證實(shí)但某某、張如意與中南公司之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系。本案中但某某、張如意依據(jù)建設(shè)工程施工合同關(guān)系主張工程款及利息，案涉《項(xiàng)目合作協(xié)議》既然不能證實(shí)存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，則其是否有效與本案無關(guān)，原審判決對(duì)其效力不予認(rèn)定并無不當(dāng)。
二、但某某、張如意再審申請(qǐng)主張?jiān)瓕徟袥Q中否定但某某、張如意與中南公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，又認(rèn)定張如意是涉案工程的施工管理人，履行職務(wù)行為存在相互矛盾。對(duì)此本院認(rèn)為，職務(wù)行為是指工作人員履行職責(zé)的活動(dòng)，與個(gè)人行為相對(duì)應(yīng)，與是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系并無必然關(guān)聯(lián)。工作人員可以基于委托代理關(guān)系、合作關(guān)系等其他民事法律關(guān)系履行職務(wù)行為。因此，原審判決認(rèn)定并不矛盾，但某某、張如意的該項(xiàng)再審申請(qǐng)主張不能成立。
三、但某某、張如意再審申請(qǐng)主張?jiān)瓕徟袥Q認(rèn)定涉案項(xiàng)目中與各勞務(wù)公司、材料商簽訂合同并履行合同義務(wù)的當(dāng)事人是中南公司屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，缺乏證據(jù)證明。對(duì)此，原審判決已通過姚茂彬付款說明、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院做出(2018)浙0108民初3180號(hào)判決、《勞動(dòng)合同》等證據(jù)及但某某、張如意的庭審自認(rèn)情況，查明但某某和張如意是代表中南公司的職務(wù)行為與案涉項(xiàng)目材料商簽訂合同，材料款由中南公司支付。但某某、張如意并未提供足以推翻上述事實(shí)的新證據(jù)，因此其該項(xiàng)再審申請(qǐng)主張不能成立。
但某某、張如意再審申請(qǐng)主張?jiān)瓕徟袥Q關(guān)于其墊付的投標(biāo)費(fèi)用為非工程主要費(fèi)用，墊付款項(xiàng)行為是施工輔助行為的認(rèn)定錯(cuò)誤。對(duì)此，原審法院已經(jīng)查實(shí)案涉項(xiàng)目施工中所涉勞務(wù)部分由中南公司分別與山東德廣建筑安裝有限公司、北京中建華晨建筑有限公司和三江創(chuàng)智(北京)裝飾有限公司分別簽訂《勞務(wù)施工合同》進(jìn)行勞務(wù)施工,主材材料供應(yīng)也是中南公司與材料供應(yīng)商簽訂合同,并支付款項(xiàng)。但某某、張如意并未提供足以推翻上述事實(shí)的新證據(jù)，因此其該項(xiàng)再審申請(qǐng)主張不能成立。
四、但某某、張如意再審申請(qǐng)主張?jiān)瓕徟袥Q適用法律錯(cuò)誤。對(duì)此，原審判決已查明但某某、張如意舉證不足以證實(shí)其主張，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定駁回但某某、張如意上訴，并無不當(dāng)。
綜上，但某某、張如意的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回但某某、張如意的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 王東敏
審判員 任雪峰
審判員 劉小飛
二〇二〇年三月三十一日
法官助理張昊
書記員張利
成為第一個(gè)評(píng)論者