再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：云南先鋒煤業(yè)開發(fā)有限公司，住所地云南省昆明市尋甸回族彝族自治縣先鋒鎮(zhèn)大領(lǐng)崗村。
再審申請人云南先鋒煤業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡稱先鋒煤業(yè)公司）因與被申請人昆明煤炭設(shè)計(jì)研究院（煤炭設(shè)計(jì)院）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2019）云民終159號民事判決，向本院申請?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
先鋒煤業(yè)公司申請?jiān)賹彿Q，（一）案涉工程尚未竣工驗(yàn)收合格。1.依據(jù)《設(shè)計(jì)施工總承包合同》第13.1條的約定，工程“竣工的標(biāo)志為重載試車完成后進(jìn)行72小時(shí)試生產(chǎn)考核，試生產(chǎn)考核合格后系統(tǒng)正常運(yùn)行30天內(nèi)，無故障”，另外，《設(shè)計(jì)施工總承包補(bǔ)充合同》第四條亦約定“重載試車后兩個月內(nèi)必須完成裝置生產(chǎn)考核”，而煤炭設(shè)計(jì)院在進(jìn)行重載試車和試生產(chǎn)的過程中，因該工程的噪音、粉塵較大，周邊居民投訴而被迫停止，在此之后，煤炭設(shè)計(jì)院未按合同約定對設(shè)備和項(xiàng)目進(jìn)行整改，亦未再次進(jìn)行重載試車和試生產(chǎn)，致使該項(xiàng)目至今未竣工驗(yàn)收。2.煤炭設(shè)計(jì)院于2013年4月2日提交的《生產(chǎn)考核申請表》以及《工程竣工初驗(yàn)報(bào)驗(yàn)單》上均無先鋒煤業(yè)公司的簽章，煤炭設(shè)計(jì)院亦未提交申請表上所注明的附件，即聯(lián)動、重載試車合格記錄、生產(chǎn)考核方案等材料。這一事實(shí)足以佐證案涉工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的事實(shí)。（二）工程尾款的支付條件尚未成就。1.先鋒煤業(yè)公司已付工程款71254890元，結(jié)合《設(shè)計(jì)施工總承包合同》《設(shè)備采購購銷合同》《系統(tǒng)集成合同》關(guān)于工程進(jìn)度款的約定，先鋒煤業(yè)公司支付至70%即可停止支付，工程尾款在工程完工、考核達(dá)標(biāo)、資料提交、工程評審、竣工驗(yàn)收后，依據(jù)相關(guān)報(bào)告支付。先鋒煤業(yè)公司已付工程款比例已遠(yuǎn)超70%，然而案涉工程尚未竣工驗(yàn)收，故工程尾款的支付條件尚未成就。2.依據(jù)《設(shè)計(jì)施工總承包合同》第六條和專用條款第13.2.1條的約定，合同價(jià)格是以造價(jià)二審單位云南天一工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱天一公司）審定的結(jié)果為準(zhǔn)，而天一公司在《情況說明》中表示，該公司出具的七份報(bào)告尚不是完整的報(bào)告，且其報(bào)送給先鋒煤業(yè)公司的審核報(bào)告中不包含索賠事項(xiàng)的審核結(jié)論，由此可知，天一公司的審結(jié)報(bào)告并非已經(jīng)完善的、最終的報(bào)告，然而一、二審判決直接以此報(bào)告作為認(rèn)定案涉工程結(jié)算的依據(jù)，顯屬不當(dāng)。（三）煤炭設(shè)計(jì)院作為總承包方，在案涉工程竣工交付前負(fù)有保護(hù)義務(wù)，而且在合同約定的質(zhì)保期內(nèi)負(fù)有維護(hù)義務(wù)，一、二審判決先鋒煤業(yè)公司向煤炭設(shè)計(jì)院支付看護(hù)費(fèi)用于法無據(jù)。相反，正是由于煤炭設(shè)計(jì)院工期逾期、質(zhì)量不合格、未按合同約定通過試生產(chǎn)考核、怠于履行合同約定的工程保護(hù)義務(wù)，致使工程設(shè)備已無法啟動，甚至無法進(jìn)行鑒定，故應(yīng)當(dāng)由煤炭設(shè)計(jì)院承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任并支付工程返修和維護(hù)的費(fèi)用。（四）一、二審判決對舉證責(zé)任的認(rèn)定錯誤。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，煤炭設(shè)計(jì)院主張案涉工程已經(jīng)竣工，工程尾款支付條件已經(jīng)成就，故應(yīng)當(dāng)由煤炭設(shè)計(jì)院承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。綜上，先鋒煤業(yè)公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定申請?jiān)賹彙?/div>
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的焦點(diǎn)問題是：一、先鋒煤業(yè)公司支付工程尾款的條件是否成就；二、煤炭設(shè)計(jì)院應(yīng)否向先鋒煤業(yè)公司支付違約金及工程返修和維護(hù)的費(fèi)用。具體分析如下：
一、關(guān)于先鋒煤業(yè)公司支付工程尾款的條件是否成就的問題
首先，先鋒煤業(yè)公司與煤炭設(shè)計(jì)院簽訂的《設(shè)計(jì)施工總承包合同》專用條款第8.3條約定：工程竣工日期為重載試車完成，發(fā)包人14天內(nèi)須向承包人頒發(fā)工程接收證書，以工程接收證書上記載的重載試車完成日期為準(zhǔn)。第13條工程竣工驗(yàn)收和結(jié)算中13.1.1約定：竣工標(biāo)志為重載試車完成后進(jìn)行72小時(shí)試生產(chǎn)考核，試生產(chǎn)考核合格后系統(tǒng)正常運(yùn)行30天內(nèi)，無故障。但是在該合同中，關(guān)于竣工時(shí)間的約定存在前后不一致的情況。后雙方簽訂《設(shè)計(jì)施工總承包補(bǔ)充合同》，第四條約定合同工期為390天，重載試車后兩個月內(nèi)必須完成裝置生產(chǎn)考核。工程起算日期為2011年9月1日，竣工日期為重載試車完成?！对O(shè)計(jì)施工總承包補(bǔ)充合同》系簽訂在后的合同，其與《設(shè)計(jì)施工總承包合同》約定不一致的，應(yīng)以簽訂在后的合同為準(zhǔn)，故重載試車完成的日期可認(rèn)定為案涉工程的竣工日期。結(jié)合煤炭設(shè)計(jì)院于2013年4月2日提交《生產(chǎn)考核申請表》中附件1：聯(lián)動、重載試車合格記錄，以及在《云南先鋒露天煤礦65/300萬噸/年擴(kuò)建項(xiàng)目生產(chǎn)系統(tǒng)工程設(shè)計(jì)及施工總承包項(xiàng)目工程技術(shù)專項(xiàng)方案業(yè)主審批單》中列明的附件包含“聯(lián)動、重載試車完成后合格記錄”，可以認(rèn)定煤炭設(shè)計(jì)院已完成重載試車，并且具有合格記錄。在《設(shè)計(jì)施工總承包合同》第9.1.1條發(fā)包人的義務(wù)中約定，由發(fā)包人負(fù)責(zé)組織發(fā)包人、承包人、分包單位、設(shè)備供貨商和技術(shù)供應(yīng)商組成的試生產(chǎn)領(lǐng)導(dǎo)小組，實(shí)施試生產(chǎn)考核工作。煤炭設(shè)計(jì)院作為總承包方，其承擔(dān)著配合發(fā)包人先鋒煤業(yè)公司實(shí)施試生產(chǎn)考核工作的義務(wù)。在合同實(shí)際履行中，先鋒煤業(yè)公司并未在完成重載試車14日內(nèi)接收工程并頒發(fā)接收證書，故應(yīng)免除煤炭設(shè)計(jì)院的交付責(zé)任。綜上分析，可知2013年4月2日前案涉工程的聯(lián)動、重載試車已經(jīng)完成，案涉工程可視為竣工驗(yàn)收。
其次，先鋒煤業(yè)公司主張案涉工程存在質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。本案訴訟之前，先鋒煤業(yè)公司并未向煤炭設(shè)計(jì)院主張過案涉工程存在質(zhì)量問題；在本案審理過程中，一審法院組織雙方當(dāng)事人及鑒定人員到現(xiàn)場進(jìn)行勘察，由于設(shè)備無法正常啟動，鑒定無法正常進(jìn)行。因此，在案涉工程、設(shè)備已經(jīng)達(dá)到合同約定竣工驗(yàn)收的條件下，原審認(rèn)定案涉工程并不存在質(zhì)量問題，并無不當(dāng)。
再次，《設(shè)計(jì)施工總承包合同》第13.2條約定：辦理了竣工驗(yàn)收證書30日內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料，發(fā)包人報(bào)造價(jià)審計(jì)單位進(jìn)行竣工結(jié)算一審和二審工作?？⒐ぷ罱K結(jié)算報(bào)告雙方認(rèn)可后10日內(nèi)，發(fā)包人按照承包人的委托支付令支付工程尾款。天一公司作為二審審計(jì)單位，于2016年5月30日分別對土建工程、安裝工程、筒倉耐磨砂漿、管理費(fèi)和設(shè)計(jì)費(fèi)作出竣工結(jié)算審核說明，盡管先鋒煤業(yè)公司未在審核說明上簽章，但是其在原審?fù)徶袑Χ弻彾ńY(jié)果表示認(rèn)可。關(guān)于先鋒煤業(yè)公司在再審申請中主張?zhí)煲还驹凇肚闆r說明》中表示其作出的審核說明并非已經(jīng)完善的、最終的審定結(jié)果，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！毕蠕h煤業(yè)公司并未提供《情況說明》及其他證據(jù)對該事實(shí)予以證明，故其該項(xiàng)主張不能成立。
綜上，先鋒煤業(yè)公司支付工程尾款的條件已經(jīng)成就，二審審核金額加上煤炭設(shè)計(jì)院向創(chuàng)鑫公司支付最終應(yīng)由先鋒煤業(yè)承擔(dān)的款項(xiàng)合計(jì)87282411.62元，先鋒煤業(yè)公司已經(jīng)支付71254890元，先鋒煤業(yè)公司還欠煤炭設(shè)計(jì)院剩余尾款16027521.62元，其應(yīng)當(dāng)按照約定支付。
二、關(guān)于煤炭設(shè)計(jì)院應(yīng)否向先鋒煤業(yè)公司支付違約金及工程返修和維護(hù)費(fèi)用的問題
首先，先鋒煤業(yè)公司與煤炭設(shè)計(jì)院在《設(shè)計(jì)施工總承包補(bǔ)充合同》中約定的開工日期為2011年9月1日，工期為390天，而煤炭設(shè)計(jì)院直至2013年3月12日才提交《聯(lián)動、重載試車申請表》，故煤炭設(shè)計(jì)院的確存在工期逾期的事實(shí)。但雙方在《設(shè)計(jì)施工總承包合同》第23.4.1條中約定，發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向承包人發(fā)出索賠通知……發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠通知的，喪失要求扣減和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。先鋒煤業(yè)公司未在其知道或應(yīng)當(dāng)知道煤炭設(shè)計(jì)院工期逾期的事實(shí)后28天內(nèi)向煤炭設(shè)計(jì)院索賠，按照合同約定，其已經(jīng)喪失了該項(xiàng)索賠權(quán)利。
其次，先鋒煤業(yè)公司與煤炭設(shè)計(jì)院在《設(shè)計(jì)施工總承包合同》8.3條工程接收中約定：工程竣工日期為重載試車完成，發(fā)包人14天內(nèi)須向承包人頒發(fā)工程接收證書。第9.2條約定，工程竣工后試生產(chǎn)開始日期：工程竣工驗(yàn)收合格后15日內(nèi)。在煤炭設(shè)計(jì)院在重載試車完成后，先鋒煤業(yè)公司并未在14日內(nèi)向煤炭設(shè)計(jì)院頒發(fā)工程接收證書，亦未在15日內(nèi)實(shí)施試生產(chǎn)，而是由煤炭設(shè)計(jì)院安排人員對設(shè)備進(jìn)行看管。故先鋒煤業(yè)公司未及時(shí)接收工程、未積極開展試生產(chǎn)考核工作的行為，已構(gòu)成違約。
再次，由于案涉工程設(shè)備不能啟動和運(yùn)行，無法滿足正常檢測的條件，致使鑒定工作無法進(jìn)行。案涉工程中所用的機(jī)械設(shè)備和電氣設(shè)備停滯太久，如強(qiáng)行啟動運(yùn)行，會發(fā)生較大風(fēng)險(xiǎn)。如前所述，鑒于案涉工程的單機(jī)試車和聯(lián)動、重載試車已有合格記錄，在此情形下，對于案涉工程是否存在質(zhì)量不合格問題以及是否應(yīng)由煤炭設(shè)計(jì)院承擔(dān)返修責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由先鋒煤業(yè)公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，原審判決對此認(rèn)定并無不當(dāng)。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回云南先鋒煤業(yè)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 司 偉
審判員 王海峰
審判員 馬 嵐
二〇二〇年三月六日
法官助理?xiàng)顣枣?/div>
書記員羅映秋
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