中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：張成勝，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：龔海燕，北京大成律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：江蘇天晟建設(shè)有限公司。住所地：江蘇省泰州市姜堰經(jīng)濟開發(fā)區(qū)淮海西路461號105。

法定代表人：游有文，該公司董事長。

二、原審判決認定事實缺乏證據(jù)證明。（一）案涉工程串通招投標，天晟公司中標無效，《建設(shè)工程施工合同》無效。1.《招標文件》缺少工程量清單，違反強制性規(guī)范；天晟公司的《工程報價》明顯存在串通痕跡，其中雙方稱謂不是招標人和投標人而是發(fā)包人和承包人，且出現(xiàn)了嘉某公司的蓋章和招標負責人潘國平的簽名，充分證明在投標報價時已確定由天晟公司承包工程。2.《建設(shè)工程施工合同》存在篡改，而且與《中標通知書》《工程聯(lián)系單》《承諾函》均無對應(yīng)的工程量且四份文件的價款也不盡相同。3.《滁州市公安局調(diào)查回函》明確載明，嘉某公司的隱名股東羅朝桂以天晟公司名義承包涉案工程，且與嘉某公司招標負責人潘國平、隱名股東許前高存在大量金錢往來。由于上述事實與本案爭議事實存在重大關(guān)聯(lián)，原審判決應(yīng)查明天晟公司串通招投標的嫌疑，但未作認真核實。（二）原審判決對案涉工程價款認定錯誤，所涉價款超過7500萬元。1.原審判決未查明《建設(shè)工程施工合同》約定的施工范圍和工程量。由于嘉某公司對安徽新力建設(shè)工程有限公司已完成工程量范圍存有爭議，案涉工程范圍應(yīng)以安徽新力建設(shè)工程有限公司案審結(jié)未前提。天晟公司從未提供《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)有的《已標價工程量清單或預(yù)算書》及附件11“工程量清單及報價匯總表”，無法確定約定的工程量。2.天晟公司提交的《工程聯(lián)系單》不足以證明其完成了1.92882148億元的工程量?！豆こ搪?lián)系單》沒有監(jiān)理公司蓋章審核和嘉某公司蓋章確認，既不是經(jīng)監(jiān)理審核的“工程量報告”，又不是符合約定的“竣工結(jié)算申請單”。3.招標代理公司出具的《工程報價文件分析報告》和監(jiān)理公司的《情況說明》、現(xiàn)場照片，足以證明天晟公司虛報工程量。4.原審判決多認定天晟公司實際施工工程項目。（1）天晟公司未施工且無對應(yīng)施工圖紙的部分合同內(nèi)工程項目，所涉價款2878.8586444萬元。（2）部分合同內(nèi)工程項目屬前手施工方已完成工程款范圍，所涉價款1102.6267萬元。（3）由第三方施工的部分合同內(nèi)工程項目，所涉價款1750萬元。（4）天晟公司未提交工程變更簽證/認證單證明暫列金額已實際發(fā)生，所涉900萬元暫列金額應(yīng)退還。（5）天晟公司實際施工量比合同約定工程量少6631.4853444萬元，應(yīng)扣減相應(yīng)財務(wù)成本（墊資利息）767.729萬元。（6）天晟公司提交的結(jié)算書并無增項工程，其未就增項工程進行施工，所涉價款132.9412萬元。（三）案涉工程價款支付條件并未成就。1.天晟公司并未提供符合約定的付款申請單、完整的竣工資料、有效發(fā)票，嘉某公司有權(quán)拒絕付款。2.《承諾函》系嘉某公司在天晟公司“拒不交房”的脅迫下作出的付款進度承諾，不是其真實意思表示且《承諾函》未提及任何結(jié)算文件，承諾付款的款項與《工程聯(lián)系單》的工程款相差甚遠。（四）天晟公司延誤工期與嘉某公司逾期付款無關(guān)，其應(yīng)承擔違約責任。

三、原審判決適用法律錯誤。（一）在案涉雙方未對工程進行計量的情況下，原審判決以《建設(shè)工程施工合同》是“固定總價”為由，適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條之規(guī)定屬錯誤。案涉《建設(shè)工程施工合同》附件缺失、工程量清單不明，《投標文件》及結(jié)算書中有超過7300萬元工程量并非承包人完成，《工程聯(lián)系單》的增項工程無對應(yīng)工程量清單。（二）在天晟公司未就其損失進行舉證且嘉某公司始終主張案涉合同無效的情況下，原審判決未予釋明，直接按照遠遠超出貸款利息損失百分之三十的約定違約金計算比例，屬錯誤。（三）原審判決直接按照約定固定總價認定合同內(nèi)應(yīng)付工程款，致使案涉工程墊資利率明顯高于同期同類貸款利率，多認定了1000余萬元財務(wù)成本。（四）原審判決剝奪了嘉某公司圍繞結(jié)算書進行質(zhì)證及辯論的訴訟權(quán)利。

四、原審判決超出訴訟請求。天晟公司起訴要求嘉某公司支付的違約金為2253.33856萬元，其中預(yù)付款部分的違約金分別以1100萬元和780萬元為基數(shù)計算，而原審判決對預(yù)付款部分始終是以1880萬元和780萬元為基數(shù)計算，多計算了152.8816萬元。

綜上，嘉某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項規(guī)定申請再審，請求撤銷原判，依法改判。

天晟公司未提交書面意見。

關(guān)于新證據(jù)是否足以推翻原審判決問題。嘉某公司在再審中提交了《（與監(jiān)理公司總監(jiān)代表的）談話筆錄》《自來水、燃氣、有線電視施工公司證明及工程聯(lián)系單》《已交付業(yè)主房屋的維修單及付款憑證》等五組十三項證據(jù)作為新證據(jù)，但其中十項不符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十七條、三百八十八條規(guī)定的情形，其余三項亦不足以推翻原審判決對案涉工程造價及工程款數(shù)額的認定，故其該項再審申請事由不能成立。

關(guān)于嘉某公司是否應(yīng)向天晟公司支付工程款的問題。首先，案涉《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實意思表示，合法有效，應(yīng)作為認定案涉工程價款的依據(jù)。原審查明，嘉某公司于2015年3月作為招標人和其委托的代理機構(gòu)人人和公司發(fā)布《滁州市嘉某?萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房工程招標文件》，天晟公司參與投標并向嘉某公司提出《工程報價》，該報價得到嘉某公司確認。2015年4月10日，嘉某公司與人和公司向天晟公司發(fā)出中標通知書。2015年4月11日，嘉某公司與天晟公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定簽約合同價為191552736元，合同價格形式：固定總價（中標價一次性包死）。同時，雙方簽訂的《建設(shè)施工合同補充協(xié)議》明確載明：“甲（嘉某公司）、乙（天晟公司）雙方于2015年4月份簽訂的建設(shè)工程施工合同為雙方唯一有效執(zhí)行合同，雙方一切業(yè)務(wù)關(guān)系和費用結(jié)算均按此合同條款執(zhí)行”。雖然嘉某公司主張《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容被篡改，但該合同書中部分字體大小不一致的頁碼均加蓋了連續(xù)完整的騎縫章，顯示為嘉某公司與天晟公司的印章所蓋，故該合同系雙方經(jīng)合法招投標程序簽訂的，是真實有效的。其次，雙方簽訂的編號為JY20150411-137、JY20150411-246的建設(shè)施工合同均系用于備案的合同。其中，JY20150411-137號已經(jīng)提交行政主管部門備案，而JY20150411-246號僅用于辦理報建備案手續(xù)，不用于報建備案之外的其他任何用途。第三，天晟公司不僅完成案涉全部工程，而且完成合同外增項1329412元的工程。經(jīng)查，案涉工程于2016年8月30日經(jīng)嘉某公司組織的竣工驗收。2016年9月5日，天晟公司向嘉某公司提交的《工程聯(lián)系單》載明，我公司承建滁州市嘉某?萬豪名苑工程（招標范圍內(nèi)的項目工程）已全部完工，依據(jù)合同約定，我公司已將決算報審，合同價為191552736元，另完成合同范圍以外增項工程造價1329412元，合計總價192882148元，請盡快對增項工程造價審批并按合同約定付款。該工程聯(lián)系單上有嘉某公司的授權(quán)委托代理人潘國平簽署的“工程決算收到”。第四，嘉某公司既未按照合同約定的期限支付建設(shè)工程預(yù)付款，也未按照合同約定的建設(shè)工程價款付款時間節(jié)點支付工程款。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款第12.4.1條約定，開工二個月內(nèi)，嘉某公司預(yù)付天晟公司2000萬元工程款，但嘉某公司未支付預(yù)付款。嘉某公司于2016年9月7日向滁州市國土資源和房產(chǎn)管理局出具一份《承諾函》，載明案涉工程已全部竣工，并承諾于下周三和本月底前內(nèi)向天晟公司分別支付3000萬元和5000萬元，余款在年底前依據(jù)合同支付完畢，但嘉某公司亦未按照上述承諾函付款。據(jù)此，原審判決依據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《工程聯(lián)系單》認定案涉工程價款及嘉某公司向天晟公司支付欠付的工程款并無不當。

關(guān)于天晟公司是否承擔逾期交房的違約責任。經(jīng)查，案涉《建設(shè)工程施工合同》約定竣工日期為2016年4月15日，天晟公司實際竣工時間為2016年8月30日，逾期交房134天。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款7.5.1條和通用合同條款第7.5.1條約定，發(fā)包人未按合同規(guī)定支付工程款影響施工進度的屬于因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的情形，并由發(fā)包人承擔由此延誤工期增加的費用。雖然案涉工程工期延誤，但嘉某公司未依約支付預(yù)付款和工程價款是造成工程工期延誤的重要原因且其并未提供證據(jù)證明系由天晟公司過錯導致延期交房。故嘉某公司該項再審申請事由不能成立。

關(guān)于原審判決是否超出訴訟請求的問題。經(jīng)查，案涉工程于2015年4月16日開工，根據(jù)案涉《建設(shè)工程合同》約定，嘉某公司應(yīng)在開工兩個月內(nèi)即2015年6月16日前預(yù)付2000萬元工程款。但嘉某公司直至2015年9月30日付款120萬元（尚有1880萬元預(yù)付款未付），2016年1月30日付款1100萬元（尚有780萬元預(yù)付款未付）。雖然天晟公司主張以1100萬元和780萬元兩個基數(shù)計算預(yù)付款違約金，但上述兩部分違約金起算時間一致，僅截止時間不同。故原審判決在相同的計算期間內(nèi)以1100萬元和780萬元合計的1880萬元為基數(shù)計算違約金亦無不當。

綜上，嘉某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項規(guī)定的應(yīng)當再審的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　張能寶

審判員　　王　濤

審判員　　王云飛

二〇二〇年四月九日

法官助理雷輝