中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2020）最高法民申388號
再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司。住所地：安徽省滁州市天長西路169號。
法定代表人：張成勝，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：龔海燕，北京大成律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：江蘇天晟建設(shè)有限公司。住所地：江蘇省泰州市姜堰經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)淮海西路461號105。
法定代表人：游有文，該公司董事長。
再審申請人滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱嘉某公司）因與被申請人江蘇天晟建設(shè)有限公司（以下簡稱天晟公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服本院（2018）最高法民終1250號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
嘉某公司申請?jiān)賹彿Q：一、有新證據(jù)足以推翻原審判決。（一）安徽望湖建設(shè)工程有限公司的《商務(wù)標(biāo)》和安徽圣力建設(shè)集團(tuán)有限公司的《商務(wù)標(biāo)》等證據(jù)證明案涉工程投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。安徽望湖建設(shè)工程有限公司和安徽圣力建設(shè)集團(tuán)有限公司的《商務(wù)標(biāo)》與天晟公司提交的《工程報(bào)價(jià)》制作軟件相同且內(nèi)容高度重合，“投標(biāo)報(bào)價(jià)”組價(jià)形式內(nèi)容異常一致，連錯(cuò)誤之處也異常統(tǒng)一。（二）《滁州市建設(shè)工程建筑節(jié)能設(shè)計(jì)重大變更申請表》《滁州市建筑工程節(jié)能設(shè)計(jì)重大變更審查合格書》《（與監(jiān)理公司總監(jiān)代表的）談話筆錄》等證據(jù)證明原審判決認(rèn)定的外墻內(nèi)側(cè)保溫膩?zhàn)訉?、樓梯塊料面層、外墻聚氨酯防水層等工程項(xiàng)目無對應(yīng)施工圖紙，未施工，所涉價(jià)款2878.8586444萬元。（三）《（2015）皖民四初字第00010號民事判決書（安徽新力建設(shè)工程有限公司訴嘉某公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案）》《建設(shè)四方對已完工程的節(jié)點(diǎn)的書面記錄》等證據(jù)證明原審判決未對天晟公司施工范圍進(jìn)行查明，認(rèn)定的工程價(jià)款包含了天晟公司前手施工方已完成的工程范圍，所涉價(jià)款1102.6267萬元。（四）自來水、燃?xì)?、有線電視施工公司《證明》及《工程聯(lián)系單》等證據(jù)證明原審判決認(rèn)定工程價(jià)款的工程項(xiàng)目包含嘉某公司直接外包他人的項(xiàng)目，所涉價(jià)款1750萬元。天晟公司《工程報(bào)價(jià)》及結(jié)算書中主張的自來水、泵房設(shè)備、燃?xì)?、有線電視項(xiàng)目和弱電工程系嘉某公司直接外包他人的項(xiàng)目，并非由天晟公司施工。（五）《付款通知書（稅費(fèi)）》《付款回單》《增值稅發(fā)票》《借條（電費(fèi)）》《付款回單》《付款審批單》（工程質(zhì)量保證金）《記賬憑證》和案涉工程已交付業(yè)主房屋2017年9月30日至2019年9月12日期間發(fā)生的維修單及付款憑證等證據(jù)證明原審判決未將規(guī)費(fèi)、電費(fèi)及質(zhì)量保證金從工程款中扣減，認(rèn)定錯(cuò)誤。
二、原審判決認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)證明。（一）案涉工程串通招投標(biāo)，天晟公司中標(biāo)無效，《建設(shè)工程施工合同》無效。1.《招標(biāo)文件》缺少工程量清單，違反強(qiáng)制性規(guī)范；天晟公司的《工程報(bào)價(jià)》明顯存在串通痕跡，其中雙方稱謂不是招標(biāo)人和投標(biāo)人而是發(fā)包人和承包人，且出現(xiàn)了嘉某公司的蓋章和招標(biāo)負(fù)責(zé)人潘國平的簽名，充分證明在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)已確定由天晟公司承包工程。2.《建設(shè)工程施工合同》存在篡改，而且與《中標(biāo)通知書》《工程聯(lián)系單》《承諾函》均無對應(yīng)的工程量且四份文件的價(jià)款也不盡相同。3.《滁州市公安局調(diào)查回函》明確載明，嘉某公司的隱名股東羅朝桂以天晟公司名義承包涉案工程，且與嘉某公司招標(biāo)負(fù)責(zé)人潘國平、隱名股東許前高存在大量金錢往來。由于上述事實(shí)與本案爭議事實(shí)存在重大關(guān)聯(lián)，原審判決應(yīng)查明天晟公司串通招投標(biāo)的嫌疑，但未作認(rèn)真核實(shí)。（二）原審判決對案涉工程價(jià)款認(rèn)定錯(cuò)誤，所涉價(jià)款超過7500萬元。1.原審判決未查明《建設(shè)工程施工合同》約定的施工范圍和工程量。由于嘉某公司對安徽新力建設(shè)工程有限公司已完成工程量范圍存有爭議，案涉工程范圍應(yīng)以安徽新力建設(shè)工程有限公司案審結(jié)未前提。天晟公司從未提供《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)有的《已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書》及附件11“工程量清單及報(bào)價(jià)匯總表”，無法確定約定的工程量。2.天晟公司提交的《工程聯(lián)系單》不足以證明其完成了1.92882148億元的工程量?！豆こ搪?lián)系單》沒有監(jiān)理公司蓋章審核和嘉某公司蓋章確認(rèn)，既不是經(jīng)監(jiān)理審核的“工程量報(bào)告”，又不是符合約定的“竣工結(jié)算申請單”。3.招標(biāo)代理公司出具的《工程報(bào)價(jià)文件分析報(bào)告》和監(jiān)理公司的《情況說明》、現(xiàn)場照片，足以證明天晟公司虛報(bào)工程量。4.原審判決多認(rèn)定天晟公司實(shí)際施工工程項(xiàng)目。（1）天晟公司未施工且無對應(yīng)施工圖紙的部分合同內(nèi)工程項(xiàng)目，所涉價(jià)款2878.8586444萬元。（2）部分合同內(nèi)工程項(xiàng)目屬前手施工方已完成工程款范圍，所涉價(jià)款1102.6267萬元。（3）由第三方施工的部分合同內(nèi)工程項(xiàng)目，所涉價(jià)款1750萬元。（4）天晟公司未提交工程變更簽證/認(rèn)證單證明暫列金額已實(shí)際發(fā)生，所涉900萬元暫列金額應(yīng)退還。（5）天晟公司實(shí)際施工量比合同約定工程量少6631.4853444萬元，應(yīng)扣減相應(yīng)財(cái)務(wù)成本（墊資利息）767.729萬元。（6）天晟公司提交的結(jié)算書并無增項(xiàng)工程，其未就增項(xiàng)工程進(jìn)行施工，所涉價(jià)款132.9412萬元。（三）案涉工程價(jià)款支付條件并未成就。1.天晟公司并未提供符合約定的付款申請單、完整的竣工資料、有效發(fā)票，嘉某公司有權(quán)拒絕付款。2.《承諾函》系嘉某公司在天晟公司“拒不交房”的脅迫下作出的付款進(jìn)度承諾，不是其真實(shí)意思表示且《承諾函》未提及任何結(jié)算文件，承諾付款的款項(xiàng)與《工程聯(lián)系單》的工程款相差甚遠(yuǎn)。（四）天晟公司延誤工期與嘉某公司逾期付款無關(guān)，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、原審判決適用法律錯(cuò)誤。（一）在案涉雙方未對工程進(jìn)行計(jì)量的情況下，原審判決以《建設(shè)工程施工合同》是“固定總價(jià)”為由，適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條之規(guī)定屬錯(cuò)誤。案涉《建設(shè)工程施工合同》附件缺失、工程量清單不明，《投標(biāo)文件》及結(jié)算書中有超過7300萬元工程量并非承包人完成，《工程聯(lián)系單》的增項(xiàng)工程無對應(yīng)工程量清單。（二）在天晟公司未就其損失進(jìn)行舉證且嘉某公司始終主張案涉合同無效的情況下，原審判決未予釋明，直接按照遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出貸款利息損失百分之三十的約定違約金計(jì)算比例，屬錯(cuò)誤。（三）原審判決直接按照約定固定總價(jià)認(rèn)定合同內(nèi)應(yīng)付工程款，致使案涉工程墊資利率明顯高于同期同類貸款利率，多認(rèn)定了1000余萬元財(cái)務(wù)成本。（四）原審判決剝奪了嘉某公司圍繞結(jié)算書進(jìn)行質(zhì)證及辯論的訴訟權(quán)利。
四、原審判決超出訴訟請求。天晟公司起訴要求嘉某公司支付的違約金為2253.33856萬元，其中預(yù)付款部分的違約金分別以1100萬元和780萬元為基數(shù)計(jì)算，而原審判決對預(yù)付款部分始終是以1880萬元和780萬元為基數(shù)計(jì)算，多計(jì)算了152.8816萬元。
綜上，嘉某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定申請?jiān)賹彛埱蟪蜂N原判，依法改判。
天晟公司未提交書面意見。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)案件事實(shí)及法律規(guī)定，嘉某公司的申請?jiān)賹徥掠刹荒艹闪ⅰ?/div>
關(guān)于新證據(jù)是否足以推翻原審判決問題。嘉某公司在再審中提交了《（與監(jiān)理公司總監(jiān)代表的）談話筆錄》《自來水、燃?xì)?、有線電視施工公司證明及工程聯(lián)系單》《已交付業(yè)主房屋的維修單及付款憑證》等五組十三項(xiàng)證據(jù)作為新證據(jù)，但其中十項(xiàng)不符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十七條、三百八十八條規(guī)定的情形，其余三項(xiàng)亦不足以推翻原審判決對案涉工程造價(jià)及工程款數(shù)額的認(rèn)定，故其該項(xiàng)再審申請事由不能成立。
關(guān)于嘉某公司是否應(yīng)向天晟公司支付工程款的問題。首先，案涉《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效，應(yīng)作為認(rèn)定案涉工程價(jià)款的依據(jù)。原審查明，嘉某公司于2015年3月作為招標(biāo)人和其委托的代理機(jī)構(gòu)人人和公司發(fā)布《滁州市嘉某?萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房工程招標(biāo)文件》，天晟公司參與投標(biāo)并向嘉某公司提出《工程報(bào)價(jià)》，該報(bào)價(jià)得到嘉某公司確認(rèn)。2015年4月10日，嘉某公司與人和公司向天晟公司發(fā)出中標(biāo)通知書。2015年4月11日，嘉某公司與天晟公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定簽約合同價(jià)為191552736元，合同價(jià)格形式：固定總價(jià)（中標(biāo)價(jià)一次性包死）。同時(shí)，雙方簽訂的《建設(shè)施工合同補(bǔ)充協(xié)議》明確載明：“甲（嘉某公司）、乙（天晟公司）雙方于2015年4月份簽訂的建設(shè)工程施工合同為雙方唯一有效執(zhí)行合同，雙方一切業(yè)務(wù)關(guān)系和費(fèi)用結(jié)算均按此合同條款執(zhí)行”。雖然嘉某公司主張《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容被篡改，但該合同書中部分字體大小不一致的頁碼均加蓋了連續(xù)完整的騎縫章，顯示為嘉某公司與天晟公司的印章所蓋，故該合同系雙方經(jīng)合法招投標(biāo)程序簽訂的，是真實(shí)有效的。其次，雙方簽訂的編號為JY20150411-137、JY20150411-246的建設(shè)施工合同均系用于備案的合同。其中，JY20150411-137號已經(jīng)提交行政主管部門備案，而JY20150411-246號僅用于辦理報(bào)建備案手續(xù)，不用于報(bào)建備案之外的其他任何用途。第三，天晟公司不僅完成案涉全部工程，而且完成合同外增項(xiàng)1329412元的工程。經(jīng)查，案涉工程于2016年8月30日經(jīng)嘉某公司組織的竣工驗(yàn)收。2016年9月5日，天晟公司向嘉某公司提交的《工程聯(lián)系單》載明，我公司承建滁州市嘉某?萬豪名苑工程（招標(biāo)范圍內(nèi)的項(xiàng)目工程）已全部完工，依據(jù)合同約定，我公司已將決算報(bào)審，合同價(jià)為191552736元，另完成合同范圍以外增項(xiàng)工程造價(jià)1329412元，合計(jì)總價(jià)192882148元，請盡快對增項(xiàng)工程造價(jià)審批并按合同約定付款。該工程聯(lián)系單上有嘉某公司的授權(quán)委托代理人潘國平簽署的“工程決算收到”。第四，嘉某公司既未按照合同約定的期限支付建設(shè)工程預(yù)付款，也未按照合同約定的建設(shè)工程價(jià)款付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)支付工程款。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款第12.4.1條約定，開工二個(gè)月內(nèi)，嘉某公司預(yù)付天晟公司2000萬元工程款，但嘉某公司未支付預(yù)付款。嘉某公司于2016年9月7日向滁州市國土資源和房產(chǎn)管理局出具一份《承諾函》，載明案涉工程已全部竣工，并承諾于下周三和本月底前內(nèi)向天晟公司分別支付3000萬元和5000萬元，余款在年底前依據(jù)合同支付完畢，但嘉某公司亦未按照上述承諾函付款。據(jù)此，原審判決依據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《工程聯(lián)系單》認(rèn)定案涉工程價(jià)款及嘉某公司向天晟公司支付欠付的工程款并無不當(dāng)。
關(guān)于天晟公司是否承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。經(jīng)查，案涉《建設(shè)工程施工合同》約定竣工日期為2016年4月15日，天晟公司實(shí)際竣工時(shí)間為2016年8月30日，逾期交房134天。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款7.5.1條和通用合同條款第7.5.1條約定，發(fā)包人未按合同規(guī)定支付工程款影響施工進(jìn)度的屬于因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的情形，并由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤工期增加的費(fèi)用。雖然案涉工程工期延誤，但嘉某公司未依約支付預(yù)付款和工程價(jià)款是造成工程工期延誤的重要原因且其并未提供證據(jù)證明系由天晟公司過錯(cuò)導(dǎo)致延期交房。故嘉某公司該項(xiàng)再審申請事由不能成立。
關(guān)于原審判決是否超出訴訟請求的問題。經(jīng)查，案涉工程于2015年4月16日開工，根據(jù)案涉《建設(shè)工程合同》約定，嘉某公司應(yīng)在開工兩個(gè)月內(nèi)即2015年6月16日前預(yù)付2000萬元工程款。但嘉某公司直至2015年9月30日付款120萬元（尚有1880萬元預(yù)付款未付），2016年1月30日付款1100萬元（尚有780萬元預(yù)付款未付）。雖然天晟公司主張以1100萬元和780萬元兩個(gè)基數(shù)計(jì)算預(yù)付款違約金，但上述兩部分違約金起算時(shí)間一致，僅截止時(shí)間不同。故原審判決在相同的計(jì)算期間內(nèi)以1100萬元和780萬元合計(jì)的1880萬元為基數(shù)計(jì)算違約金亦無不當(dāng)。
綜上，嘉某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司的再審申請。
審判長 張能寶
審判員 王 濤
審判員 王云飛
二〇二〇年四月九日
法官助理雷輝
書記員舒蕊
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