上訴人（一審原告）：北京點(diǎn)翼科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)。

法定代表人：張龍泉，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：王延玲，北京市鑫諾律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：許艾，北京隆安（湖州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告）：酷游天地（北京）科技有限公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)。

法定代表人：李勇琪，副總裁。

被上訴人（一審被告）：李嘉，住北京市朝陽(yáng)區(qū)。

二被上訴人共同委托訴訟代理人：李詠梅，北京市漢鼎聯(lián)合律師事務(wù)所律師。

上訴人北京點(diǎn)翼科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)點(diǎn)翼公司）因與被上訴人酷游天地（北京）科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)酷游公司）、被上訴人李嘉計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)許某使用合同糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初454號(hào)民事判決（簡(jiǎn)稱(chēng)一審判決），向本院提起上訴。本院于2020年11月4日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2021年1月27日，上訴人點(diǎn)翼公司委托訴訟代理人王延玲、許艾，被上訴人酷游公司的法定代表人李勇琪、二被上訴人的共同委托訴訟代理人李詠梅接受本院在線詢(xún)問(wèn)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

點(diǎn)翼公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)一審判決；2.判令酷游公司、李嘉共同返還點(diǎn)翼公司已支付的1000000元版權(quán)金及逾期利息（自2015年5月5日起至實(shí)際給付之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算）；3.判令酷游公司、李嘉承擔(dān)點(diǎn)翼公司的損失賠償費(fèi)（包括律師費(fèi)100000元、公證費(fèi)2050元、訴訟財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)14500元）及一、二審的訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、一審判決錯(cuò)誤認(rèn)定了手機(jī)游戲《橫版三國(guó)》（簡(jiǎn)稱(chēng)涉案游戲）的內(nèi)、外部測(cè)評(píng)期限、測(cè)評(píng)開(kāi)始及結(jié)束時(shí)間，導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)定點(diǎn)翼公司發(fā)出解除通知的時(shí)間超過(guò)了外部測(cè)評(píng)時(shí)間。點(diǎn)翼公司在一審訴訟階段提交的證據(jù)能夠證明酷游公司提交的安卓測(cè)試版本文件經(jīng)初測(cè)存在問(wèn)題，依據(jù)《手機(jī)游戲[橫版三國(guó)]獨(dú)家代理協(xié)議（區(qū)域獨(dú)占許某）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《獨(dú)家代理協(xié)議》）第5.2.3條款的約定，酷游公司一直未按照點(diǎn)翼公司的要求交付修改后的涉案游戲版本，因此截止上訴日的《獨(dú)家代理協(xié)議》履行期間仍處于涉案游戲的測(cè)評(píng)期間。在涉案游戲的測(cè)評(píng)期間，點(diǎn)翼公司有權(quán)單方解除合同，酷游公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還版權(quán)金的法律責(zé)任，在《獨(dú)家代理協(xié)議》解除的情形下，李嘉應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還版權(quán)金的連帶責(zé)任。二、一審判決對(duì)《獨(dú)家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定合同單方解除權(quán)的適用情形認(rèn)定錯(cuò)誤，該條款的履行不以酷游公司構(gòu)成“根本違約”為前提。此外根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第4.1和第5.2.2條款的約定，截止上訴日酷游公司僅向點(diǎn)翼公司交付了涉案游戲的安卓版本測(cè)試文件，且未根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》約定并按照點(diǎn)翼公司的要求完成修改及交付，導(dǎo)致點(diǎn)翼公司的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本違約。即便不能認(rèn)定酷游公司構(gòu)成根本違約，點(diǎn)翼公司也有權(quán)依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定要求酷游公司承擔(dān)返還版權(quán)金和賠償損失的法律責(zé)任，李嘉作為酷游公司履行《獨(dú)家代理協(xié)議》的保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

酷游公司、李嘉共同辯稱(chēng)：一、點(diǎn)翼公司自認(rèn)至遲在2015年3月26日前已進(jìn)行了外部測(cè)試。根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款的約定，涉案游戲的外部測(cè)試最晚已于2015年4月9日完成。二、點(diǎn)翼公司于2015年5月5日發(fā)出的《解除合同告知函》超出了《獨(dú)家代理協(xié)議》5.2.3條款約定的解除合同期限，且只是發(fā)送給李嘉而非酷游公司，既不產(chǎn)生解除合同的效力，也不享有終止《獨(dú)家代理協(xié)議》的合同權(quán)利。三、酷游公司不存在違約情形，不構(gòu)成根本違約。四、酷游公司解除合同目的是轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，其訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，且與《獨(dú)家代理協(xié)議》約定不符，不應(yīng)支持。綜上，一審判決事實(shí)認(rèn)定及法律適用均正確，應(yīng)予維持。點(diǎn)翼公司的上訴事實(shí)及理由缺乏法律及合同依據(jù)，且與其在另案訴訟中的自認(rèn)相矛盾，也與《獨(dú)家代理協(xié)議》約定內(nèi)容及在案證據(jù)相沖突，應(yīng)予駁回上訴請(qǐng)求。

點(diǎn)翼公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.酷游公司和李嘉返還點(diǎn)翼公司已支付的1000000元版權(quán)金及逾期支付版權(quán)金利息（自2015年5月5日起至實(shí)際給付之日，按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算）；2.酷游公司、李嘉承擔(dān)點(diǎn)翼公司實(shí)際遭受的損失（包括律師費(fèi)100000元、公證費(fèi)2050元、訴訟財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)14500元）及相關(guān)訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

酷游公司作為甲方、點(diǎn)翼公司作為乙方、李嘉作為丙方（授權(quán)方連帶責(zé)任保證人），共同于2014年10月14日簽訂了《獨(dú)家代理協(xié)議》，其中載明：“合同金額為2000000元，付款方式為：5.2.1本協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)，甲方向乙方提供正規(guī)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，票面含稅金額為版權(quán)金的50%，即100萬(wàn)元人民幣，乙方收到發(fā)票后10個(gè)工作日內(nèi)將相應(yīng)金額匯入甲方版權(quán)金賬戶(hù)。5.2.2甲方應(yīng)在乙方將第一筆版權(quán)金匯入賬戶(hù)后90日內(nèi)按照4.1條第1款約定向乙方交付游戲。交付完成后，甲方向乙方提供正規(guī)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，票面金額為版權(quán)金的30%，即60萬(wàn)元人民幣，乙方收到發(fā)票后10個(gè)工作日內(nèi)將相應(yīng)金額匯入甲方版權(quán)金賬戶(hù)。5.2.3乙方應(yīng)在收到游戲后組織內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)，內(nèi)部測(cè)評(píng)應(yīng)在收到游戲后55日內(nèi)完成，如果內(nèi)部測(cè)評(píng)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)游戲有BUG，甲方應(yīng)給予修改，修改的時(shí)間不計(jì)入內(nèi)部測(cè)評(píng)的期限；乙方應(yīng)在內(nèi)部測(cè)評(píng)完成后15個(gè)工作日內(nèi)完成外部測(cè)評(píng)；在內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)期間，乙方有權(quán)單方解除本合同并不承擔(dān)任何違約責(zé)任，合同解除后，乙方應(yīng)將從甲方獲得的著作權(quán)及關(guān)于游戲的所有資料返還甲方，甲方應(yīng)將之前收取的全部款項(xiàng)返還乙方，丙方對(duì)于甲方的此項(xiàng)義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。5.2.4游戲通過(guò)乙方的測(cè)評(píng)并且正式上線運(yùn)營(yíng)后，甲方向乙方提供正規(guī)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，票面含稅金額為版權(quán)金的20%，即40萬(wàn)元人民幣，乙方在收到發(fā)票后10個(gè)工作日將相應(yīng)的金額匯入甲方版權(quán)金賬戶(hù)。4.1產(chǎn)品開(kāi)發(fā)及交付約定：1）依據(jù)協(xié)議，甲方負(fù)責(zé)完成授權(quán)產(chǎn)品IOS版本、IOS越獄版和安卓版本的開(kāi)發(fā)，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向乙方指定聯(lián)系人交付游戲，包括但不限于：載有游戲源代碼和相關(guān)文件的光盤(pán)。2）依據(jù)協(xié)議，甲方負(fù)責(zé)該授權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)支持維護(hù)工作，包括但不限于：渠道或第三方統(tǒng)計(jì)工具的SDK接入，運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的開(kāi)發(fā)和支持，管理工具的開(kāi)發(fā)工作，產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，BUG修改，版本更新、產(chǎn)品宣傳圖的制作工作。但服務(wù)器搭建和維護(hù)由乙方負(fù)責(zé)。3）甲方應(yīng)當(dāng)提供乙方的版本包括IOS版本、IOS越獄版和安卓版，所有版本都需支持簡(jiǎn)體中文、繁體中文。4）與產(chǎn)品相關(guān)的設(shè)計(jì)文檔、產(chǎn)品原畫(huà)、宣傳圖等素材應(yīng)與游戲一并提交給乙方。5）當(dāng)乙方提出授權(quán)區(qū)域的運(yùn)營(yíng)計(jì)劃后，甲方應(yīng)極力配合完成相應(yīng)的版本研發(fā)工作，包括語(yǔ)言翻譯、版本測(cè)試，宣傳圖制作等。關(guān)于違約責(zé)任的約定為：9.2.1如果一方無(wú)正當(dāng)理由不履行或違反本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，且不能在收到守約方的書(shū)面通知后七日內(nèi)糾正的，將被認(rèn)定為違約，另一方有權(quán)解除本協(xié)議。違約方的違約行為造成守約方的損失的，違約方應(yīng)負(fù)責(zé)賠償，包括但不限于：損害賠償費(fèi)、律師費(fèi)及相關(guān)訴訟費(fèi)。但若雙方均存在違約行為，且違約行為無(wú)法區(qū)分先后，則雙方均不可據(jù)本條解除合同。9.2.4雖有上述9.2.1條的規(guī)定，乙方在下列情況下，在發(fā)出書(shū)面通知給甲方后有權(quán)利終止本協(xié)議，或要求甲方采取合理的方式，使本協(xié)議項(xiàng)下的授權(quán)合法化，并有權(quán)要求甲方賠償因此給乙方造成的損失，損失包括但不限于：已經(jīng)支付的版權(quán)金費(fèi)用、損失賠償費(fèi)、律師費(fèi)及相關(guān)的訴訟費(fèi)：1）甲方在本協(xié)議第7條的聲明和保證不屬實(shí)，導(dǎo)致乙方遭到協(xié)議雙方以外的第三方索賠或起訴的。2）甲方授予乙方以外的第三人代理本游戲。3）甲方未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成游戲交付?！?/p>

點(diǎn)翼公司提交的北京銀行客戶(hù)回單顯示，2014年11月7日點(diǎn)翼公司向酷游公司匯款750000元，2014年12月2日點(diǎn)翼公司向酷游公司匯款250000元。

點(diǎn)翼公司與李嘉的微信聊天記錄顯示，2015年3月26日點(diǎn)翼公司的人員說(shuō)：“注冊(cè)賬號(hào)是隨意的吧？U9那邊已經(jīng)在測(cè)了?！?015年3月28日點(diǎn)翼公司的人員說(shuō)：“小寶，那個(gè)橫版三國(guó)我體驗(yàn)了下，比較一般，美術(shù)算是B級(jí)吧，人物動(dòng)作打擊感也還不錯(cuò)，但是題材三國(guó)的，類(lèi)型是橫版動(dòng)作，這個(gè)類(lèi)型現(xiàn)在已經(jīng)不流行了，市場(chǎng)上同類(lèi)產(chǎn)品表現(xiàn)都比較一般，不少質(zhì)量比這個(gè)高很多的都跑不起來(lái)，連騰訊發(fā)行的好幾款這種游戲都沒(méi)跑起來(lái)，另外他的玩法用的是時(shí)空獵人的玩法，過(guò)于重度了，時(shí)空獵人跑的起來(lái)應(yīng)該是因?yàn)楫?dāng)時(shí)同類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)少，又有不少渠道幫他們強(qiáng)推，洗到了不少用戶(hù)，后面出來(lái)的仿時(shí)空獵人的產(chǎn)品，都表現(xiàn)一般，我估計(jì)他這個(gè)產(chǎn)品可能arpu會(huì)很高，但是留存和付費(fèi)率都會(huì)比較低，但是這個(gè)產(chǎn)品肯定不容易導(dǎo)量，所以應(yīng)當(dāng)很難跑得好?！?/p>

點(diǎn)翼公司提交的《終止代理協(xié)議書(shū)》載明，但由于各種原因，游戲未能進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)營(yíng)?，F(xiàn)雙方經(jīng)平等協(xié)商，一致同意終止原協(xié)議，就相關(guān)事宜達(dá)成下列條款……點(diǎn)翼公司提交的《解除合同告知函》載明“貴司分別于2014年12月11日、2015年3月4日、2015年3月24日向我司提交橫版三國(guó)安卓版游戲包（在此期間曾對(duì)游戲曾要求貴司進(jìn)行修改）。我司于2015年3月24日收到完整版橫版三國(guó)安卓版游戲包后進(jìn)行內(nèi)部測(cè)評(píng)及外部測(cè)評(píng)，經(jīng)測(cè)評(píng)得出結(jié)果，此游戲未通過(guò)測(cè)評(píng)。”該《解除合同告知函》通過(guò)EMS的方式郵寄送達(dá)，顯示收件的時(shí)間為2015年6月19日。

上述事實(shí)，有《獨(dú)家代理協(xié)議》、銀行回單、微信聊天記錄、《終止代理協(xié)議書(shū)》《解除合同告知函》、一審法院開(kāi)庭筆錄等在案佐證。

一審法院認(rèn)為：

點(diǎn)翼公司與酷游公司、李嘉簽訂的《獨(dú)家代理協(xié)議》系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示、不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，各方均應(yīng)按約履行。李嘉作為《獨(dú)家代理協(xié)議》中的授權(quán)方連帶責(zé)任保證人，按照合同約定對(duì)合同解除后酷游公司返還收取的全部款項(xiàng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，李嘉作為被告主體適格。

合同履行過(guò)程中關(guān)于點(diǎn)翼公司主張依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定行使合同單方解除權(quán)，點(diǎn)翼公司在內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)期間有權(quán)單方解除本合同且不承擔(dān)任何違約責(zé)任。關(guān)于內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)的期間，《獨(dú)家代理協(xié)議》約定，點(diǎn)翼公司應(yīng)在內(nèi)部測(cè)評(píng)完成后15個(gè)工作日內(nèi)完成外部測(cè)評(píng)?！督獬贤嬷分忻鞔_說(shuō)明點(diǎn)翼公司于2015年3月24日收到完整版橫版三國(guó)安卓版游戲包進(jìn)行了內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)，未通過(guò)測(cè)評(píng)。結(jié)合2015年3月26日點(diǎn)翼公司表明其已經(jīng)在U9網(wǎng)站進(jìn)行測(cè)試的事實(shí)，可以看出即使外部測(cè)評(píng)按照2015年3月26日開(kāi)始起算，點(diǎn)翼公司2015年5月5日發(fā)出解除通知的時(shí)間也超過(guò)了外部測(cè)評(píng)的時(shí)間。點(diǎn)翼公司主張依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款行使解除權(quán)的依據(jù)不足。

訴訟中點(diǎn)翼公司主張依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定，酷游公司未能按約交付所有版本游戲構(gòu)成違約。根據(jù)合同約定，酷游公司的合同義務(wù)為交付游戲，即交付標(biāo)的為涉案游戲，而涉及到的版本問(wèn)題，一審法院認(rèn)為從涉案游戲開(kāi)發(fā)的情況看，酷游公司在完成安卓版時(shí)即已將涉案游戲的設(shè)計(jì)、內(nèi)容開(kāi)發(fā)完成，iOS、iOS破解版系在此基礎(chǔ)上編譯即可，酷游公司向點(diǎn)翼公司交付涉案游戲安卓版游戲包表明酷游公司已完成大部分交付義務(wù)?？嵊喂緦⑸姘赣螒虬沧堪姹鹃_(kāi)發(fā)完成后交付點(diǎn)翼公司進(jìn)行測(cè)評(píng)，在此期間點(diǎn)翼公司未提出酷游公司未交付其他版本的異議，《解除合同告知函》中的解除理由亦系涉案游戲未能通過(guò)測(cè)評(píng)，《終止代理協(xié)議書(shū)》終止合同的理由系涉案游戲未能進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)營(yíng)，而非酷游公司未能完成涉案游戲交付，故從合同的履行情況看出，酷游公司未按時(shí)交付涉案游戲的iOS、iOS破解版并未對(duì)合同履行產(chǎn)生障礙，亦間接證明酷游公司已完成大部分合同義務(wù)，酷游公司未交付IOS、IOS破解版未構(gòu)成根本違約。

《獨(dú)家代理協(xié)議》于2014年10月14日簽訂，在履行過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議至今仍未解決，而隨著游戲軟件行業(yè)快速發(fā)展，涉案游戲遲遲未能開(kāi)發(fā)完成投入市場(chǎng)，繼續(xù)履行合同已無(wú)法實(shí)現(xiàn)簽訂合同當(dāng)時(shí)的目的，喪失了合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，依法確認(rèn)合同解除。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。因《獨(dú)家代理協(xié)議》的總金額為2000000元，一審法院綜合考慮酷游公司未交付涉案游戲IOS、IOS破解版，點(diǎn)翼公司對(duì)合同解除具有較大責(zé)任，酷游公司已完成大部分涉案游戲軟件的開(kāi)發(fā)等情況，點(diǎn)翼公司應(yīng)予支付1000000元版權(quán)金，對(duì)點(diǎn)翼公司返還版權(quán)金及賠償損失的請(qǐng)求不予支持。綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》（簡(jiǎn)稱(chēng)合同法）第九十七條之規(guī)定，判決：駁回點(diǎn)翼公司的全部訴訟請(qǐng)求。

本案二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院另查一，《獨(dú)家代理協(xié)議》的涉案條款包括第2.1.2條款約定涉案游戲運(yùn)行終端及版本；第2.1.7條款約定涉案游戲的測(cè)試版本內(nèi)容；第3.1條款約定點(diǎn)翼公司的合同目的及權(quán)利義務(wù)；第4.1條款的第1、3、4項(xiàng)約定酷游公司交付涉案游戲的版本及內(nèi)容；第5.1條款約定點(diǎn)翼公司應(yīng)當(dāng)支付的版權(quán)金數(shù)額；第5.2.1條款約定第一筆版權(quán)金數(shù)額；第5.2.2條款約定酷游公司交付涉案游戲的條件及期限；第5.2.3條款約定點(diǎn)翼公司收到涉案游戲后進(jìn)行內(nèi)部和外部測(cè)評(píng)期間、行使單方解除權(quán)的條件和后果及李嘉承擔(dān)連帶保證責(zé)任的范圍；第9.2.1條款約定違約解除合同及損害賠償；第9.2.4條款的第3項(xiàng)約定酷游公司因涉案違約行為解除合同的情形?！丢?dú)家代理協(xié)議》后附外掛等級(jí)/解決時(shí)間、BUG等級(jí)/解決時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)BUG等級(jí)/解決時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)、BUG等級(jí)定義、軟件故障定義及處理標(biāo)準(zhǔn)、故障等級(jí)定義。

另查二，酷游公司在收到點(diǎn)翼公司支付的1000000元版權(quán)金后，先后于2014年12月11日、2015年3月4日、2015年3月24日向點(diǎn)翼公司交付了涉案游戲安卓版的測(cè)試包。在此期間，2015年3月2日，點(diǎn)翼公司工作人員李歡發(fā)給李嘉的郵件詢(xún)問(wèn)：“下一個(gè)階段的版本計(jì)劃是如何的？”該郵件附2015年2月28日他人發(fā)給李歡關(guān)于涉案游戲安卓版“初步評(píng)估建議”郵件，其中對(duì)游戲畫(huà)風(fēng)、打擊感、流暢度、技能、角色特點(diǎn)等提出了建議，得出總體評(píng)價(jià)為“目前只能測(cè)試戰(zhàn)斗環(huán)節(jié)，游戲品質(zhì)中規(guī)中矩，畫(huà)風(fēng)的顏色個(gè)人比較不認(rèn)同。戰(zhàn)斗打擊感和流暢度需要再優(yōu)化，我們需要做些自己特色系統(tǒng)來(lái)深度吸引玩家，目前召喚神將系統(tǒng)未能達(dá)到很強(qiáng)的吸引力和表現(xiàn)力。”2015年3月4日、3月24日，李嘉再次給李歡發(fā)送游戲測(cè)試包。

2015年5月5日，李歡發(fā)給李嘉的郵件，附有點(diǎn)翼公司草擬的針對(duì)《獨(dú)家代理協(xié)議》的《終止代理協(xié)議》，其中載明：由于各種原因，游戲未能進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)營(yíng)?，F(xiàn)雙方經(jīng)協(xié)商，達(dá)成下列條款：酷游公司于2015年5月10日前將已收到的版權(quán)金100萬(wàn)元返還給點(diǎn)翼公司并將開(kāi)好的紅字增值稅專(zhuān)用發(fā)票的記賬聯(lián)和抵扣聯(lián)寄給點(diǎn)翼公司的指定聯(lián)系人作相關(guān)賬務(wù)處理，點(diǎn)翼公司收到酷游公司返還的版權(quán)金100萬(wàn)元后，將從酷游公司處獲得的游戲所有資料返還給酷游公司，若酷游公司未按時(shí)返還版權(quán)金100萬(wàn)元，李嘉承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任等。酷游公司、李嘉未予回復(fù)。

2015年5月14日，點(diǎn)翼公司工作人員李健發(fā)給李嘉并抄送李歡的郵件，協(xié)商違約責(zé)任及賬務(wù)處理等事宜。

2015年6月19日，點(diǎn)翼公司向酷游公司及李嘉發(fā)出《解除合同告知函》，其中主要載明：點(diǎn)翼公司以涉案游戲的安卓版游戲包未通過(guò)測(cè)評(píng)及酷游公司未按《獨(dú)家代理協(xié)議》第4.1條第1項(xiàng)約定交付涉案游戲iOS版、iOS越獄版為由，根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款及第9.2.1條款約定，要求單方解除《獨(dú)家代理協(xié)議》。

酷游公司認(rèn)可其提交了涉案游戲安卓版測(cè)試包，未提交其他版本的測(cè)試包，已于2015年6月底后停止開(kāi)發(fā)涉案游戲。

另查三，一審?fù)徶?，一審法院?dāng)庭駁回了點(diǎn)翼公司的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)；2015年7月29日，點(diǎn)翼公司向北京市海誠(chéng)公證處支付了公證費(fèi)2050元；根據(jù)《委托代理協(xié)議》載明，2019年2月12日點(diǎn)翼公司向其委托訴訟代理人許艾律師所在的北京隆安律師事務(wù)所支付了基礎(chǔ)法律服務(wù)費(fèi)50000元。

上述事實(shí)有《獨(dú)家代理協(xié)議》、（2015）京海誠(chéng)內(nèi)民證字第7936、第7937號(hào)公證書(shū)、電子郵件及微信打印件、一審?fù)徆P錄、《委托代理協(xié)議》《解除合同告知函》、公證費(fèi)及律師費(fèi)的增值稅專(zhuān)用發(fā)票在案佐證，對(duì)于上述當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)，將在本院認(rèn)為部分一并予以評(píng)述。

本院認(rèn)為：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定：“民法典施行后的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定。民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。民法典施行前的法律事實(shí)持續(xù)至民法典施行后，該法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！钡诙藯l規(guī)定：“本規(guī)定自2021年1月1日起施行。本規(guī)定施行后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件適用本規(guī)定?！北景钢校p方當(dāng)事人均認(rèn)可《獨(dú)家代理協(xié)議》于2015年6月19日后已無(wú)履行，故涉案法律事實(shí)在《中華人民共和國(guó)民法典》（簡(jiǎn)稱(chēng)民法典）施行前已發(fā)生且未持續(xù)至民法典施行后，故本案應(yīng)當(dāng)適用民法典施行前涉案法律事實(shí)發(fā)生當(dāng)時(shí)法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴主張及答辯意見(jiàn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：點(diǎn)翼公司是否有權(quán)根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款和第9.2.4條款的約定解除合同，要求酷游公司返還版權(quán)金及賠償損失，且由李嘉承擔(dān)連帶責(zé)任。

點(diǎn)翼公司與酷游公司、李嘉簽訂的《獨(dú)家代理協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，未違反國(guó)家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效的合同，合同雙方當(dāng)事人均應(yīng)依據(jù)合同約定履行各自的義務(wù)。

合同法第六十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第2.1.2、第3.1、第4.1及第5.2.2條款的約定，涉案游戲包括“iOS版、iOS越獄版和除了Googleplay渠道以外的安卓版本”在內(nèi)的多個(gè)語(yǔ)言版本及后續(xù)升級(jí)、更新版本，點(diǎn)翼公司自酷游公司處獲得了涉案游戲全部版本的獨(dú)占代理發(fā)行運(yùn)營(yíng)權(quán)。另?yè)?jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》其他條款的約定及手機(jī)游戲開(kāi)發(fā)周期短及商業(yè)化運(yùn)營(yíng)快的行業(yè)特點(diǎn)，酷游公司應(yīng)當(dāng)依約在規(guī)定的期限內(nèi)完成涉案游戲全部版本的開(kāi)發(fā)及交付，以利于點(diǎn)翼公司依約履行后續(xù)的內(nèi)外部測(cè)評(píng)合同義務(wù)。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，點(diǎn)翼公司依約向酷游公司支付版權(quán)金后，僅于2014年12月11日、2015年3月4日、2015年3月24日收到酷游公司交付的涉案游戲安卓版測(cè)試包。再據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定及交易習(xí)慣和行業(yè)慣例，點(diǎn)翼公司依約應(yīng)在收到涉案游戲的全部版本后組織內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)，如果酷游公司依次交付涉案游戲其余版本，不利于點(diǎn)翼公司合同目的實(shí)現(xiàn)。截止《獨(dú)家代理協(xié)議》約定的期限，酷游公司亦未依約向點(diǎn)翼公司交付涉案游戲iOS版、iOS越獄版、安卓版的源代碼程序及相關(guān)文件的光盤(pán)。一審判決對(duì)此認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，本院予以糾正?？嵊喂?、李嘉的相關(guān)答辯理由不具有事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

合同法第一百二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋?！薄丢?dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定：“乙方應(yīng)在收到游戲后組織內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)，內(nèi)部測(cè)評(píng)應(yīng)在收到游戲后55日內(nèi)完成，如果內(nèi)部測(cè)評(píng)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)游戲有BUG，甲方應(yīng)給予修改，修改的時(shí)間不計(jì)入內(nèi)部測(cè)評(píng)的期限；乙方應(yīng)在內(nèi)部測(cè)評(píng)完成后15個(gè)工作日內(nèi)完成外部測(cè)評(píng)；在內(nèi)部測(cè)評(píng)和外部測(cè)評(píng)期間，乙方有權(quán)單方解除本合同并不承擔(dān)任何違約責(zé)任”，點(diǎn)翼公司行使單方合同解除權(quán)的時(shí)間條件是在內(nèi)外部測(cè)評(píng)期間內(nèi)主張。根據(jù)在案證據(jù)及雙方當(dāng)事人的陳述，2015年3月26日后涉案游戲安卓版測(cè)試包已結(jié)束內(nèi)部測(cè)評(píng)進(jìn)入外部測(cè)評(píng)期間，因此點(diǎn)翼公司最早于2015年5月5日向被上訴人李嘉主張終止履行《獨(dú)家代理協(xié)議》，6月19日書(shū)面通知酷游公司、李嘉依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條行使單方合同解除權(quán)，均已明顯超過(guò)約定的內(nèi)外部測(cè)評(píng)期間，故該公司依約已無(wú)權(quán)行使單方合同解除權(quán)。一審判決對(duì)此認(rèn)定結(jié)論并無(wú)不當(dāng)?？嵊喂?、李嘉的相關(guān)答辯理由具有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以采信。

合同法第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！钡诰攀鶙l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！备鶕?jù)一審法院查明的事實(shí)，從2015年3月28日點(diǎn)翼公司工作人員與李嘉關(guān)于涉案游戲安卓版本測(cè)試包外部測(cè)試的聊天記錄起至2015年6月19日酷游公司收到點(diǎn)翼公司的《解除合同告知函》，酷游公司未依約向點(diǎn)翼公司交付涉案游戲iOS版、iOS越獄版、安卓版的源代碼程序及相關(guān)文件的光盤(pán)，構(gòu)成合同違約，其履約行為構(gòu)成了《獨(dú)家代理協(xié)議》第9.2.4條款第3項(xiàng)約定的終止合同情形。點(diǎn)翼公司基于其合同目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)的事實(shí)，有權(quán)依約于2015年6月19日向酷游公司主張終止并解除《獨(dú)家代理協(xié)議》，故本院認(rèn)定《獨(dú)家代理協(xié)議》于2015年6月20日到達(dá)酷游公司時(shí)解除。一審判決對(duì)此認(rèn)定部分事實(shí)不當(dāng)，本院予以糾正?？嵊喂?、李嘉的相關(guān)答辯理由不具有事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

合同法第九十七條規(guī)定：“同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！钡谝话倭闫邨l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！北景钢?，點(diǎn)翼公司的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)及《獨(dú)家代理協(xié)議》的終止履行和解除均系酷游公司的違約行為所致，故酷游公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還點(diǎn)翼公司版權(quán)金的法律責(zé)任。依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定：“損失包括但不限于已經(jīng)支付的版權(quán)金費(fèi)用、損失賠償費(fèi)、律師費(fèi)及相關(guān)的訴訟費(fèi)”，酷游公司應(yīng)依照約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由于《獨(dú)家代理協(xié)議》并未約定損失賠償費(fèi)包括版權(quán)金的逾期支付利息，且根據(jù)合同文義解釋?zhuān)瑩p失賠償費(fèi)亦不能當(dāng)然包括逾期利息，故酷游公司無(wú)需向點(diǎn)翼公司支付版權(quán)金的逾期利息。對(duì)于律師費(fèi)，點(diǎn)翼公司提交的《委托代理協(xié)議》僅能證明支付了基礎(chǔ)法律服務(wù)費(fèi)50000元，故本院按照實(shí)際支付的法律服務(wù)費(fèi)用予以酌定。對(duì)于公證費(fèi)，有涉案公證書(shū)及公證費(fèi)發(fā)票在案佐證，本院予以全額支持。對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)，一審法院已在庭審中駁回點(diǎn)翼公司的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，并未實(shí)際產(chǎn)生，故本院不予支持。此外，點(diǎn)翼公司應(yīng)當(dāng)返還酷游公司已交付的涉案游戲安卓版測(cè)試包及其他相關(guān)資料。一審判決對(duì)此認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，本院予以糾正?？嵊喂尽⒗罴蔚南嚓P(guān)答辯理由不具有事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！北景钢?，考慮到李嘉與酷游公司之間的密切關(guān)系，李嘉在《獨(dú)家代理協(xié)議》履行過(guò)程中代表酷游公司積極與點(diǎn)翼公司溝通、協(xié)商、交付涉案游戲安卓版測(cè)試包，以及酷游公司將李嘉的上述行為作為其履行《獨(dú)家代理協(xié)議》約定義務(wù)的情況下，即使李嘉未獲得酷游公司的明確授權(quán)，李嘉的行為亦符合表見(jiàn)代理的規(guī)定，點(diǎn)翼公司有理由相信李嘉的行為即為酷游公司的行為，故李嘉收到點(diǎn)翼公司的《終止代理協(xié)議》《解除合同告知函》，亦應(yīng)視為其代表酷游公司收到。由于李嘉僅對(duì)《獨(dú)家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定內(nèi)容承擔(dān)連帶保證責(zé)任，點(diǎn)翼公司依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第9.2.4條款主張違約已不屬于李嘉承擔(dān)連帶保證責(zé)任的范圍，故在點(diǎn)翼公司已失去依據(jù)第5.2.3條款主張單方合同解除權(quán)的情況下，李嘉無(wú)需為酷游公司返還點(diǎn)翼公司版權(quán)金及賠償損失的法律責(zé)任承擔(dān)連帶保證責(zé)任。一審判決對(duì)此認(rèn)定結(jié)論并無(wú)不當(dāng)。李嘉的答辯理由具有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以采信。

綜上所述，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不當(dāng)，適用法律有誤，判決結(jié)論錯(cuò)誤，本院予以撤銷(xiāo)。點(diǎn)翼公司的主要上訴請(qǐng)求，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第六十條第一款、第六十一條、第九十三條第二款、第九十六條第一款、第九十七條、第一百零七條、第一百二十五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初454號(hào)民事判決；

二、酷游天地（北京）科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還北京點(diǎn)翼科技有限公司版權(quán)金1000000元；

三、酷游天地（北京）科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京點(diǎn)翼科技有限公司律師費(fèi)50000元、公證費(fèi)2050元；

四、駁回北京點(diǎn)翼科技有限公司的其他上訴請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，酷游天地（北京）科技有限公司應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一、二審案件受理費(fèi)各13800元，均由酷游天地（北京）科技有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　孔慶兵

審 判 員　劉　嶺

審 判 員　吳　斌

二〇二一年四月十五日

法官助理　黃　濤

書(shū) 記 員　張洪諾