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中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2019）最高法知民終698號(hào)
上訴人（原審原告、反訴被告）：謝某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省泉州市洛江區(qū)。
委托訴訟代理人：倪達(dá)思，福建中言律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：顏東曉，福建中言律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）：小芭蕉（廈門(mén)）科技有限公司。住所地：福建省廈門(mén)市思明區(qū)前埔西路194號(hào)502A。
法定代表人：金鑫，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王楚，福建力衡律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：毛澤慧，福建力衡律師事務(wù)所律師。
上訴人謝某某因與被上訴人小芭蕉（廈門(mén)）科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱小芭蕉公司）計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同糾紛一案，不服福建省福州市中級(jí)人民法院于2019年7月9日作出的（2019）閔01民初309號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月7日立案后，依法組成合議庭,并于2019年12月3日對(duì)本案進(jìn)行了詢問(wèn)，謝某某的委托訴訟代理人倪達(dá)思，小芭蕉公司的委托訴訟代理人王楚到庭參加詢問(wèn)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
謝某某上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決第二、三項(xiàng)，改判支持謝某某的原審全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.小芭蕉公司未交付符合合同約定的軟件，屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。謝某某已經(jīng)按合同約定支付了相應(yīng)的款項(xiàng)，履行了付款義務(wù)，小芭蕉公司應(yīng)當(dāng)按合同約定履行其合同義務(wù)，向謝某某交付合格的產(chǎn)品。本案中，小芭蕉公司僅向謝某某提供了未通過(guò)驗(yàn)收的安卓版本“十三水”項(xiàng)目測(cè)試軟件，其余項(xiàng)目未能完成交付，故未依約全面履行合同義務(wù)，小芭蕉公司所提供的微信聊天記錄亦無(wú)法證實(shí)交付的軟件符合涉案合同約定的需求。該聊天記錄中僅有2017年7月10日“約局十三水交付資料.txt”的截圖，沒(méi)有其他交付信息；該日展示的兩款手機(jī)軟件運(yùn)轉(zhuǎn)視頻僅僅是構(gòu)想，并沒(méi)有實(shí)際開(kāi)發(fā)完成；安裝在手機(jī)界面上的圖標(biāo)也沒(méi)有麻將部分；聊天記錄對(duì)“十三水”“麻將”功能進(jìn)行的討論不能證明存在驗(yàn)收，小芭蕉公司不能提供開(kāi)發(fā)的軟件符合合同約定的證據(jù)。但原審法院卻僅以相關(guān)微信聊天記錄，如麻將如何扣分的語(yǔ)音等，就推斷小芭蕉公司完成了“十三水”“麻將”項(xiàng)目軟件的開(kāi)發(fā)和交付，是不負(fù)責(zé)任的。2.交付時(shí)間以及違約責(zé)任的認(rèn)定錯(cuò)誤。合同約定了成果物交付的時(shí)間和方式，以及逾期提交開(kāi)發(fā)成果的違約責(zé)任，小芭蕉公司應(yīng)該交付源碼文件、雙方應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目實(shí)施結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)收、在驗(yàn)收合格后十個(gè)工作日內(nèi)交付成果物等，但小芭蕉公司僅提交“約局十三水交付資料.txt”，雙方并未進(jìn)行驗(yàn)收確認(rèn)，該材料并非交付的成果物，且非在依照合同約定最遲的2017年5月22日前提交，故小芭蕉公司應(yīng)按合同金額的20%計(jì)算違約金。3.即便小芭蕉公司為開(kāi)發(fā)軟件付出了智力勞動(dòng)，但在無(wú)法提供軟件開(kāi)發(fā)資料的情況下，原審法院判決謝某某按70000元進(jìn)行支付沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以改判。
小芭蕉公司辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，小芭蕉公司已依約履行了合同的全部義務(wù)，且軟件項(xiàng)目已通過(guò)測(cè)試并部署至謝某某方的服務(wù)器，謝某某主張退還已付合同款70000元無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回謝某某的上訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.導(dǎo)致小芭蕉公司僅能向原審法庭提交載有雙方微信聊天記錄的公證書(shū)作為佐證完成合同義務(wù)證據(jù)的原因是，小芭蕉公司履行完涉案合同義務(wù)的時(shí)間為2017年8月，謝某某方在接受該合同成果后未按約定支付合同尾款，小芭蕉公司顧慮朋友情面，未向其催討剩余款項(xiàng)；涉案合同項(xiàng)目系在謝某某方同意的情況下，由小芭蕉公司委托案外人陳亮亮開(kāi)發(fā)完成，相關(guān)詳盡的成果交付及移交材料均存于陳亮亮處，且因涉案合同項(xiàng)目開(kāi)發(fā)結(jié)束逾一年而未保留；小芭蕉公司已盡自己所能完成舉證責(zé)任。2.小芭蕉公司未按合同約定時(shí)間提交開(kāi)發(fā)成果，系因謝某某方頻繁提出修改意見(jiàn)導(dǎo)致，雙方已對(duì)交付時(shí)間做了實(shí)質(zhì)性變更，謝某某方從未提出過(guò)對(duì)遲延交付需要支付違約金，相反，項(xiàng)目部署已完成，謝某某方還需向小芭蕉公司支付剩余70000元合同款，原審法院對(duì)小芭蕉公司的反訴請(qǐng)求未予支持并判處承擔(dān)2209元違約金，小芭蕉公司因金額小不想徒增訴累而未提出上訴并認(rèn)可原審法院的判決。
謝某某于2018年9月20日向福建省廈門(mén)市思明區(qū)人民法院提起訴訟，因管轄異議移送至原審法院2019年1月9日立案受理。謝某某起訴請(qǐng)求：1.判令解除謝某某、小芭蕉公司雙方簽訂的《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》（合同標(biāo)的140000元）；2.判令小芭蕉公司返還謝某某已支付的合同款項(xiàng)70000元；3.判令小芭蕉公司向謝某某支付合同違約金28000元；4.判令訴訟費(fèi)用由小芭蕉公司承擔(dān)。
小芭蕉公司原審辯稱：小芭蕉公司與謝某某簽訂《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》，雙方約定由小芭蕉公司負(fù)責(zé)尋找第三方代為開(kāi)發(fā)謝某某所需的軟件產(chǎn)品。小芭蕉公司先找到了三亞一零五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開(kāi)發(fā)，但由于該公司原因無(wú)法滿足謝某某開(kāi)發(fā)要求，小芭蕉公司終止了與該公司的合作。后經(jīng)謝某某同意，又尋找到陳亮亮開(kāi)發(fā)其所需軟件產(chǎn)品。小芭蕉公司、謝某某及案外人陳亮亮處人員達(dá)成合作意向，并在微信上建群，進(jìn)行工作對(duì)接及工作跟進(jìn)等事項(xiàng)。小芭蕉公司與案外人陳亮亮按照合同要求積極完成既定的開(kāi)發(fā)工作，然而因謝某某方有多個(gè)股東且意見(jiàn)不一，多次變更設(shè)計(jì)及功能，導(dǎo)致小芭蕉公司及案外人陳亮亮方工作量大大增加，但小芭蕉公司仍然積極溝通，盡量滿足謝某某的要求。經(jīng)過(guò)各方配合努力，案外人陳亮亮方于2017年7月10日向謝某某交付了軟件開(kāi)發(fā)資料。小芭蕉公司按合同約定，要求謝某某支付合同尾款70000元，然而其并未及時(shí)支付。即便這樣的情況下，小芭蕉公司與陳亮亮方仍積極配合謝某某進(jìn)行最后調(diào)試，并將開(kāi)發(fā)內(nèi)容架設(shè)至謝某某方的服務(wù)器上。至此，小芭蕉公司完成了雙方約定的所有開(kāi)發(fā)內(nèi)容。后小芭蕉公司多次向謝某某要求支付合同尾款，但其均未理睬。軟件開(kāi)發(fā)結(jié)束已逾一年，小芭蕉公司已完成合同義務(wù)，謝某某卻不顧事實(shí)訴至法院要求退款，應(yīng)駁回其訴請(qǐng)；小芭蕉公司亦基于此事實(shí)向法院提出反訴。
小芭蕉公司向原審法院提出反訴，原審法院于2019年1月26日受理。小芭蕉公司反訴請(qǐng)求：1.判令謝某某支付合同款尾款70000元及違約金28000元；2.訴訟費(fèi)由謝某某承擔(dān)。
謝某某針對(duì)反訴辯稱：小芭蕉公司沒(méi)有按照合同約定的要求交付其開(kāi)發(fā)的“十三水”“麻將”軟件安裝包。根據(jù)合同約定交付的軟件應(yīng)包括安卓版本和蘋(píng)果版本，小芭蕉公司開(kāi)發(fā)的軟件只有安卓版本沒(méi)有蘋(píng)果版本，而且不包括麻將項(xiàng)目，軟件僅在測(cè)試階段也沒(méi)有通過(guò)驗(yàn)收。所以，小芭蕉公司的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，謝某某無(wú)需支付相應(yīng)尾款。
原審法院認(rèn)定事實(shí)：
（一）《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》簽訂的情況
2017年4月9日，謝某某與小芭蕉公司簽訂《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》，謝某某、小芭蕉公司分別作為甲方、乙方在合同落款處簽名或蓋章確認(rèn)。該合同包含有聯(lián)系信息、項(xiàng)目明細(xì)、預(yù)計(jì)開(kāi)發(fā)時(shí)間、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、合同條款六個(gè)部分。
項(xiàng)目明細(xì)部分載明包含項(xiàng)目有：十三水、麻將、軟件測(cè)試和項(xiàng)目部署。其中十三水、麻將項(xiàng)目的模塊名稱為棋游開(kāi)發(fā)（包括安卓、蘋(píng)果版本），服務(wù)類別為開(kāi)發(fā)，輸出物為安裝包，備注載明項(xiàng)目定金到賬第二個(gè)工作日開(kāi)始；軟件測(cè)試項(xiàng)目的模塊名稱為棋游開(kāi)發(fā)（包括安卓、蘋(píng)果版本），服務(wù)類別為測(cè)試，輸出物為安裝包，備注載明數(shù)據(jù)對(duì)接完成后進(jìn)行；項(xiàng)目部署項(xiàng)目的模塊名稱為項(xiàng)目部署上服務(wù)器，服務(wù)類別實(shí)施，輸出物源代碼，備注軟件開(kāi)發(fā)完成試運(yùn)行正常后部署驗(yàn)收。
預(yù)計(jì)開(kāi)發(fā)時(shí)間部分載明：項(xiàng)目開(kāi)發(fā)時(shí)間預(yù)估30工作日（十三水20工作日，麻將10工作日，此為實(shí)際工作時(shí)間，不包括各階段確認(rèn)驗(yàn)收時(shí)間）。
資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)部分載明：合同總金額140000元。
合同條款部分有以下約定：
1.第2條付款方式：合同付款共分兩次支付給乙方，具體支付方式和時(shí)間如下：（1）合同簽署1個(gè)工作日內(nèi)，甲方須支付合同總額的50%（￥70000元）給乙方作為定金；（2）項(xiàng)目部署完成，甲方整體驗(yàn)收確認(rèn)之日起1個(gè)工作日內(nèi)支付合同總額的50%（￥70000元）給乙方。
2.第3條約定：乙方收到甲方全部款項(xiàng)之日起3個(gè)工作日內(nèi)交付源碼文件……
3.第4條約定：在合同簽署后，甲方需要及時(shí)給出明確的開(kāi)發(fā)需求說(shuō)明，并協(xié)助乙方整理成符合研發(fā)要求的需求說(shuō)明文檔并經(jīng)雙方簽字和蓋章確認(rèn)，以保證項(xiàng)目按正常進(jìn)度進(jìn)行；《十三水功能需求表.xlsx》和《麻將功能需求表.xlsx》是后續(xù)設(shè)計(jì)和開(kāi)發(fā)的依據(jù)，簽署后不能隨意修改。
4.第10條約定：甲方與乙方共同對(duì)項(xiàng)目實(shí)施結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)收，出具驗(yàn)收確認(rèn)單。驗(yàn)收合格后，表明甲方認(rèn)同乙方已如約完成本合同。驗(yàn)收日期自乙方向甲方指定的電子郵件地址發(fā)出驗(yàn)收通知日算起，若甲方在五日內(nèi)無(wú)異議郵件或書(shū)面通知，視同驗(yàn)收合格。如驗(yàn)收未通過(guò)的，乙方應(yīng)立即采取措施修改可交付成果物直至驗(yàn)收合格，驗(yàn)收改動(dòng)的工期不計(jì)入工期。
5.第11條約定：iPhone按iPhone5，安卓按三星4寸Android4.1，iOS按9.1為準(zhǔn)。
6.第16條約定：除本協(xié)議另有約定外，如因乙方原因，乙方未按照約定的時(shí)間提交可交付成果物，每遲延交付一周，應(yīng)向甲方支付未按時(shí)交付成果部分金額的2%向甲方支付違約金，乙方由此累計(jì)支付的違約金最高不超過(guò)合同總金額的20%，若因甲方問(wèn)題造成拖延，工期順延。甲方未按時(shí)支付費(fèi)用的，每遲延支付一周，應(yīng)向乙方支付逾期未支付款項(xiàng)的2%向乙方支付違約金，甲方由此累計(jì)支付的最高不超過(guò)合同總金額的20%。
7.第17條約定：因甲方原因?qū)е马?xiàng)目進(jìn)度遲延或者導(dǎo)致乙方不能按時(shí)交付可交付成果物的，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任。在驗(yàn)收確認(rèn)單中，未特別聲明因乙方原因有延期的，視同乙方已按照約定如期完成合同。
8.第18條約定：驗(yàn)收流程：驗(yàn)收以乙方提供的測(cè)試服務(wù)器上進(jìn)行，驗(yàn)收合格后，乙方必須在十個(gè)工作日內(nèi)將交付成果物交付甲方，乙方應(yīng)保證該成果物與乙方測(cè)試服務(wù)器上的源代碼一致。
《十三水功能需求表》和《麻將功能需求表》作為該合同的附件，分別列明了軟件的功能及功能描述。
（二）關(guān)于軟件開(kāi)發(fā)合同的履行情況
謝某某提出其于2017年4月9日至4月10日分三次向小芭蕉公司支付了70000元定金，對(duì)此小芭蕉公司在原審?fù)彆r(shí)予以確認(rèn)。
關(guān)于涉案軟件開(kāi)發(fā)的過(guò)程，小芭蕉公司僅提供了（2018）廈鷺證內(nèi)字第48998號(hào)公證書(shū)微信聊天記錄，謝某某對(duì)此微信聊天過(guò)程無(wú)異議。
該微信聊天記錄名為“002十三水泉州麻將”的聊天群，顯示群人數(shù)6人，根據(jù)微信頭像圖片顯示的微信名分別為“楊”“星光會(huì)謝偉藝18505952120”“金俊胤”“蘇厲凌”“Quarter”“杜海濱”“約局十”。原審?fù)徶?，小芭蕉公司確認(rèn)其中微信名“楊”為小芭蕉公司的員工，“Quarter”為小芭蕉公司委托的軟件開(kāi)發(fā)人員，“星光會(huì)謝偉藝18505952120”“杜海濱”分別為謝某某一方的對(duì)接人員。通過(guò)公證處錄制的微信聊天記錄演示視頻，依次有以下內(nèi)容：
1.2017年7月3日下午13:49，“QUARTER”發(fā)言：那我先上版本吧，后期開(kāi)通了再更新；“楊”回復(fù)：那先上了；“QUARTER”回復(fù)：http://fir.im/h4pm……
2.2017年7月6日10:39，“QUARTER”依次發(fā)言有以下內(nèi)容：logo；不需要再換了吧；安卓包已經(jīng)好了；現(xiàn)在就等蘋(píng)果了。
3.2017年7月10日10:10，“QUARTER”發(fā)送了三個(gè)小視頻，分別為兩款手機(jī)運(yùn)行軟件的視頻，后其發(fā)言：上午會(huì)上線；正在測(cè)試bug……之后“QUARTER”在群內(nèi)發(fā)送了名為“約局十三水交付資料.txt”的文件，其中載明服務(wù)器地址，數(shù)據(jù)庫(kù)，管理后臺(tái)網(wǎng)址及賬戶名、密碼，代理商后臺(tái)網(wǎng)址，測(cè)試賬戶名及密碼。
4.之后群內(nèi)就“QUARTER”提交的軟件進(jìn)行使用，其中“星光會(huì)謝偉藝18505952120”對(duì)該版本軟件的游戲內(nèi)容和規(guī)則版本均不滿意。之后雙方多次反復(fù)進(jìn)行溝通，并對(duì)游戲提出修改意見(jiàn)。
5.2017年8月1日13:52，“QUARTER”在群內(nèi)發(fā)出了包含有“約局十三水”圖標(biāo)及二維碼的圖片，并發(fā)言：圖標(biāo)都換過(guò)來(lái)了；先看下效果；先測(cè)試；沒(méi)有問(wèn)題我們就換服務(wù)器了。之后，其又提供了“約局十三水游戲[房號(hào)：623018]”的鏈接。“杜海濱”回復(fù)：嗯。
6.2017年8月2日13：22，“星光會(huì)謝偉藝18505952120”通過(guò)語(yǔ)音發(fā)言，內(nèi)容為：小楊小楊，這個(gè)為什么進(jìn)去的時(shí)候還要下載完還要進(jìn)去的時(shí)候還要信任呢，這個(gè)不是不用嗎，人家的版本都不用啊。
7.2017年8月2日晚上18：54，“杜海濱”發(fā)言：應(yīng)用無(wú)法下載；都沒(méi)辦法看啊。“QUARTER”回復(fù)：我們這邊都正常??；你那是iPhone幾；其他蘋(píng)果手機(jī)有試么。之后“QUARTER”提供了蘋(píng)果手機(jī)上的安裝截圖?！岸藕I”回復(fù)：蘋(píng)果6?！靶枪鈺?huì)謝偉藝18505952120”回復(fù)：我中午在家下載不了；蘋(píng)5?！癚UARTER”回復(fù)：5不支持更新了。之后“杜海濱”發(fā)布了登錄后的圖片，并詢問(wèn)：感嘆號(hào)是什么意思。“QUARTER”通過(guò)語(yǔ)音回復(fù)：應(yīng)該是你的名字比較長(zhǎng)。
8.2017年8月4日下午16：45，“星光會(huì)謝偉藝18505952120”通過(guò)語(yǔ)音發(fā)言，內(nèi)容為：游戲規(guī)則，扣分怎么扣的，扣到房卡是怎么扣的，發(fā)出來(lái)給我們看一下，我們要改一下，小楊。2017年8月4日下午17：41，“星光會(huì)謝偉藝18505952120”發(fā)言：@楊藝輝，在嗎。“楊”通過(guò)語(yǔ)音回復(fù)：這個(gè)游戲的規(guī)則，你在大廳里面有寫(xiě)的呀。“星光會(huì)謝偉藝18505952120”通過(guò)語(yǔ)音回復(fù)：這個(gè)，像麻將了，麻將它是怎么怎么那個(gè)嘛，麻將它的扣分是怎么扣的嘛，牛牛是怎么扣了，十三水是怎么扣了。
9.2017年8月8日下午13：44，“楊”發(fā)言：海濱，哪里還需要改說(shuō)一下。這個(gè)項(xiàng)目這周結(jié)掉，也很久了，省的大家都費(fèi)心思。
10.2017年8月9日下午16：46，“杜海濱”回復(fù)：加個(gè)防沉迷引導(dǎo)頁(yè)就行；白色防沉迷啟動(dòng)頁(yè)；我之前有發(fā)給你過(guò)，我現(xiàn)在找不到，你找一下；白色底……還有十三水不是logo有修改么；里面還是沒(méi)修改的樣式；弄了就架設(shè)到我們那個(gè)服務(wù)器上；架設(shè)好了就給我說(shuō)下。2017年8月9日下午16：51，“杜海濱”發(fā)言：賬號(hào)密碼之前就發(fā)過(guò)去了。2017年8月9日下午17：33，“杜海濱”再次發(fā)言：弄了就架設(shè)到我們那個(gè)服務(wù)器上。
11.2017年8月11日下午14：31，“杜海濱”發(fā)言：搞好了記得說(shuō)下；不然都沒(méi)動(dòng)靜。
12.2017年8月12日下午17：11，“杜海濱”發(fā)言：安裝好了說(shuō)下有需要提供什么也聯(lián)系下我；都沒(méi)消息。2017年8月12日下午17：14，“QUARTER”回復(fù)：有需要會(huì)跟您聯(lián)系。
13.2017年8月12日下午17：17，“星光會(huì)謝偉藝18505952120”發(fā)言：什么時(shí)候可以正式開(kāi)始？2017年8月12日下午17：38，“杜海濱”回復(fù)：周五好、今天周天。明天看能不能好。“QUARTER”回復(fù)：可以的。
14.2017年8月13日晚上22：34，“QUARTER”發(fā)言并@“杜海濱”：服務(wù)器密碼改了么。2017年8月13日晚上22：41，“QUARTER”再次發(fā)言并@“楊”：服務(wù)器連不上；是不是到期了。2017年8月13日晚上22：44，“楊”回復(fù)：剛問(wèn)了海濱他明天看一下，周末服務(wù)器也沒(méi)人。2017年8月13日晚上22：56，“QUARTER”回復(fù)：那明天上午吧；一天搞定；然后尾保協(xié)議發(fā)給你；楊總明天幫我盯一下。“楊”回復(fù)：嗯，好的。
經(jīng)原審?fù)彺_認(rèn)，小芭蕉公司表示，由于涉案軟件開(kāi)發(fā)發(fā)生在2017年，經(jīng)聯(lián)系已經(jīng)沒(méi)有保存當(dāng)時(shí)交付的內(nèi)容，無(wú)法提供相關(guān)材料。謝某某表示，收到過(guò)安卓的安裝測(cè)試包，但只有十三水項(xiàng)目，沒(méi)有麻將項(xiàng)目，也沒(méi)有蘋(píng)果系統(tǒng)的安裝包。原審?fù)忂^(guò)程中，經(jīng)詢問(wèn)小芭蕉公司表示同意解除涉案合同。
原審法院認(rèn)為：謝某某與小芭蕉公司簽訂《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)容合法有效，予以確認(rèn)，雙方均應(yīng)按照合同約定履行義務(wù)。雙方在原審?fù)忂^(guò)程中均認(rèn)為合同已無(wú)繼續(xù)履行的必要，同意解除合同，故涉案合同應(yīng)予以解除。關(guān)于本案合同的履行情況以及雙方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，原審法院將根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，結(jié)合雙方的訴求主張，分別進(jìn)行認(rèn)定。
（一）本案合同雙方的履行情況。
1.關(guān)于謝某某的主張：小芭蕉公司是否存在超期開(kāi)發(fā)軟件，開(kāi)發(fā)的軟件是否符合規(guī)定完成。
（1）關(guān)于是否存在超期開(kāi)發(fā)軟件。
《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》于2017年4月9日簽訂，該合同載明包含的項(xiàng)目有：十三水、麻將、軟件測(cè)試和項(xiàng)目部署，并對(duì)各個(gè)項(xiàng)目對(duì)應(yīng)的模塊、服務(wù)類別和輸出物進(jìn)行了約定，其中十三水、麻將項(xiàng)目自定金到賬后的第二個(gè)工作日開(kāi)始；合同約定的項(xiàng)目開(kāi)發(fā)時(shí)間預(yù)估30工作日，其中十三水20工作日，麻將10工作日，此為實(shí)際工作時(shí)間，不包括各階段確認(rèn)驗(yàn)收時(shí)間?？梢?jiàn)，根據(jù)合同約定，至少對(duì)十三水、麻將項(xiàng)目提交階段性項(xiàng)目成果的時(shí)間進(jìn)行了約定，自定金到賬后第二個(gè)工作日開(kāi)始30個(gè)工作日。本案確認(rèn)完成定金支付的時(shí)間為2017年4月10日，則小芭蕉公司應(yīng)于2017年5月22日前提交十三水和麻將項(xiàng)目的階段工作成果。本案中，小芭蕉公司并未提供其按時(shí)完成開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的直接證據(jù)，從現(xiàn)有微信聊天記錄中，直到2017年7月10日小芭蕉公司委托的開(kāi)發(fā)人員才展示了兩款手機(jī)運(yùn)行軟件的視頻，并發(fā)送了名為“約局十三水交付資料.txt”的文件，其中載明服務(wù)器地址，數(shù)據(jù)庫(kù)，管理后臺(tái)網(wǎng)址及賬戶名、密碼，代理商后臺(tái)網(wǎng)址，測(cè)試賬戶名及密碼，可以認(rèn)為是小芭蕉公司第一次提交十三水、麻將項(xiàng)目軟件開(kāi)發(fā)階段性成果，然而此時(shí)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同約定的30個(gè)工作日，屬于超過(guò)合同約定的開(kāi)發(fā)時(shí)間，構(gòu)成違約。
關(guān)于小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交階段性成果之后進(jìn)行軟件修改、測(cè)試以及部署是否構(gòu)成超期的問(wèn)題，根據(jù)涉案合同約定，項(xiàng)目開(kāi)發(fā)時(shí)間30個(gè)工作日僅指進(jìn)行十三水、麻將項(xiàng)目軟件的開(kāi)發(fā)時(shí)間，并不包括各階段確認(rèn)驗(yàn)收的時(shí)間。而且在小芭蕉公司2017年7月10日提交階段性工作成果后，由于謝某某一方對(duì)該版本軟件不滿意，提出了大量的修改意見(jiàn)，從微信聊天記錄可以看出雙方對(duì)軟件的修改及內(nèi)容的確定進(jìn)行了大量的溝通，直至2017年8月1日小芭蕉公司才又提交了軟件版本，之后才進(jìn)行了登錄試用和部署。根據(jù)合同條款第16條“若因甲方問(wèn)題造成拖延，工期順延”以及第17條“因甲方原因?qū)е马?xiàng)目進(jìn)度遲延或者導(dǎo)致乙方不能按時(shí)交付可交付成果物的，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任”的約定，原審法院認(rèn)為，合同約定的開(kāi)發(fā)時(shí)間僅為預(yù)估時(shí)間，而在小芭蕉公司第一次提交軟件版本后，軟件按照謝某某一方提出的意見(jiàn)進(jìn)行了修改，該修改的時(shí)間屬于因謝某某一方的原因?qū)е马?xiàng)目進(jìn)度的遲延，軟件開(kāi)發(fā)的工期應(yīng)予以順延，小芭蕉公司無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，由于本案軟件在各階段也需要進(jìn)行確認(rèn)驗(yàn)收，相關(guān)時(shí)間也不應(yīng)計(jì)算在30個(gè)工作日內(nèi)。故在小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交階段性成果之后不存在軟件開(kāi)發(fā)遲延或超期的問(wèn)題。
至于小芭蕉公司提出，本案涉案軟件系由其再進(jìn)行委托開(kāi)發(fā)，在第一次委托開(kāi)發(fā)未果的情況下又委托新的第三方進(jìn)行開(kāi)發(fā)，謝某某一方對(duì)此知情也同意變更合同的履行期，之后系由于謝某某一方在軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中意見(jiàn)不統(tǒng)一才導(dǎo)致時(shí)間延遲。原審法院認(rèn)為，根據(jù)本案合同約定，謝某某系委托小芭蕉公司進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)，至于小芭蕉公司是否委托第三方進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)并不在本案合同的審查范圍內(nèi)。小芭蕉公司提出謝某某同意變更合同履行期，但在審理過(guò)程中謝某某并未確認(rèn)，也沒(méi)有證據(jù)可以證明謝某某就本案合同項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)時(shí)間進(jìn)行了變更；小芭蕉公司又提出因謝某某一方意見(jiàn)不合導(dǎo)致開(kāi)發(fā)遲延，但根據(jù)現(xiàn)有微信聊天記錄，僅能看出小芭蕉公司在2017年7月10日第一次提交階段性成果后，謝某某一方提出修改意見(jiàn)，而無(wú)法看出在該階段性成果形成時(shí)是否存在意見(jiàn)不統(tǒng)一導(dǎo)致開(kāi)發(fā)遲延的情況。因此，現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明謝某某變更了項(xiàng)目開(kāi)發(fā)時(shí)間，也不足以證明因謝某某一方原因?qū)е滦“沤豆镜谝淮翁峤浑A段性成果遲延，故對(duì)小芭蕉公司的上述辯解，原審法院不予采納。
（2）關(guān)于開(kāi)發(fā)的軟件是否符合規(guī)定完成。
根據(jù)本案合同條款約定，涉案軟件開(kāi)發(fā)包括“十三水”和“麻將”兩個(gè)項(xiàng)目，并同時(shí)包括Android和iOS兩個(gè)版本，且軟件應(yīng)滿足合同后附的《十三水功能需求表》和《麻將功能需求表》。在完成十三水、麻將項(xiàng)目后會(huì)產(chǎn)生輸出物安裝包，進(jìn)入軟件測(cè)試階段；在完成軟件測(cè)試項(xiàng)目后會(huì)產(chǎn)生輸出物安裝包，進(jìn)入項(xiàng)目部署階段；在完成項(xiàng)目部署上服務(wù)器后會(huì)產(chǎn)生輸出物源代碼。原審?fù)徶校“沤豆敬_認(rèn)無(wú)法提供已交付的軟件內(nèi)容，在本案既無(wú)軟件安裝包又無(wú)源代碼的情況下，僅從微信聊天記錄無(wú)從獲知小芭蕉公司提交的軟件開(kāi)發(fā)是否已滿足合同后附的需求表要求，也無(wú)法認(rèn)定軟件是否符合規(guī)定完成開(kāi)發(fā)。
根據(jù)小芭蕉公司提供的微信聊天記錄，其最后提供“約局十三水”游戲二維碼及鏈接的時(shí)間為2017年8月1日，原審法院僅能根據(jù)雙方當(dāng)事人的主張和陳述，并結(jié)合現(xiàn)有微信聊天內(nèi)容，對(duì)該游戲版本的項(xiàng)目階段進(jìn)度以及其包含的版本內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。
首先，根據(jù)微信聊天記錄的內(nèi)容，小芭蕉公司于2018年8月1日提交的“約局十三水”游戲二維碼及鏈接是可以下載進(jìn)行安裝使用的，謝某某認(rèn)為該游戲版本僅是進(jìn)行游戲測(cè)試，小芭蕉公司認(rèn)為該游戲版本已經(jīng)完成開(kāi)發(fā)進(jìn)入項(xiàng)目部署階段。原審法院認(rèn)為，由于小芭蕉公司在2017年7月10日首次提交了“約局十三水”游戲版本后，謝某某一方不滿意并提出了修改意見(jiàn)，至2017年8月1日小芭蕉公司再次提交了“約局十三水”的游戲二維碼及游戲鏈接，后謝某某一方人員紛紛進(jìn)行了登陸和試用，且雙方還就規(guī)則、扣分等事項(xiàng)進(jìn)行了溝通。至2017年8月9日下午，謝某某一方人員“杜海濱”表示“加個(gè)防沉迷引導(dǎo)頁(yè)就行”，并表示“弄了就架設(shè)到我們那個(gè)服務(wù)器上”，而之后其又對(duì)開(kāi)發(fā)人員是否已經(jīng)完成軟件部署進(jìn)行了多次詢問(wèn)。結(jié)合涉案合同項(xiàng)目明細(xì)中對(duì)各個(gè)項(xiàng)目階段的約定，只有在完成軟件測(cè)試后才能夠進(jìn)入項(xiàng)目部署階段，將項(xiàng)目部署上服務(wù)器，由此可以推知謝某某一方已經(jīng)認(rèn)可小芭蕉公司于2017年8月9日提供的軟件可以進(jìn)入項(xiàng)目部署階段。
其次，關(guān)于該版本軟件的內(nèi)容是否包括Android和iOS兩版本，以及是否包含有“十三水”和“麻將”兩個(gè)項(xiàng)目的問(wèn)題，謝某某認(rèn)為僅有Android版本的“十三水”項(xiàng)目，小芭蕉公司則認(rèn)為包括Android和iOS兩個(gè)版本的“十三水”和“麻將”項(xiàng)目。原審法院認(rèn)為，謝某某、小芭蕉公司均對(duì)該版本“約局十三水”軟件中包含有Android版本的“十三水”項(xiàng)目無(wú)異議，應(yīng)予以確認(rèn)。從現(xiàn)有微信聊天記錄看，在2017年8月1日小芭蕉公司委托的開(kāi)發(fā)人員提交了“約局十三水”軟件版本后，謝某某一方人員紛紛下載并進(jìn)行了登錄使用。2017年8月2日晚上，謝某某一方人員“杜海濱”提出蘋(píng)果應(yīng)用無(wú)法下載后，小芭蕉公司委托的開(kāi)發(fā)人員回復(fù)后并提供了蘋(píng)果手機(jī)上的安裝截圖，而在雙方溝通之后，謝某某一方再未對(duì)蘋(píng)果手機(jī)無(wú)法登陸的情況提出質(zhì)疑，由此可以看出小芭蕉公司提交的該軟件版本中是有包含iOS版本的。而從2017年8月4日晚上，謝某某一方人員“星光會(huì)謝偉藝18505952120”通過(guò)語(yǔ)音回復(fù)詢問(wèn)麻將是怎么扣分的內(nèi)容，可以看出該版本軟件中也是包含有“麻將”項(xiàng)目的。
2.關(guān)于小芭蕉公司的主張：涉案軟件是否完成驗(yàn)收，謝某某未支付合同尾款是否構(gòu)成違約。
（1）關(guān)于涉案軟件是否完成驗(yàn)收。
從現(xiàn)有的微信聊天記錄可以推知，小芭蕉公司在2017年8月9日提供的軟件版本已經(jīng)可以進(jìn)入部署上服務(wù)器的階段。但關(guān)于軟件是否驗(yàn)收的問(wèn)題，原審法院認(rèn)為，就現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明涉案軟件已經(jīng)進(jìn)行了驗(yàn)收，理由如下：
首先，根據(jù)涉案合同條款第10條約定“甲方與乙方共同對(duì)項(xiàng)目實(shí)施結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)收，出具驗(yàn)收確認(rèn)單。驗(yàn)收合格后，表明甲方已認(rèn)同乙方已如約完成本合同。驗(yàn)收日期自乙方向甲方指定的電子郵件地址發(fā)出驗(yàn)收通知日起算，若甲方在五日內(nèi)無(wú)異議郵件或書(shū)面通知，視同驗(yàn)收合格。如驗(yàn)收未通過(guò)的，乙方應(yīng)立即采取措施修改可交付成果物直至驗(yàn)收合格，驗(yàn)收改動(dòng)的工期不計(jì)入工期”，可見(jiàn)涉案軟件的驗(yàn)收應(yīng)由雙方出具驗(yàn)收確認(rèn)單，或由小芭蕉公司發(fā)出驗(yàn)收郵件后無(wú)異議或書(shū)面通知，才屬于驗(yàn)收合格。但小芭蕉公司并未提供驗(yàn)收確認(rèn)單，也未提供發(fā)送進(jìn)行驗(yàn)收的電子郵件信息，至此小芭蕉公司并無(wú)證據(jù)證明本案開(kāi)發(fā)的軟件已經(jīng)進(jìn)行了驗(yàn)收確認(rèn)。
其次，小芭蕉公司提出，系因謝某某未提供指定電子郵件地址而導(dǎo)致無(wú)法發(fā)出驗(yàn)收通知，且雙方在履行合同過(guò)程中對(duì)驗(yàn)收方式進(jìn)行了變更，通過(guò)微信聊天可以體現(xiàn)軟件已經(jīng)通過(guò)驗(yàn)收了。但原審法院認(rèn)為，小芭蕉公司提供的微信聊天記錄中，從未有其要求進(jìn)行軟件驗(yàn)收的內(nèi)容。根據(jù)合同條款第2條第2款約定項(xiàng)目部署完成后進(jìn)行整體驗(yàn)收確認(rèn)，而微信聊天內(nèi)容的最后也僅是圍繞進(jìn)行軟件部署的事宜，雖然謝某某一方表示“加個(gè)防沉迷引導(dǎo)頁(yè)就行”，并提出“弄了就架設(shè)到我們那個(gè)服務(wù)器上”，但其并未對(duì)軟件部署完成進(jìn)行確認(rèn)，也沒(méi)有涉及軟件驗(yàn)收確認(rèn)的內(nèi)容，僅以現(xiàn)有微信聊天內(nèi)容并不足以證明謝某某一方通過(guò)微信進(jìn)行了驗(yàn)收確認(rèn)。
（2）謝某某未支付合同尾款是否構(gòu)成違約
根據(jù)《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》合同條款部分第2條付款方式第（2）款的約定：項(xiàng)目部署完成，甲方整體驗(yàn)收確認(rèn)之日起1個(gè)工作日內(nèi)支付合同總額50%給乙方；再結(jié)合涉案合同項(xiàng)目明細(xì)中對(duì)于軟件開(kāi)發(fā)階段的約定，涉案軟件開(kāi)發(fā)項(xiàng)目系要將軟件部署至謝某某的服務(wù)器之后再進(jìn)行整體驗(yàn)收，而在驗(yàn)收確認(rèn)之后，謝某某才具有付款義務(wù)。本案中，由于涉案軟件最終未予以驗(yàn)收，故謝某某并不具備支付尾款的條件，也就不存在未支付尾款的違約行為。
(二)關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)
第一，關(guān)于超期開(kāi)發(fā)軟件的責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。由于小芭蕉公司第一次提交軟件成果的時(shí)間超出合同約定的期限構(gòu)成違約，謝某某要求小芭蕉公司支付違約金的訴訟請(qǐng)求，原審法院予以支持。關(guān)于違約金的金額，本案合同條款第16條約定“乙方未按照約定的時(shí)間交付成果物，每遲延交付一周，應(yīng)向甲方支付未按時(shí)交付成果部分金額的2%向甲方支付違約金，乙方由此累計(jì)支付的違約金最高不超過(guò)合同總金額的20%”。根據(jù)合同約定小芭蕉公司第一次提交成果物的時(shí)間應(yīng)在2017年5月22日前，而其于2017年7月10日才提交，已超過(guò)合同約定的交付日期48天,合同約定每周應(yīng)按照未交付成果部分金額70000元的2%計(jì)算違約金標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，原審法院調(diào)整為以70000元為基數(shù)按年利率24%支付違約金，小芭蕉公司共計(jì)應(yīng)支付違約金2209元。
第二，關(guān)于本案合同解除的效力，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。原審法院認(rèn)為，涉案軟件最終未確認(rèn)完成情況、未予以驗(yàn)收，導(dǎo)致合同無(wú)繼續(xù)履行的必要而解除，謝某某、小芭蕉公司雙方均負(fù)有責(zé)任。一方面，小芭蕉公司主張已完成涉案軟件開(kāi)發(fā)，但其無(wú)法提供已開(kāi)發(fā)的軟件安裝包與源代碼，僅通過(guò)微信聊天記錄不足以證明軟件開(kāi)發(fā)的具體完成情況，而且既然小芭蕉公司認(rèn)為軟件已經(jīng)具備驗(yàn)收條件，就應(yīng)積極與對(duì)方商討進(jìn)行驗(yàn)收的事宜，而其也怠于主張，小芭蕉公司應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。所以關(guān)于本案合同尚未履行的部分，謝某某是否需要支付合同尾款的問(wèn)題，在本案合同解除后，尚未履行的部分也不再履行，涉案軟件不再進(jìn)行驗(yàn)收確認(rèn)，小芭蕉公司要求謝某某支付合同尾款70000元的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持。另一方面，小芭蕉公司已提供了軟件版本，謝某某一方也已確認(rèn)該軟件版本可以部署至其服務(wù)器上，可以表明其對(duì)小芭蕉公司就涉案軟件開(kāi)發(fā)已經(jīng)付出智力勞動(dòng)是認(rèn)可的，而之后軟件無(wú)法進(jìn)行修改驗(yàn)收，系因謝某某一方原因?qū)е缕浞?wù)器無(wú)法登陸，因此其也應(yīng)對(duì)小芭蕉公司的軟件開(kāi)發(fā)成果支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。所以，關(guān)于本案合同已經(jīng)履行的部分，小芭蕉公司是否需要退還合同款的問(wèn)題，綜合考慮本案的證據(jù)、結(jié)合小芭蕉公司在軟件開(kāi)發(fā)中已經(jīng)完成的工作量等，故對(duì)謝某某要求小芭蕉公司退還70000元合同款的訴訟請(qǐng)求，原審法院亦不予支持。
原審法院判決：（一）解除謝某某與小芭蕉公司于2017年4月9日簽訂的《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》；（二）小芭蕉公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向謝某某支付違約金2209元；（三）駁回謝某某的其他訴訟請(qǐng)求；（四）駁回小芭蕉公司的反訴請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費(fèi)2250元，由謝某某負(fù)擔(dān)2000元，由小芭蕉公司負(fù)擔(dān)250元。反訴案件受理費(fèi)1125元，由小芭蕉公司負(fù)擔(dān)。
根據(jù)在案證據(jù)，原審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題是：（一）小芭蕉公司是否交付了符合合同約定的開(kāi)發(fā)成果；（二）原審法院認(rèn)定的法律責(zé)任承擔(dān)是否正確。
（一）小芭蕉公司是否交付了符合合同約定的開(kāi)發(fā)成果。
計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)是一項(xiàng)包括確定需求、程序設(shè)計(jì)、輸出成果和測(cè)試驗(yàn)收的系統(tǒng)工程，在確定開(kāi)發(fā)方是否履行完畢符合約定的開(kāi)發(fā)義務(wù)時(shí)，如果合同中存在階段性開(kāi)發(fā)成果交付內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)合同的約定處理。開(kāi)發(fā)方應(yīng)對(duì)開(kāi)發(fā)內(nèi)容的交付事實(shí)進(jìn)行舉證；根據(jù)合同的約定及實(shí)際履行情況，開(kāi)發(fā)方能夠證明在后階段性開(kāi)發(fā)成果內(nèi)容的，應(yīng)對(duì)其已實(shí)際交付此前階段性開(kāi)發(fā)成果的主張予以支持。委托方對(duì)在后階段性開(kāi)發(fā)成果存在的異議，在沒(méi)有相反證據(jù)支持的情況下，不能對(duì)抗開(kāi)發(fā)方已實(shí)際交付此前階段性開(kāi)發(fā)成果的主張，同時(shí)可推定開(kāi)發(fā)方交付的此前階段性開(kāi)發(fā)成果符合約定。
本案中，根據(jù)雙方簽訂的《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》，開(kāi)發(fā)方小芭蕉公司在接受委托方謝某某的委托后，需履行的計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同義務(wù)包括開(kāi)發(fā)、測(cè)試和實(shí)施三項(xiàng)服務(wù)具體內(nèi)容，每項(xiàng)服務(wù)又約定了具體的輸出物內(nèi)容和履行起始時(shí)間，其中開(kāi)發(fā)服務(wù)對(duì)應(yīng)的輸出物為安裝包，小芭蕉公司應(yīng)在收到謝某某支付的項(xiàng)目定金到賬第二個(gè)工作日開(kāi)始。同時(shí)，合同明確開(kāi)發(fā)時(shí)間預(yù)估30個(gè)工作日，不包括階段確認(rèn)驗(yàn)收時(shí)間。故小芭蕉公司應(yīng)在2017年4月10日收齊定金70000元后第二個(gè)工作日開(kāi)始的30個(gè)工作日，即2017年5月22日前提交“十三水”和“麻將”項(xiàng)目的階段性開(kāi)發(fā)成果，并因此進(jìn)入之后的測(cè)試和實(shí)施服務(wù)階段。
現(xiàn)根據(jù)小芭蕉公司提供的微信聊天記錄，2017年8月1日，小芭蕉公司的軟件開(kāi)發(fā)人員發(fā)出了包含有“十三水”的圖標(biāo)及二維碼的圖片，并要求謝某某方進(jìn)行測(cè)試。在之后的微信溝通中，謝某某方僅對(duì)“麻將”軟件中的游戲規(guī)則、如何扣分等提出異議，同時(shí)對(duì)于“十三水”軟件，只要求小芭蕉公司修改logo后架設(shè)到服務(wù)器上。且相關(guān)聊天記錄中，均只提到要求小芭蕉公司對(duì)交付的軟件進(jìn)行修改，未存在要求小芭蕉公司提供“麻將”軟件和iOS版本的“十三水”軟件的表述。結(jié)合小芭蕉公司在2017年7月10日首次提交“約局十三水”游戲版本，謝某某一方提出修改意見(jiàn)、下載進(jìn)行登錄使用的事實(shí)；以及2017年8月2日晚，謝某某一方提出蘋(píng)果應(yīng)用無(wú)法下載，小芭蕉公司一方回復(fù)后并提供蘋(píng)果手機(jī)上的安裝截圖，此后謝某某一方再未對(duì)蘋(píng)果手機(jī)無(wú)法登陸情況提出質(zhì)疑的事實(shí)；且測(cè)試階段，謝某某方提出需要增加個(gè)防沉迷引導(dǎo)頁(yè)、修改“十三水”logo后就架設(shè)到其自己服務(wù)器、雙方溝通服務(wù)器密碼與連接、尾保協(xié)議的事實(shí)，本院認(rèn)為，在小芭蕉公司能夠舉證謝某某方已參與實(shí)際測(cè)試、甚至小芭蕉公司已將涉案項(xiàng)目實(shí)際部署至謝某某方服務(wù)器的情況下，謝某某以此否認(rèn)小芭蕉公司未交付開(kāi)發(fā)成果，依據(jù)不足，原審法院認(rèn)定小芭蕉公司交付了“麻將”軟件和iOS版本的“十三水”軟件有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以確認(rèn)。至于小芭蕉公司交付的該階段性開(kāi)發(fā)成果是否符合合同約定，由于合同明確輸出物為安裝包，相關(guān)軟件能夠進(jìn)行測(cè)試、部署至謝某某方服務(wù)器的情況下，就意味著安裝包可實(shí)際運(yùn)行。謝某某關(guān)于開(kāi)發(fā)項(xiàng)目階段的輸出物安裝包不符合約定的主張，沒(méi)有證據(jù)支持，本院不予采納。謝某某對(duì)此后測(cè)試階段、部署運(yùn)行之后的軟件問(wèn)題提出的異議，以及小芭蕉公司應(yīng)該交付源碼文件、雙方應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目實(shí)施結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)收、在驗(yàn)收后交付成果物等主張，均屬雙方在合同中約定的下一階段履行問(wèn)題，原審法院已因小芭蕉公司的反訴請(qǐng)求，對(duì)此做了詳盡的分析，本院認(rèn)為并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。
（二）原審法院認(rèn)定的法律責(zé)任承擔(dān)是否正確。
根據(jù)雙方簽訂的《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》，一方面，委托方謝某某系在項(xiàng)目部署完成、整體驗(yàn)收確認(rèn)之日起一個(gè)工作日內(nèi)再支付合同總額的50%給開(kāi)發(fā)方；另一方面，開(kāi)發(fā)方小芭蕉公司在完成“十三水”“麻將”軟件項(xiàng)目開(kāi)發(fā)后會(huì)產(chǎn)生輸出物安裝包，進(jìn)入軟件測(cè)試階段，在完成軟件測(cè)試項(xiàng)目后，進(jìn)入項(xiàng)目部署階段，完成項(xiàng)目部署，在服務(wù)器上會(huì)產(chǎn)生輸出物源代碼。原審法院根據(jù)雙方的微信聊天記錄以及涉案合同項(xiàng)目明細(xì)中關(guān)于項(xiàng)目階段的約定，認(rèn)定涉案軟件已完成測(cè)試，并進(jìn)入到部署階段，但并未完成驗(yàn)收確認(rèn)，具有事實(shí)依據(jù)，本院予以確認(rèn)。
因雙方在涉案合同約定的測(cè)試、部署階段發(fā)生糾紛，根據(jù)微信聊天記錄，小芭蕉公司在2017年8月13日還提出過(guò)尾保協(xié)議問(wèn)題，謝某某沒(méi)有證據(jù)證實(shí)其在2018年9月20日提起本案訴訟之前，雙方就繼續(xù)履行問(wèn)題進(jìn)行過(guò)協(xié)商，因涉案軟件最終未確認(rèn)完成情況、未予以驗(yàn)收，謝某某起訴要求解除合同，小芭蕉公司亦表示同意，導(dǎo)致合同無(wú)繼續(xù)履行的必要而解除，謝某某、小芭蕉公司雙方均負(fù)有法律責(zé)任。
計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同解除后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的性質(zhì)、實(shí)際履行情況和合同各方的過(guò)錯(cuò)程度來(lái)綜合認(rèn)定合同各方當(dāng)事人的法律責(zé)任。原審法院根據(jù)本案各方當(dāng)事人舉證的實(shí)際情況，結(jié)合小芭蕉公司已付出的智力勞動(dòng)成果、已完成的工作量，軟件無(wú)法進(jìn)行最終修改驗(yàn)收的主要原因在謝某某一方，以及小芭蕉公司怠于主張驗(yàn)收事宜應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果等綜合考慮，認(rèn)定小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交階段性成果之后不存在軟件開(kāi)發(fā)遲延或超期的問(wèn)題，在合同解除后，對(duì)合同未履行部分，即涉案軟件的驗(yàn)收確認(rèn)后謝某某支付合同尾款70000元的小芭蕉公司反訴訴訟請(qǐng)求，不予支持；對(duì)合同已履行部分，不支持小芭蕉公司退還謝某某已支付的合同款項(xiàng)70000元，均于法有據(jù)，本院予以維持。
至于小芭蕉公司違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。如前所述，已認(rèn)定小芭蕉公司在2017年7月10日提交項(xiàng)目開(kāi)發(fā)第一階段性成果，其對(duì)自2017年5月22日起至該日的遲延交付應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。合同約定，如因開(kāi)發(fā)方原因，未按照約定的時(shí)間提交可交付成果物，每遲延交付一周，按未按時(shí)交付成果部分金額的2%支付違約金，由此累計(jì)支付的最高不超過(guò)合同總金額的20%，即對(duì)遲延48天（約七周）交付第一階段性成果安裝包的小芭蕉公司來(lái)說(shuō)，其本應(yīng)由此計(jì)算具體的違約金數(shù)額。原審法院考慮到標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，調(diào)整為以70000元為基數(shù)按年利率24%支付，共計(jì)為2209元，并無(wú)明顯不當(dāng)，本院予以維持。
綜上所述，謝某某的上訴主張均不能成立。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2250元，由謝某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 焦 彥
審判員 佘朝陽(yáng)
審判員 袁曉貞
二〇二〇年五月八日
法官助理趙婧雪
書(shū)記員黃文美
裁判要點(diǎn)
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案 號(hào)
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（2019）最高法知民終698號(hào)
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案 由
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計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同糾紛
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合 議 庭
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審判長(zhǎng)：焦 彥
審判員：佘朝陽(yáng)、袁曉貞
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法官助理：趙婧雪
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書(shū)記員：黃文美
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裁判日期
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2020年5月8日
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關(guān) 鍵 詞
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計(jì)算機(jī)軟件；舉證；階段性開(kāi)發(fā)成果；合同解除；法律責(zé)任
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當(dāng) 事 人
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上訴人（原審原告、反訴被告）：謝某某
被上訴人（原審被告、反訴原告）：小芭蕉（廈門(mén)）科技有限公司
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裁判結(jié)果
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駁回上訴，維持原判。
原判決主文：（一）解除謝某某與小芭蕉（廈門(mén)）科技有限公司于2017年4月9日簽訂的《手機(jī)游戲軟件開(kāi)發(fā)合同》；（二）小芭蕉（廈門(mén)）科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向謝某某支付違約金2209元；（三）駁回謝某某的其他訴訟請(qǐng)求；（四）駁回小芭蕉（廈門(mén)）科技有限公司的反訴請(qǐng)求。
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涉案法條
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《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第九十七條、第一百零七條；
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條；
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條
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法律問(wèn)題
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1.計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同中階段性開(kāi)發(fā)成果交付的舉證問(wèn)題；
2.計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同解除后的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。
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裁判觀點(diǎn)
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1.計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)是一項(xiàng)包括確定需求、程序設(shè)計(jì)、輸出成果和測(cè)試驗(yàn)收的系統(tǒng)工程，在確定開(kāi)發(fā)方是否履行完畢符合約定的開(kāi)發(fā)義務(wù)時(shí)，如果合同中存在階段性開(kāi)發(fā)成果交付內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)合同的約定處理。開(kāi)發(fā)方應(yīng)對(duì)開(kāi)發(fā)內(nèi)容的交付事實(shí)進(jìn)行舉證；根據(jù)合同的約定及實(shí)際履行情況，開(kāi)發(fā)方能夠證明在后階段性開(kāi)發(fā)成果內(nèi)容的，應(yīng)對(duì)其已實(shí)際交付此前階段性開(kāi)發(fā)成果的主張予以支持。委托方對(duì)在后階段性開(kāi)發(fā)成果存在的異議，在沒(méi)有相反證據(jù)支持的情況下，不能對(duì)抗開(kāi)發(fā)方已實(shí)際交付此前階段性開(kāi)發(fā)成果的主張，同時(shí)可推定開(kāi)發(fā)方交付的此前階段性開(kāi)發(fā)成果符合約定。
2.計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同解除后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的性質(zhì)、實(shí)際履行情況和合同各方的過(guò)錯(cuò)程度來(lái)綜合認(rèn)定合同各方當(dāng)事人的法律責(zé)任。
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注：本摘要并非判決書(shū)之組成部分，不具有法律效力。
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