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中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：肖瑜，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張永軍，北京市博金律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：何智娟，北京市博金律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：北京拓某科技有限責(zé)任公司。住所地：北京市朝陽區(qū)立清路7號(hào)院5號(hào)樓4層2單元501。

法定代表人：劉春成，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：蔡瀅煒，北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所律師。

嘉豐永道公司向原審法院起訴請(qǐng)求：嘉豐永道公司與拓某公司于2014年10月29日簽訂了《手機(jī)作品合作發(fā)行協(xié)議》，委托拓某公司開發(fā)《全民釣魚》游戲。之后于2015年11月24日續(xù)簽了《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》，并于當(dāng)日簽訂了《手機(jī)作品合作發(fā)行補(bǔ)充協(xié)議》。依《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》第四條4.1的約定，拓某公司應(yīng)在游戲上線后的一個(gè)月內(nèi)，將涉案游戲代碼交給嘉豐永道公司。涉案游戲第二次上線至今，拓某公司一直未向嘉豐永道公司交付游戲代碼，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，屬于法定解除事由。依據(jù)合同法第九十四條第四項(xiàng)、第九十七條的規(guī)定，拓某公司應(yīng)該賠償因其違約造成的損失，即嘉豐永道公司所支付的涉案游戲開發(fā)費(fèi)用。據(jù)此，請(qǐng)求法院判令拓某公司賠償嘉豐永道公司經(jīng)濟(jì)損失210萬元。

拓某公司向原審法院反訴請(qǐng)求：涉案游戲上線后，嘉豐永道公司未依照約定向拓某公司支付收益分成，目前合同已到期，嘉豐永道公司應(yīng)支付相應(yīng)的游戲收益。其中，自涉案游戲上線至2017年3月游戲收益分成為2609390元，2017年3月至合同到期日2018年12月31日之間的游戲收益分成為4584840元，上述金額總計(jì)7194230元。據(jù)此，請(qǐng)求法院判令嘉豐永道公司向拓某公司支付涉案游戲?qū)嶋H收益計(jì)7194230元。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年10月29日，嘉豐永道公司作為甲方，拓某公司作為乙方，簽訂了有效期為三年的《手機(jī)作品合作發(fā)行協(xié)議》。該協(xié)議第二條2.1約定“由甲方負(fù)責(zé)在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行獨(dú)家發(fā)行。乙方同意，由于乙方開發(fā)的作品在美術(shù)內(nèi)容上所造成的任何版權(quán)糾紛，均由乙方承擔(dān)全部責(zé)任”。第三條約定“如不能通過驗(yàn)收，甲方必須給出書面報(bào)告，說明未通過驗(yàn)收的原因”。第四條4.1約定“乙方應(yīng)在合同簽訂后四個(gè)月內(nèi)提供合作作品的可通關(guān)完整的成品包，并積極配合甲方進(jìn)行版本測(cè)試驗(yàn)收。測(cè)試驗(yàn)收通過后，乙方承諾將代碼、開發(fā)工具、相關(guān)圖片、視頻、開發(fā)文檔、以及甲方要求的其它資料盡快提供”。第六條6.1約定“甲方支付給乙方作品共計(jì)人民幣六十萬元整，作為在區(qū)域內(nèi)全平臺(tái)獨(dú)家的開發(fā)預(yù)付金。預(yù)付金將在后續(xù)分成中扣除。甲方將在本合同簽訂完成后的十五個(gè)工作日內(nèi)支付人民幣三十萬元整，合同簽訂完成的三個(gè)月內(nèi)支付人民幣十五萬元整，完成提交第一個(gè)渠道評(píng)審的作品包完成后再支付剩下的人民幣十五萬元。乙方承諾，在合同簽訂完成的四個(gè)自然月內(nèi)提供可提交渠道評(píng)審的完整作品包，如沒有及時(shí)提供，乙方承諾無償將公司的5%股份贈(zèng)予甲方，若游戲在合同簽訂完成的六個(gè)自然月內(nèi)仍未開發(fā)完成并上線，乙方承諾無償將公司總計(jì)10%的股份贈(zèng)予甲方”。第六條6.2約定“甲方應(yīng)按本協(xié)議約定按時(shí)、足額支付每一期開發(fā)預(yù)付金，否則即構(gòu)成違約，每延遲一日，甲方應(yīng)向乙方支付當(dāng)期應(yīng)付開發(fā)預(yù)付金的3‰作為違約金”。第七條7.1約定“對(duì)于本協(xié)議合作收益，甲乙雙方以分成的方式進(jìn)行分配，作品實(shí)際收益甲乙分成比例為7：3，即甲方占作品實(shí)際收益的70%，乙方占作品實(shí)際收益的30%”。

2015年11月24日，嘉豐永道公司作為甲方，拓某公司作為乙方，簽訂了有效期為三年的《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》。該協(xié)議第一條1.1約定“雙方于2014年10月29日簽訂了《手機(jī)作品合作發(fā)行協(xié)議》，本合作協(xié)議為之前協(xié)議的延續(xù)，本協(xié)議與之前協(xié)議約定不一致的，以本協(xié)議為準(zhǔn)，本協(xié)議未約定的，按之前協(xié)議履行”。第四條4.1約定“乙方應(yīng)在游戲上線后的一個(gè)月內(nèi)，將合作作品代碼進(jìn)行整理并提交給甲方進(jìn)行保存和審核，乙方應(yīng)同甲方約定一個(gè)完成的時(shí)間點(diǎn)，并積極配合甲方進(jìn)行版本測(cè)試驗(yàn)收。測(cè)試驗(yàn)收通過后，乙方承諾將代碼、開發(fā)工具、相關(guān)圖片、視頻、開發(fā)文檔、以及甲方要求的其它資料盡快提供，但是甲方要求乙方提供的資料不得損害乙方的合法權(quán)益”。第六條6.1約定“甲方將支付給乙方總計(jì)一百五十萬元人民幣作為在區(qū)域內(nèi)全平臺(tái)獨(dú)家的開發(fā)預(yù)付金，該開發(fā)預(yù)付金分兩期進(jìn)行支付。合同簽署完成后甲方支付第一期六十萬元人民幣，剩余的九十萬元人民幣將每月按照如下時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行支付：乙方根據(jù)當(dāng)前公司的人力以及運(yùn)營(yíng)狀況，提供給甲方每月經(jīng)營(yíng)成本數(shù)據(jù)明細(xì)，甲方根據(jù)此明細(xì)按照每自然月的形式在乙方提供經(jīng)營(yíng)成本數(shù)據(jù)金額后五個(gè)工作日內(nèi)將相應(yīng)金額支付給乙方。該預(yù)付金金額從之后的作品實(shí)際收益中先行扣除，余額雙方再按約定比例分成。如乙方后續(xù)有其他人力上的成本增加，需以正式郵件的方式和甲方協(xié)商增加每月經(jīng)營(yíng)成本事宜。同時(shí)該經(jīng)營(yíng)成本的支付期暫定為2016年1月到2016年6月，2016年5月雙方可再次進(jìn)行討論是否繼續(xù)按月支付經(jīng)營(yíng)性成本。并通過正式郵件的方式進(jìn)行確定”。

2015年11月24日，嘉豐永道公司（甲方）與拓某公司（乙方）簽訂《手機(jī)作品合作發(fā)行補(bǔ)充協(xié)議》，作為2015年合作協(xié)議的附件。該協(xié)議約定“甲方對(duì)乙方結(jié)算采取N+1的方式，即在每月25號(hào)后的5個(gè)工作日中，甲乙雙方對(duì)上月產(chǎn)生的收入進(jìn)行對(duì)賬，甲方給乙方開通后臺(tái)查詢權(quán)限供乙方查詢對(duì)賬，甲方將《收入明細(xì)分成表》以郵箱QQ、MSN、傳真等可行方式發(fā)送傳輸給乙方業(yè)務(wù)聯(lián)系人”。

2015年2月16日，拓某公司將涉案游戲作品包發(fā)送給嘉豐永道公司，嘉豐永道公司于2015年2月17日確認(rèn)收到涉案游戲作品包。2015年7月9日，涉案游戲上線。拓某公司一直未交付涉案游戲代碼。

2015年5月25日，拓某公司作為甲方，嘉豐永道公司作為乙方，簽訂了一份《借款合同》，約定乙方向甲方出借現(xiàn)金一百萬元，借款期限為3個(gè)月，自2015年5月25日至2015年8月25日止。甲方如逾期償還借款，乙方對(duì)該筆借款的債權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)換為乙方持有甲方12%的股權(quán)。拓某公司未在期限內(nèi)清償借款，2015年9月1日，嘉豐永道公司成為拓某公司的股東，股權(quán)占比為12%。

嘉豐永道公司為證明其按照合同約定，支付了涉案游戲的開發(fā)費(fèi)用和收益分成，其提交了從2014年11月10日至2017年3月13日共28份銀行轉(zhuǎn)賬憑證，共計(jì)5364493.68元。其中60萬元匯款憑證的用途一欄顯示為信息服務(wù)費(fèi)或信息費(fèi)，100萬元匯款憑證的用途一欄顯示為往來款，其余3764493.68元匯款憑證的用途一欄顯示為釣魚預(yù)付金、釣魚開發(fā)預(yù)付金、開發(fā)預(yù)付金、預(yù)付金或預(yù)付款。

為證明嘉豐永道公司未按照合同約定支付收益分成，拓某公司提供了其法定代表人劉春成與QQ昵稱為“l(fā)ight”（彭?。┖汀皺C(jī)械師”（張煒）的聊天記錄打印件。其中顯示劉春成曾與彭健就增加涉案游戲開發(fā)費(fèi)用進(jìn)行協(xié)商，在劉春成與“機(jī)械師”（張煒）的聊天記錄中，有名稱為“全民釣魚運(yùn)營(yíng)結(jié)算數(shù)據(jù)更新17年3月-嘉豐整理.xlsx”的文件，其中顯示截止到2017年3月，拓某結(jié)算合計(jì)4338738.53元。拓某公司主張按照合同約定，以該數(shù)額計(jì)算其收益分成，自涉案游戲上線至2017年3月游戲收益分成為2609390元，2017年3月至合同到期日2018年12月31日之間的游戲收益分成為4584840元，上述金額總計(jì)7194230元。

原審法院曾于2019年1月10日再次組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行詢問。該次詢問中，嘉豐永道公司認(rèn)可張煒負(fù)責(zé)涉案游戲的運(yùn)營(yíng)，涉案游戲目前一直在線運(yùn)營(yíng)。此外，對(duì)于涉案游戲運(yùn)營(yíng)期間的收益，拓某公司認(rèn)為應(yīng)以該游戲所上線平臺(tái)的后臺(tái)數(shù)據(jù)為準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，具體方式可由嘉豐永道公司使用其賬號(hào)密碼登錄后由雙方進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)證。但嘉豐永道公司拒絕采用這一方式，稱其可以提供后臺(tái)數(shù)據(jù)的截屏或打印件，拓某公司認(rèn)為這一證據(jù)形式具有修改的可能性，無法確認(rèn)其真實(shí)性。對(duì)于涉案代碼，拓某公司表示可以交付嘉豐永道公司，但嘉豐永道公司表示其目前不再需要該代碼。

上述事實(shí)，有嘉豐永道公司提交的《手機(jī)作品合作發(fā)行協(xié)議》《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》《手機(jī)作品合作發(fā)行補(bǔ)充協(xié)議》、轉(zhuǎn)賬憑證、拓某公司提交的郵件打印件、借款合同、QQ聊天記錄打印件等證據(jù)及庭審筆錄、談話筆錄在案佐證。

原審法院認(rèn)為，合同法第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。本案中，涉案合同目的在于開發(fā)涉案游戲并將其上線運(yùn)營(yíng)，因直至合同期限屆滿之日，涉案游戲仍在上線運(yùn)營(yíng)狀態(tài)，故即使拓某公司未交付代碼的行為屬于違約行為，其亦并未影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，因此，本案不屬于上述法定解除事項(xiàng)，嘉豐永道公司以此為由要求解除合同的主張不能成立。相應(yīng)地，其據(jù)此要求依據(jù)合同法第九十七條的相關(guān)規(guī)定，即返還涉案游戲開發(fā)費(fèi)用的主張不能成立?！妒謾C(jī)作品合作發(fā)行協(xié)議》第七條7.1約定“對(duì)于本協(xié)議合作收益，甲乙雙方以分成的方式進(jìn)行分配，作品實(shí)際收益甲乙分成比例為7：3，即甲方占作品實(shí)際收益的70%，乙方占作品實(shí)際收益的30%”。嘉豐永道公司共向拓某公司轉(zhuǎn)賬5364493.68元，拓某公司主張除去100萬元借款外，其他部分均為開發(fā)費(fèi)用。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，因涉案合同約定的開發(fā)費(fèi)用為210萬元，而《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》第六條6.1約定，如涉案游戲的開發(fā)成本增加，拓某公司需以正式郵件的方式與嘉豐永道公司協(xié)商。故雖然嘉豐永道公司向拓某公司匯款的多數(shù)票據(jù)備注為預(yù)付金或預(yù)付款，且拓某公司提交的其法定代表人劉春成與QQ昵稱為“l(fā)ight”（彭?。┑牧奶煊涗浿酗@示，劉春成曾與彭健就增加涉案游戲開發(fā)費(fèi)用進(jìn)行協(xié)商，但拓某公司并未提交其與嘉豐永道公司協(xié)商增加開發(fā)費(fèi)用的郵件記錄，故原審法院僅依據(jù)上述證據(jù)無法認(rèn)定涉案游戲已增加開發(fā)費(fèi)用，對(duì)于拓某公司有關(guān)增加開發(fā)費(fèi)用的主張，原審法院不予支持。上述支付的費(fèi)用中，除去210萬元的開發(fā)費(fèi)用及100萬元的借款，剩余部分2264493.68元應(yīng)為嘉豐永道公司給拓某公司的游戲收益分成。拓某公司主張對(duì)于游戲收益的具體計(jì)算依據(jù)為劉春成與“機(jī)械師”（張煒）聊天記錄中名稱“全民釣魚營(yíng)運(yùn)結(jié)算數(shù)據(jù)更新17年3月-嘉豐整理.xlsx”文件中記載的數(shù)據(jù)。嘉豐永道公司對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，并提交了相應(yīng)數(shù)據(jù)的打印件以佐證，拓某公司認(rèn)為該證據(jù)具有修改的可能性，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，拓某公司相應(yīng)主張的依據(jù)僅為劉春成與“機(jī)械師”（張煒）聊天記錄中名稱“全民釣魚營(yíng)運(yùn)結(jié)算數(shù)據(jù)更新17年3月-嘉豐整理.xlsx”文件的打印件。因該份證據(jù)系拓某公司自行打印，也無法證明其內(nèi)容與文件名稱的一致性，故原審法院對(duì)于該證據(jù)不予采信。同時(shí)，因游戲收益的數(shù)據(jù)確由嘉豐永道公司掌握，其可以通過與該游戲所上線平臺(tái)的后臺(tái)數(shù)據(jù)進(jìn)行核實(shí)，而拓某公司所提出的各方現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)證后臺(tái)數(shù)據(jù)的方式具有合理性，故在嘉豐永道公司拒絕進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)證的情況下，其相應(yīng)的不利后果應(yīng)由嘉豐永道公司自行承擔(dān)。在此基礎(chǔ)上，原審法院以嘉豐永道公司自認(rèn)的2015年7月至2017年3月涉案游戲的收益分成2264493.68元為基礎(chǔ)，計(jì)算2017年4月至2018年12月涉案游戲的收益分成，上述金額總計(jì)2264493.68÷20×21=2377718.36元。據(jù)此，嘉豐永道公司應(yīng)按照合同約定，支付拓某公司剩余游戲收益分成2377718.36元。綜上，嘉豐永道公司的起訴理由不能成立，原審法院不予支持。拓某公司的部分反訴理由成立，原審法院予以支持。原審法院依照合同法第九十四條第四項(xiàng)、第九十七條、第一百零七條之規(guī)定，判決：一、嘉豐永道公司于判決生效之日起十日內(nèi)向拓某公司支付游戲收益分成2377718.36元；二、駁回嘉豐永道公司和拓某公司的其他訴訟請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)23600元，由嘉豐永道公司負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)31080元，由嘉豐公司負(fù)擔(dān)11080元，由拓某公司負(fù)擔(dān)20000元。

二審期間，嘉豐永道公司提交如下證據(jù)：1.劉春成與彭健往來郵件五份及附件，擬證明2016年3月至6月期間，拓某公司法定代表人劉春成于每月月初發(fā)郵件給嘉豐永道公司發(fā)行和投資部副總經(jīng)理彭健，申請(qǐng)拓某公司職工工資福利、辦公費(fèi)用等經(jīng)營(yíng)支出，由嘉豐永道公司向其支付開發(fā)金、預(yù)付分成，用于拓某公司日常經(jīng)營(yíng)，而非游戲收益分成。2.發(fā)票三張，擬證明雙方約定結(jié)算分成款的方式為嘉豐永道公司給拓某公司后臺(tái)查詢權(quán)限對(duì)賬后，拓某公司開具發(fā)票給嘉豐永道公司，已付的開發(fā)預(yù)付金、預(yù)付的游戲分成抵扣雙方結(jié)算的游戲分成。3.拓某公司代理律師發(fā)給嘉豐永道公司代理律師的短信，擬證明拓某公司提出拓某公司交付游戲代碼等資料、嘉豐永道公司支付100萬元的和解方案，但嘉豐永道公司未同意。4.全民釣魚游戲下架通知及郵件，擬證明涉案游戲已在2018年12月7日下架，下架原因?yàn)橥啬彻就对V游戲侵權(quán)。

拓某公司質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性，并認(rèn)可證據(jù)1的關(guān)聯(lián)性，嘉豐永道公司未支付經(jīng)結(jié)算的游戲分成，其支付款項(xiàng)為預(yù)付分成款；但不認(rèn)可證據(jù)2至證據(jù)4的證明目的。嘉豐永道公司單方制作結(jié)算單僅包含360、OPPO、UC、VIVO、百度、小米、電信、基地、聯(lián)通9個(gè)單項(xiàng)通道，沒有包括蘋果和安卓市場(chǎng)通道，故證據(jù)2的發(fā)票金額不能作為結(jié)算依據(jù)。證據(jù)3是雙方為和解提出的方案，不能作為自認(rèn)的證據(jù)。證據(jù)4僅證明2018年12月涉案游戲下架，但該游戲于2019年1月3日又以《享越瘋狂釣魚》重新上架。

拓某公司提供了一份《全民釣魚》與《享越瘋狂釣魚》對(duì)比圖的證據(jù)，擬證明兩款游戲存在高度相似性，案涉游戲于2018年12月下線后，又于2019年1月重新上線。

嘉豐永道公司質(zhì)證認(rèn)為，不認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，《享越瘋狂釣魚》與《全民釣魚》并非同款游戲，與本案無關(guān)。

拓某公司對(duì)嘉豐永道公司提交證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，故本院對(duì)嘉豐永道公司提交證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。拓某公司提交了關(guān)于《享越瘋狂釣魚》界面的證據(jù)，但由于拓某公司只主張了2018年12月31日之前涉案游戲的收益分成，2018年12月31日之后涉案游戲狀態(tài)與本案無關(guān)，故該證據(jù)與本案糾紛審理不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采納。

本院經(jīng)審理查明，原審判決查明事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院另查明如下事實(shí)：嘉豐永道公司已支付費(fèi)用5364493.68元包括軟件開發(fā)費(fèi)用210萬元、借款100萬元以及2264493.68元預(yù)付游戲分成。涉案游戲于2018年12月7日下架。拓某公司開具了金額為1294488.59元的三張發(fā)票。雙方當(dāng)事人曾就爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商，但未達(dá)成和解方案。

二審?fù)徶?，嘉豐永道公司陳述涉案合同約定游戲上線后一個(gè)月內(nèi)提供代碼的意義在于防止代碼泄露出現(xiàn)侵權(quán)游戲，以及出現(xiàn)盜版游戲時(shí)可作對(duì)比，打擊侵權(quán)。

（一）關(guān)于拓某公司未交付代碼是否構(gòu)成根本違約及其違約責(zé)任

嘉豐永道公司與拓某公司自愿簽署《手機(jī)作品合作發(fā)行協(xié)議》《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》《手機(jī)作品合作發(fā)行補(bǔ)充協(xié)議》，上述協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反我國(guó)法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其合法有效，對(duì)當(dāng)事人均具有約束力。根據(jù)合同法第六十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

《手機(jī)作品外包合作發(fā)行協(xié)議》第4.1條約定，拓某公司應(yīng)該在游戲上線后的一個(gè)月，將合作作品代碼進(jìn)行整理并提交給嘉豐永道公司進(jìn)行保存和審核。涉案游戲于2015年7月9日上線，而2015年11月24日雙方簽訂的《手機(jī)作品合作發(fā)行補(bǔ)充協(xié)議》才明確約定于每月25號(hào)后的5個(gè)工作日對(duì)賬，并由嘉豐永道公司開通后臺(tái)查詢權(quán)限供拓某公司查詢對(duì)賬，因此拓某公司交付代碼的履行順序在先，其以嘉豐永道公司未開通后臺(tái)查詢權(quán)限故有權(quán)拒絕提供代碼的理由不能成立。原審判決遺漏認(rèn)定拓某公司的違約事實(shí)，查明事實(shí)部分有誤，本院予以糾正。

嘉豐永道公司上訴認(rèn)為由于拓某公司未交付代碼導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，故其有權(quán)解除合同。從案涉協(xié)議約定看，合同目的為開發(fā)涉案游戲并上線運(yùn)行、獲取收益。本案中，涉案游戲已于2015年7月9日上線并獲得收益。嘉豐永道公司并未提供充分證據(jù)證明代碼未交付導(dǎo)致涉案游戲不能實(shí)現(xiàn)收益，亦未提供充分證據(jù)證明拓某公司泄露代碼導(dǎo)致出現(xiàn)侵權(quán)游戲，以致嘉豐永道公司獨(dú)家發(fā)行游戲的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。因此，拓某公司未交付代碼的違約行為未導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。原審法院認(rèn)定拓某公司該項(xiàng)違約行為尚不構(gòu)成根本違約，并無不當(dāng)。至于拓某公司是否存在發(fā)行同款游戲與嘉豐永道公司開展惡意競(jìng)爭(zhēng)行為，并非嘉豐永道公司原審主張的涉案合同解除依據(jù)，且不是本案合同糾紛的審理范疇，本案中不予理涉，雙方可另循法律途徑解決。

關(guān)于拓某公司未交付代碼的違約責(zé)任。從原審談話筆錄內(nèi)容并結(jié)合嘉豐永道公司上訴請(qǐng)求來看，嘉豐永道公司變更后的訴訟請(qǐng)求為解除合同以及賠償損失，并明確損失具體為返還已支付的開發(fā)費(fèi)用210萬元。嘉豐永道公司并未請(qǐng)求拓某公司繼續(xù)履行合同，交付代碼以及承擔(dān)未交付代碼造成的違約損失，原審判決針對(duì)嘉豐永道公司的訴請(qǐng)，依據(jù)查明事實(shí)認(rèn)定嘉豐永道公司不享有合同的法定解除權(quán)，并據(jù)此判決駁回其返還開發(fā)費(fèi)用的訴請(qǐng)，故對(duì)拓某公司未交付代碼的違約責(zé)任未做實(shí)體判決，并無不當(dāng)。嘉豐永道公司可就拓某公司未交付代碼的違約行為及其相應(yīng)違約責(zé)任，另循法律途徑救濟(jì)。

（二）嘉豐永道公司是否存在欠付收益分成的違約行為及其違約責(zé)任

根據(jù)雙方協(xié)議的約定，嘉豐永道公司應(yīng)該支付拓某公司合作收益，將作品實(shí)際收益的30%支付給拓某公司，結(jié)算方式為雙方于每月25號(hào)后的5個(gè)工作日中對(duì)上月產(chǎn)生的收入進(jìn)行對(duì)賬，嘉豐永道公司給拓某公司開通后臺(tái)查詢權(quán)限供其查詢對(duì)賬，嘉豐永道公司將《收入明細(xì)分成表》以郵箱QQ、MSN、傳真等可行方式發(fā)送傳輸給拓某公司的業(yè)務(wù)聯(lián)系人。本案中，嘉豐永道公司沒有提交后臺(tái)查詢權(quán)限供拓某公司查詢對(duì)賬，亦未按約支付收益分成，構(gòu)成違約，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

關(guān)于收益分成金額的計(jì)算問題。案涉收益分成金額有賴于后臺(tái)數(shù)據(jù)查詢權(quán)限的開通，嘉豐永道公司持有后臺(tái)查詢權(quán)限，并負(fù)有向拓某公司提供的合同義務(wù)。嘉豐永道公司違反該項(xiàng)合同義務(wù)，拒絕為拓某公司開通后臺(tái)權(quán)限以供查詢對(duì)賬。在本案訴訟中，經(jīng)原審法院釋明，嘉豐永道公司仍不予提供后臺(tái)查詢權(quán)限，并拒絕進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)證，以致雙方無法依約結(jié)算并確定收益分成金額，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，嘉豐永道公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的舉證后果。拓某公司主張以其法定代表人劉春成和彭健聊天記錄中名稱為“全民釣魚運(yùn)營(yíng)結(jié)算數(shù)據(jù)更新17年3月-嘉豐整理.xlsx”文件顯示的截止2017年3月為4338738.53元來計(jì)算收益分成，但該份證據(jù)系拓某公司自行打印，無法核實(shí)內(nèi)容與文件名稱的一致性，故原審法院未予采信，并無不當(dāng)。嘉豐永道公司已經(jīng)支付了預(yù)付分成款2264493.68元，原審判決以此為參考基數(shù)確定收益分成金額，嘉豐永道公司二審仍拒絕為拓某公司開通后臺(tái)查詢權(quán)限，表明其并無足以推翻原審判決該項(xiàng)認(rèn)定的反駁證據(jù)。拓某公司雖然開具了三張發(fā)票，但雙方并未經(jīng)過后臺(tái)查詢對(duì)賬結(jié)算，金額是否包括涉案游戲的所有渠道數(shù)據(jù)亦不明確，嘉豐永道公司主張以發(fā)票金額作為收益分成的基準(zhǔn)，本院不予采納。綜上，原審法院以嘉豐永道公司自認(rèn)的2015年7月至2017年3月涉案游戲的收益分成2264493.68元為基礎(chǔ)，計(jì)算2017年4月至2018年12月涉案游戲的收益分成，上述金額總計(jì)2264493.68÷20×21=2377718.36元，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。

嘉豐永道公司上訴還主張，原審法院遺漏查明拓某公司未履行涉案游戲日常維護(hù)義務(wù)的事實(shí)，嘉豐永道公司派員維護(hù)支出人力成本應(yīng)由拓某公司承擔(dān)。嘉豐永道公司原審中未提出該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，本院二審中不予審理。且涉案游戲上線直至2018年12月7日下線，即2018年11月23日合同期限屆滿后，仍在上線運(yùn)行，故即使拓某公司未進(jìn)行游戲更新，也不影響其依約獲得收益分成的權(quán)利。

（三）原審法院是否違反法定程序

原審法院未在審限內(nèi)結(jié)案，已辦理相應(yīng)的延長(zhǎng)審限手續(xù)。嘉豐永道公司明確其訴請(qǐng)損失具體為返還涉案游戲開發(fā)費(fèi)用，拓某公司反訴請(qǐng)求則為支付收益分成，原審判決針對(duì)雙方訴請(qǐng)做了相應(yīng)判決，不存在判非所請(qǐng)的問題。原審法院組織了雙方舉證質(zhì)證，也不存在違反證據(jù)規(guī)則、錯(cuò)誤認(rèn)定證據(jù)的情形。嘉豐永道公司關(guān)于原審法院違反法定程序的上訴理由不能成立，本院駁回。

綜上，嘉豐永道公司的上訴理由不能成立，本院予以駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　沈紅雨

審判員　　任曉蘭

審判員　　魏　磊

二〇一九年八月二十七日

法官助理郝小娟

裁判要點(diǎn)

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