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中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終433號
上訴人（原審原告）：北京中易游網(wǎng)絡科技有限公司。住所地：北京市朝陽區(qū)五里橋二街1號院7號樓13層1320。
法定代表人：白炘衢，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：張永杰，北京天馳君泰律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：北京盛某星某網(wǎng)絡科技有限公司。住所地：北京市海淀區(qū)中關村大街18號11層1129-39。
法定代表人：謝永英，該公司董事長。
委托訴訟代理人：孟祥海，北京市法大律師事務所律師。
上訴人北京中易游網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱中易游公司）因與被上訴人北京盛某星某網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱盛某星某公司）計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案，不服北京知識產權法院于2019年5月30日作出的（2018）京73民初44號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月2日立案后依法組成合議庭,于2019年10月25日公開開庭進行了審理。上訴人中易游公司的委托訴訟代理人張永杰，被上訴人盛某星某公司的委托訴訟代理人孟祥海到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
中易游公司上訴請求：1.撤銷原審判決第二項，改判盛某星某公司向中易游公司退還已支付的軟件開發(fā)款130000元，并賠償相應的利息損失（利息按中國人民銀行公布的同期貸款利率計算，以130000元為基數(shù)，自2016年7月30日起至被上訴人實際付清之日止）；2.由盛某星某公司承擔本案一審、二審全部訴訟費用。主要事實和理由：
一、原審法院遺漏大量的基礎事實，導致對違約行為及違約責任的認定錯誤。（一）原審法院遺漏了《軟件開發(fā)合同》（以下簡稱涉案合同）中的《項目功能說明書》和軟件開發(fā)計劃。根據(jù)中易游公司的原審陳述和盛某星某公司的原審答辯意見，本案的第一個爭議焦點是盛某星某公司是否按期交付了符合約定的軟件。涉案合同中約定的《項目功能說明書》和軟件開發(fā)計劃是處理該爭議焦點的最基本依據(jù)，但原審判決對此只字未提。（二）原審法院遺漏了合同中的違約條款。涉案合同第九條“違約責任”第2款“乙方違約責任”明確約定:“a)如乙方未按合同約定按時按期完成項目，甲方有權終止合同并收回已支付的開發(fā)費用。b)如乙方未按合同約定完成項目功能，甲方有權終止合同并收回已經(jīng)支付的開發(fā)費用?！痹摋l款明確約定盛某星某公司不按約定期限或軟件功能完成項目，中易游公司即可終止合同并要求退還費用。上述條款是中易游公司提起本案訴訟的合同依據(jù)，也是本案的事實依據(jù)。中易游公司在原審庭審中明確陳述了該條款內容，但原審判決對此只字未提。（三）原審法院遺漏了盛某星某公司擅自將涉案合同項目轉包的違約行為。原審庭審過程中，中易游公司主張盛某星某公司存在擅自將涉案合同項目轉包的違約行為，盛某星某公司提交的（2018）錫證經(jīng)內字第318號公證書（以下簡稱涉案公證書）和中易游公司提交的工商信息打印件可以證明，盛某星某公司擅自將涉案合同項目轉包給無錫市聚思軟件科技有限公司（以下簡稱聚思公司），違反了合同約定，但原審判決對此只字未提。
二、原審法院認定中易游公司多次提出修改及增加端口的要求是導致合同履行超期的原因之一，缺乏事實依據(jù)。（一）本案并無證據(jù)證明中易游公司多次提出修改及增加端口的要求。盛某星某公司提交的公證書顯示，中易游公司僅在2017年2月13日提出過修改要求，并不存在多次提出修改及增加端口要求的問題，原審判決關于中易游公司向盛某星某公司多次提出修改及增加端口的認定結論不知從何得來。（二）即使中易游公司提出過修改要求，也可能是盛某星某公司的工作不符合要求所致，但這不應是其超期履行的理由。涉案合同第五條“項目驗收”第1款“開發(fā)階段的驗收”約定：“甲方應當依開發(fā)計劃在每一個開發(fā)階段對乙方所開發(fā)的產品進行檢測和驗收，在不符合開發(fā)計劃時，甲方有權要求乙方修改。”因此，中易游公司提出修改意見，是盛某星某公司未按開發(fā)計劃工作所致，原審法院在未查清原因甚至不了解開發(fā)計劃的情況下，貿然認定中易游公司提出修改要求導致涉案合同履行超期，缺乏事實依據(jù)。（三）中易游公司提出修改要求時，盛某星某公司早已逾期。盛某星某公司提交的涉案公證書顯示，中易游公司于2017年2月13日提出修改要求，而雙方約定盛某星某公司將符合功能要求、可供運行的軟件交付給中易游公司的截止日期為合同簽訂后60個工作日內（即2016年10月25日之前），此時盛某星某公司已逾期履行將近4個月。原審法院認為中易游公司提出修改要求是導致合同履行超期的原因之一，時間上存在邏輯錯誤。
三、原審法院適用法律錯誤。涉案合同中關于違約責任的內容明確了盛某星某公司不按約定期限交付軟件或未按約定完成項目功能，中易游公司可以單方終止合同并要求退還已付款項。鑒此，原審法院應當根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第九十三條、第九十四條、第九十六條及第九十七條的規(guī)定，判令解除合同并責令盛某星某公司向中易游公司退還已付款項、賠償損失。但原審法院僅適用《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）的規(guī)定作出判決，未提及適用的具體條款。而民事訴訟法系程序法，原審法院僅依據(jù)程序法就對本案事實作出認定，并作出駁回中易游公司其他訴請的判決，中易游公司對此甚為不解。
四、原審法院嚴重違反程序。本案訴訟標的僅有區(qū)區(qū)十幾萬元，且只涉及兩方當事人，案情相對簡單，本應在立案后六個月內審結。原審法院卻拖延了近一年半才開庭審理。在此期間，中易游公司多次致電詢問并催促原審法院加快進度，卻都被工作人員以案件過多為由搪塞。中易游公司有理由懷疑原審法院審理本案的公正態(tài)度。
綜上，中易游公司認為，原審認定事實不清，適用法律錯誤，程序嚴重違法，請求二審法院依法改判。
盛某星某公司辯稱：
一、關于《項目功能說明書》和軟件開發(fā)計劃。涉案合同項目在履行過程中缺失前述兩份文件，責任在于中易游公司沒有向盛某星某公司提供。
二、關于違約責任條款。涉案合同雖然約定了違約責任條款，但條款內容對雙方均是對等的，亦即只有當出現(xiàn)盛某星某公司存在違約行為時才可以適用該條款，盛某星某公司在本案中已經(jīng)完成工作任務，不構成違約。
三、關于中易游公司指控的轉包行為。盛某星某公司在履行涉案合同過程中不存在轉包行為。涉案公證書中提到的聚思公司工作人員金穎，其本人當時受聘于盛某星某公司并參與涉案軟件項目的研發(fā)，對此，盛某星某公司給金穎辦理的社保和工資流水可以證明。
四、關于涉案合同解除的原因。中易游公司在涉案合同履行過程中多次提出修改要求是導致合同解除的原因，原審法院對此認定正確。涉案合同履行過程中，負責軟件前端開發(fā)的中易游公司對接人員幾經(jīng)變更，且修改要求也多次變更。于此情況下，盛某星某公司仍然按照中易游公司的要求進行了修改。涉案公證書記載的雙方溝通記錄顯示，修改的原因并非盛某星某公司提交的接口不符合要求所致，而是中易游公司多次無端改變修改要求。雙方的溝通記錄亦顯示中易游公司并未提及盛某星某公司倘若在60個工作日內沒有完成涉案合同項目將承擔何種責任，而盛某星某公司也多次向負責軟件前端開發(fā)的中易游公司對接人員反映已經(jīng)提交多個軟件接口，但中易游公司沒有進行測試。直至中易游公司解散其項目團隊時，雙方仍在就涉案合同項目的開發(fā)進行溝通交流。
五、關于原審判決是否適用法律錯誤。盛某星某公司同意解除涉案合同，但不同意中易游公司要求判令盛某星某公司退還已收首期款的訴訟主張。盛某星某公司認為，前期已收的130000元款項與盛某星某公司在本案中完成的工作是對等的，甚至盛某星某公司完成的工作已經(jīng)超過了收取的對價。因此，原審判決適用法律并無不當。
六、關于原審法院是否構成程序嚴重違法。原審審理過程中，盛某星某公司也多次與原審法院溝通案情并催促審理進度，并不存在中易游公司所稱的原審法院有意偏袒一方的程序違法情形。
綜上，盛某星某公司認為，原審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
中易游公司向原審法院起訴請求：1.解除中易游公司與盛某星某公司于2016年7月27日簽訂的涉案合同；2.盛某星某公司退還中易游公司已支付的軟件開發(fā)款130000元，并賠償相應的利息損失（利息按中國人民銀行公布的同期貸款利率計算，以130000元為基數(shù)，自2016年7月30日起至盛某星某公司實際付清全部款項之日止）；3.盛某星某公司承擔本案全部訴訟費。事實和理由：中易游公司與盛某星某公司簽訂涉案合同后，按約向后者支付了首期開發(fā)款130000元，但盛某星某公司未按要求展開開發(fā)工作，也未向中易游公司交付產品，完成驗收，致使中易游公司的合同目的不能實現(xiàn)。盛某星某公司已構成違約，涉案合同應當解除，并應由盛某星某公司退還款項、賠償損失。
盛某星某公司原審辯稱：盛某星某公司同意解除合同，但解除的原因并非其違約。盛某星某公司履行了合同義務，按約交付了工作成果。中易游公司在履行過程中多次變更需求，導致履行期限延長，且造成盛某星某公司為此付出大量額外成本。
原審法院認定如下事實：2016年7月27日，中易游公司（甲方）與盛某星某公司（乙方）簽訂涉案合同，合同約定：軟件源碼總費用為160000元。甲方按開發(fā)進度分兩個階段向乙方支付。合同簽訂后3個工作日內，甲方向乙方支付開發(fā)款130000元。乙方交付軟件驗收合格后，甲方向乙方支付剩余開發(fā)款30000元。項目驗收約定：1.開發(fā)階段的驗收：甲方應當依開發(fā)計劃在每一個開發(fā)階段對乙方所開發(fā)的產品進行檢測和驗收，在不符合開發(fā)計劃時，甲方有權要求乙方修改；2.產品交付的驗收：（1）驗收標準：a.程序正常運行；b.功能說明書中提到的功能全部實現(xiàn)；c.項目按時完成。違約責任約定：1.甲方違約責任：如甲方未按合同約定按時支付合同金額，乙方有權立刻停止當期工作，且不退還其他期次的開發(fā)費用；如甲方未按合同約定按時驗收項目，乙方認可甲方已經(jīng)默認通過驗收，并索取開發(fā)費用。2.乙方違約責任：如乙方未按合同約定按時按期完成項目，甲方有權終止合同并收回已經(jīng)支付的開發(fā)費用；如乙方未按合同約定完成項目功能，甲方有權終止合同并收回已經(jīng)支付的開發(fā)費用。乙方的權利義務約定：乙方不得將本軟件委托或外包給他人完成。
原審庭審中，雙方一致認可中易游公司已經(jīng)向盛某星某公司支付130000元。
盛某星某公司對中易游公司人員與盛某星某公司人員的QQ聊天記錄進行公證。聊天記錄顯示：盛某星某公司對取得gate服務器列表、新建/修改昵稱、取得游戲主頁面信息、返回信息說明、玩家連接聊天、取得背包數(shù)據(jù)、角色升級、關卡記錄、進入關卡、獲取戰(zhàn)斗信息（戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)）、衣服屬性、郵件數(shù)據(jù)、角色專屬屬性等工作，與中易游公司人員進行交流且獲得回復，直至2017年6月21日，雙方仍在就涉案軟件的維護和開發(fā)進行協(xié)商。
原審法院認為：中易游公司與盛某星某公司簽訂的涉案合同系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效，雙方均應按約履行。原審庭審中雙方一致同意解除涉案合同，原審法院不持異議。關于中易游公司主張盛某星某公司未按約完成項目，工作成果未交由中易游公司進行驗收構成違約的問題。中易游公司與盛某星某公司的聊天記錄顯示，盛某星某公司應中易游公司的要求對涉案項目進行修改和維護，中易游公司多次提出修改及增加端口的要求是導致涉案合同履行超期的原因之一，并且盛某星某公司完成的工作量與中易游公司已付款項相當，綜合考慮上述因素，對中易游公司要求返還已支付的開發(fā)款及利息的請求不予支持。
綜上，原審法院判決：一、中易游公司與盛某星某公司于2016年7月27日簽訂的《軟件開發(fā)合同》于判決生效之日起解除；二、駁回中易游公司其他訴訟請求。案件受理費2900元，由中易游公司負擔。
原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本案二審期間，中易游公司為證明其上訴主張，向本院提交了一份新證據(jù)：《天降之物》策劃文檔。中易游公司述稱，該證據(jù)系盛某星某公司工作人員通過QQ傳輸給中易游公司，用以證明：1.盛某星某公司向中易游公司提交了涉案軟件系統(tǒng)的策劃文檔，列出了功能需求和模塊；2.盛某星某公司的工作是負責涉案軟件后端程序開發(fā)，該項工作可以獨立實施；3.盛某星某公司歷經(jīng)一年半的時間，僅通過QQ工作群向中易游公司發(fā)來零零散散的一些小程序和腳本，未能開發(fā)出最終的軟件系統(tǒng)，且所完成的工作不足策劃文檔的三分之一。
針對中易游公司二審提交的新證據(jù)，盛某星某公司的質證意見為：1.該證據(jù)由中易游公司持有，其本應在原審期間提交，故該證據(jù)不屬于二審新證據(jù)；2.對該證據(jù)的真實性、關聯(lián)性均不予認可。該證據(jù)系電子文檔打印件，未見中易游公司和盛某星某公司的簽字或蓋章。中易游公司未能提交進一步的證據(jù)，對該證據(jù)系由盛某星某公司向其發(fā)送的事實予以佐證，其關于該電子文檔系由盛某星某公司通過QQ傳輸給中易游公司的主張不能成立，既不能證明該電子文檔是涉案合同所述的《項目功能說明書》或軟件開發(fā)計劃，更不能證明《天降之物》是涉案合同約定的開發(fā)標的。
對于中易游公司二審提交的證據(jù)，結合盛某星某公司的質證意見，本院認證如下：首先，根據(jù)中易游公司當庭就其所提交的《天降之物》策劃文檔的來源所作的陳述，該證據(jù)系在原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于二審新證據(jù)；其次，涉案合同未明確手機游戲軟件的名稱，現(xiàn)有證據(jù)無法證明中易游公司提交的《天降之物》策劃文檔與涉案合同約定的軟件開發(fā)標的有關；再次，《天降之物》策劃文檔系電子文檔打印件，其上未見雙方當事人的簽字或蓋章，中易游公司亦未能提交存儲該電子文檔的原始介質供核對；最后，中易游公司主張《天降之物》策劃文檔系由盛某星某公司通過QQ的方式傳輸給中易游公司，但未對此提交進一步的證據(jù)予以印證。綜上，本院對中易游公司二審提交的新證據(jù)不予采納。
盛某星某公司為支持其二審答辯意見，向本院提交了三組證據(jù)：第一組證據(jù)：1.房屋租賃及物業(yè)管理合同；2.租金支付憑證；3.電費、物業(yè)費付款通知單；4.繳費憑證。該組證據(jù)用以證明：盛某星某公司于2016年7月10日至2018年7月9日在無錫租賃辦公場地，該租賃時間段正值涉案合同履行期間，盛某星某公司的工作人員就是在該辦公場地負責開發(fā)涉案軟件項目。該辦公場地與聚思公司毫無關系，盛某星某公司不存在轉包的違約行為。第二組證據(jù)：1.盛某星某公司2016年8月-11月工資表；2.工資支付憑證。該組證據(jù)用以證明：1.盛某星某公司聘用金穎、周鳳、游玉華、彭旭、董宸麟等人負責完成中易游公司委托的軟件開發(fā)項目，金穎為項目團隊負責人，盛某星某公司按月向研發(fā)團隊成員支付工資，不存在中易游公司所稱的轉包行為；2.涉案軟件開發(fā)項目由于中易游公司的原因遲遲不能完成測試、驗收，歷時持續(xù)一年多的時間，盛某星某公司在此期間支付了高昂的員工成本。因此，結合盛某星某公司業(yè)已完成并提交的工作成果，其此前收取的130000元首期開發(fā)款不應退還。第三組證據(jù)：1.盛某星某公司已完成的工作成果情況說明；2.已完成工作成果打開的鏈接頁面。該組證據(jù)用以證明：盛某星某公司已經(jīng)按照涉案合同的約定完成并交付給中易游公司相關工作成果。
針對盛某星某公司二審提交的證據(jù)，中易游公司的質證意見為：1.三組證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)，不具有證明力；2.對第一組證據(jù)中的證據(jù)1、2、4的真實性認可，對關聯(lián)性及證明目的不予認可。對第一組證據(jù)中的證據(jù)3的真實性及證明目的均不予認可。具體而言，首先，房屋租賃及物業(yè)管理合同顯示的地址與涉案公證書記載的QQ昵稱為“聚思軟件”的人員所對應的聚思公司的住所地不一致，不能證明盛某星某公司租賃了房屋租賃合同中載明的辦公地點給“聚思軟件”所領導的研發(fā)團隊使用；其次，租金支付憑證中顯示的付款金額與房屋租賃及物業(yè)管理合同中約定的金額不一致，不能證明二者指向的是同一款項。3.對第二組證據(jù)的真實性、關聯(lián)性及證明目的均不予認可。具體而言，首先，工資表系盛某星某公司單方制作，無法確認其真實性；其次，工資表所列領取工資人員名單，僅有金穎與本案有關，其余人的身份不明；再次，盛某星某公司僅提交了三個月的工資表和付款業(yè)務回單，不能證明盛某星某公司關于其為涉案合同履行付出很大成本的主張；最后，盛某星某公司未提交勞動合同和社保繳納記錄，不能證明工資表所列領取工資的人員與盛某星某公司存在勞動關系。4.對第三組證據(jù)的證明力和證明目的均不予認可。具體而言，首先，盛某星某公司所提交的該組證據(jù)屬于單方說明，不屬于證據(jù)；其次，盛某星某公司關于其已經(jīng)完成的工作內容不實。根據(jù)涉案公證書顯示的內容，盛某星某公司工作人員僅是完成了涉案游戲軟件接口，其他程序未見完成；再次，即使盛某星某公司關于其已經(jīng)完成的工作內容屬實，但相較于其向中易游公司提交的《天降之物》策劃文檔中預設的工作成果也不足三分之一；最后，涉案合同開發(fā)的手機游戲軟件內容為闖關戰(zhàn)斗類游戲，因此，此類軟件需覆蓋游客、教學、公告、武器、倉庫、寵物、排行榜、交友等功能和界面，但這些內容均未出現(xiàn)在涉案公證書和盛某星某公司羅列的已完成工作成果清單中。
對于盛某星某公司二審提交的證據(jù)，結合中易游公司的質證意見，本院認證如下：首先，中易游公司在原審起訴狀所陳述的事實和理由中未提及盛某星某公司將涉案合同項目擅自轉包，中易游公司在原審庭審及上訴理由中明確主張盛某星某公司實施了擅自轉包的違約行為。因此，盛某星某公司于二審提交的第一、二組證據(jù)，是針對中易游公司前述上訴理由的反駁證據(jù)，應當認定為二審新證據(jù)；其次，第一組證據(jù)中的房屋租賃及物業(yè)管理合同、租金支付憑證均有原件供核對，可以確認其真實性、合法性，其也與盛某星某公司就該組證據(jù)所主張的證明目的具有關聯(lián)，但該證據(jù)并無其他證據(jù)予以佐證，故難以作為認定盛某星某公司的工作人員就是在該證據(jù)所指的辦公場地負責開發(fā)涉案軟件項目的依據(jù)，不具有相應的證明力；再次，雖然第二組證據(jù)均有原件供核對，可以確認其真實性、合法性，但鑒于中易游公司和盛某星某公司僅對金穎參與涉案軟件項目研發(fā)一事沒有爭議，故在缺乏其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能認定工資表上的其他領款人員系參與涉案合同項目的開發(fā)人員，也不能認定除開金穎工資部分之外的其他工資支付憑證，系盛某星某公司為履行涉案合同所支出的人工成本；最后，盛某星某公司提交的第三組證據(jù)，是針對其原審提交的涉案公證書所記載內容的進一步提煉、歸納，可以認為是對其不存在違約行為該證明目的的進一步補強證據(jù)。雖然，該組證據(jù)的內容不屬于原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，但該組證據(jù)用以證明的事實與盛某星某公司所履行的涉案合同義務有關，且該組證據(jù)中已完成工作成果打開的鏈接頁面指向的各項工作成果，均可被涉案公證書附件記載的相關內容予以印證。因此，本院對該組證據(jù)予以采納。綜上，本院對盛某星某公司二審提交的第一組證據(jù)的證明力不予確認，對第二組證據(jù)中除開金穎本人之外的其他證據(jù)的證明力不予確認，對第三組證據(jù)的真實性、合法性及關聯(lián)性予以確認，對第三組證據(jù)的證明力將在本判決理由部分予以闡述。
本院另查明：
（一）關于涉案合同約定的相關內容
第一條、合同標的：1.手機游戲長連接強聯(lián)網(wǎng)服務端程序（含源碼）；2.手機游戲管理工具（含源碼）；3.數(shù)據(jù)庫使用軟件及版本需按甲方需求完成，可正常運行并調試；4.所開發(fā)的服務器同時在線不可少于1萬人；5.協(xié)助部署a）啟動日期：甲乙雙方合同簽訂后；b）交付日期：自項目啟動后，在60個工作日內完成。
第二條、甲乙雙方的義務和權利：a）甲方的權利和義務：Ⅰ.甲方應按照合同規(guī)定按時進行軟件交付后的審核和測試；Ⅱ.甲方應按照合同規(guī)定按時支付合同約定的費用；Ⅲ.原有系統(tǒng)功能發(fā)現(xiàn)BUG或無法正常安裝使用，甲方可要求乙方免費修改直至完善；Ⅳ.甲方享有本合同相關程序、文件源碼的版權及所有權；Ⅴ.經(jīng)甲方修改之源碼版權歸甲方所有。b）乙方的權利和義務：Ⅰ.數(shù)據(jù)庫用mysql，使用navicat可視化操作進行開發(fā)修改，版本根據(jù)服務器需求由乙方選擇；Ⅱ.乙方應保證軟件的正常運行和功能完整；Ⅲ.乙方應保證軟件無內置惡意插件或預留安全漏洞，無盜版商業(yè)源碼，乙方不得加插和軟件功能無關的程序；Ⅳ.乙方應提供專人負責與甲方聯(lián)絡說明進度及情況；Ⅴ.乙方應按照《項目功能說明書》的約定交付合格的軟件；Ⅵ.乙方應當與甲方討論制定軟件開發(fā)計劃，并按照合同約定的交付日期交付合格軟件；Ⅶ.乙方在其開發(fā)的范圍內有為甲方提供咨詢及維修的義務；Ⅷ.乙方不得將本軟件委托或外包給他人完成；Ⅸ.乙方對本軟件的開發(fā)及在開發(fā)過程中所獲得的所有數(shù)據(jù)負有保密義務。
第三條、軟件的交付：1.乙方應當在交付日期前完成軟件并交付。2.乙方交付產品時需要向甲方提交如下材料：（1）完成甲方功能要求的可執(zhí)行軟件；（2）軟件的源代碼；（3）軟件開發(fā)過程中產生的其他所有資料及文檔。3.開發(fā)完畢，乙方應將軟件相關的文件、源代碼移交甲方，不得將其應用在其他用途。4.交付方式（當面交付）。
第十一條、其他：……《項目功能說明書》作為本合同附件與本合同具有同等法律效力……
（二）關于涉案軟件開發(fā)計劃和《項目功能說明書》的相關情況
1.中易游公司、盛某星某公司均確認雙方在訂立涉案合同后未制定軟件開發(fā)計劃。對此，中易游公司當庭述稱，按照涉案合同的約定和軟件開發(fā)流程，應當由盛某星某公司主動與中易游公司討論并制定開發(fā)計劃，但涉案合同訂立后雙方從未就軟件開發(fā)計劃進行討論。盛某星某公司當庭述稱，其在原審提交的公證書的內容雖無記載軟件開發(fā)計劃，但雙方確有通過組建QQ群的方式邊開發(fā)邊溝通。2.中易游公司、盛某星某公司均確認雙方在訂立涉案合同后未制定《項目功能說明書》。對此，中易游公司主張，涉案合同為承攬合同，按照行規(guī)應當由承攬方即盛某星某公司提供功能需求說明書。中易游公司因缺乏游戲軟件開發(fā)經(jīng)驗，訂立涉案合同后沒有向盛某星某公司提出具體的功能需求，履行過程均是由盛某星某公司主導，雖然雙方?jīng)]有專門就涉案合同制作《項目功能說明書》，但中易游公司二審提交的《天降之物》策劃文檔，即為盛某星某公司向中易游公司提交的功能需求說明書，故可以視為盛某星某公司已經(jīng)履行了提供功能需求說明書的義務。中易游公司承認其收到盛某星某公司提交的《天降之物》策劃文檔后沒有向后者反饋修改意見，但認為盛某星某公司沒有按照策劃文檔的內容按期完成游戲軟件的開發(fā)。盛某星某公司主張，涉案合同確實不存在《項目功能說明書》，對此應歸責于中易游公司。中易游公司既然是涉案游戲軟件的委托開發(fā)方，理應向軟件研發(fā)受托方盛某星某公司提出具體需求，《項目功能說明書》的提交義務方應為中易游公司。而且，盛某星某公司從未向中易游公司提交名為《天降之物》的策劃文檔，不認可該策劃文檔的真實性。涉案合同履行的具體分工是由中易游公司負責提供軟件前端格式，由盛某星某公司負責提供軟件后端數(shù)據(jù)，盛某星某公司主要是配合軟件前端程序員來完成軟件后端的開發(fā)工作。
（三）關于盛某星某公司完成涉案軟件開發(fā)成果的相關情況
根據(jù)涉案公證書附件記載的QQ聊天記錄內容，可以認定后端工作人員先后完成以下工作內容：“取得gate服務器列表”（公證書附件第7、8頁）、“新建/修改昵稱”（公證書附件第10頁）、“取得游戲主頁面信息（廢棄）”（公證書附件第12-15頁）、“返回信息說明”（公證書附件第17頁）、“游戲和服務器連接pomelo”（公證書附件第19頁）、“pomelo服務分包說明、玩家進入游戲”（公證書附件第27頁）、“殺死怪物、添加怪物位置”（公證書附件第33頁）、“玩家聊天（通信）文檔及代碼”（公證書附件第35、36頁）、“取得背包數(shù)據(jù)”（公證書附件第39頁）、“取得游戲主頁面信息（玩家數(shù)據(jù)）”（公證書附件第41頁）、“關卡記錄和角色升級的接口”（公證書附件第42-45頁）、“進入關卡”（公證書附件第47頁）、“獲取戰(zhàn)斗信息、戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)、衣服屬性、衣服”（公證書附件第48-55頁）、“郵件數(shù)據(jù)”（公證書附件第56-57頁）、“角色專屬屬性”（公證書附件第59、63頁）、“tips接口信息”（公證書附件第67、68頁）。上述內容可以歸納為如下五個方面：接口信息、gate服務器接口、pomelo、聊天和temp。
中易游公司當庭確認涉案公證書附件QQ聊天記錄中昵稱為“前端”的人員即該公司工作人員，并述稱盛某星某公司負責游戲軟件的后端開發(fā)工作。中易游公司還當庭確認盛某星某公司提交的工作成果屬于涉案合同標的所約定的“手機游戲長連接強聯(lián)網(wǎng)服務端程序（含源碼）”和“手機游戲管理工具（含源碼）”。
盛某星某公司當庭述稱，其交付給中易游公司的工作成果對應的就是涉案合同所約定的“手機游戲長連接強聯(lián)網(wǎng)服務端程序（含源碼）”，并承認沒有完成“手機游戲管理工具（含源碼）”的開發(fā)，原因是上述兩個研發(fā)標的不能同步進行，只有完成第一個標的才能接續(xù)開發(fā)第二個標的，但中易游公司在涉案合同履行后期解散其前端團隊，導致第一個研發(fā)標的無法測試、驗收，故無法啟動第二個軟件標的的開發(fā)。
（四）關于中易游公司主張盛某星某公司構成違約的相關事實
中易游公司二審當庭明確其指控盛某星某公司所涉違約行為包括遲延履行和擅自轉包。
1.關于遲延履行。中易游公司主張，盛某星某公司提交的涉案公證書可以證明，截至2018年1月初，涉案軟件開發(fā)已經(jīng)遲延一年半仍未完成，導致游戲軟件上線已喪失時效性，涉案合同目的已無法實現(xiàn)，盛某星某公司構成根本違約。中易游公司另述稱，其在合同履行期間曾以口頭方式要求盛某星某公司法定代表人加派人手和加快開發(fā)進度，但承認沒有向盛某星某公司發(fā)出催促履行函。盛某星某公司認為，根據(jù)涉案公證書記載的聊天內容記錄，可以證明中易游公司在涉案游戲軟件開發(fā)過程中不斷向盛某星某公司提出修改要求，導致盛某星某公司無法在合同約定期限內完成軟件開發(fā)。而且，盛某星某公司已經(jīng)完成并向中易游公司提交了連接涉案軟件后端的多個接口，但中易游公司都沒有進行接口測試。在此期間，中易游公司負責軟件前端開發(fā)的團隊人員相繼離職直至團隊最終解散。因此，涉案合同項目最終停滯的原因并非盛某星某公司所致。
2.關于擅自轉包。中易游公司主張其在提起本案一審訴訟前，從涉案游戲軟件前端與后端對接人員的聊天記錄中發(fā)現(xiàn)昵稱為“聚思軟件”的后端工作人員，而此前盛某星某公司一直告知中易游公司，涉案合同是由其名下的無錫團隊負責，而聚思公司的住所地恰在無錫，中易游公司由此推定盛某星某公司將涉案游戲軟件的開發(fā)工作交由第三人聚思公司完成，違反了涉案合同關于不得擅自轉包的約定。盛某星某公司承認昵稱為“聚思軟件”的QQ聊天者的真實身份就是聚思公司的金穎，因金穎在游戲軟件業(yè)內小有名氣，盛某星某公司便聘請其參與涉案合同項目的研發(fā)。金穎雖然參與了涉案游戲軟件的開發(fā)，但不等于盛某星某公司將涉案合同開發(fā)工作轉包給聚思公司。針對本院的當庭詢問，中易游公司承認沒有直接證據(jù)證明盛某星某公司實施了將涉案合同項目擅自轉包的行為。
（五）關于盛某星某公司主張中易游公司多次提出修改要求的相關情況
根據(jù)涉案公證書附件記載的QQ聊天記錄內容：
1.公證書附件第38頁顯示：2017年1月10日，昵稱為“前端”的聊天者稱：“角色數(shù)據(jù)現(xiàn)在分基礎數(shù)據(jù)和戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)，我篩選了一些數(shù)據(jù)，屬性部分做了枚舉，服務器發(fā)送過來的戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)時需要計算出最終戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)，然后反饋給前端。我做個showdoc，咱們再對下。”昵稱為“蕭蕭圣鼎”的聊天者回復稱：“角色數(shù)據(jù)已經(jīng)修改過無數(shù)遍了，現(xiàn)在還要修改?。课抑白龅膆ttp接口你有沒有調用過？”“前端”回應稱：“有，但是數(shù)據(jù)需要調整之前策劃走了，新來的策劃和老板討論了，玩法有調整，所以需要修改下數(shù)據(jù)。就角色數(shù)據(jù)那塊需要調整，其他的沒啥變化。”
2.公證書附件第40頁顯示：2017年1月11日，“蕭蕭圣鼎”稱：“其他的哪些接口，需要修改，你寫清楚告訴我。我來修改，就像返回主界面你寫的文檔一樣列出來?！薄扒岸恕狈Q：“好的，我給你的鏈接里的道具、衣服、武器、徽章我做完了，怪物數(shù)據(jù)和戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)我做完了，你看下，對照著修改下?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“好，還有什么修改你也做好文檔通知我，我一起來修改?！薄扒岸恕狈Q：“好的，我正在逐步的細化，做好一塊我會及時通知你，策劃文檔你需要的話就說，我們策劃會給你發(fā)過去的。”
3.公證書附件第60頁顯示：2017年2月15日，“蕭蕭圣鼎”稱：“衣服屬性接口已經(jīng)重新做了，請查看http://www.showdoc.cc/5491?page_id=104890；2.郵件數(shù)據(jù)http://www.showdoc.cc/5491?page_id=109956；3.角色專屬屬性http://www.showdoc.cc/5491?page_id=11
1317；4.取得游戲主頁面信息、徽章和武器已經(jīng)修改。http://www.showdoc.cc/5491?page_id=100050。這些都已經(jīng)修改好。”
4.公證書附件第60-67頁顯示：2017年2月15日，“技能-戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)”稱：“我又做了個tips詳細信息的接口，你看一下http://www.showdoc.cc/home/item/show/i
temid/11799?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“里面3個都要做成接口？我有通知過我做完了嗎？我早上已經(jīng)通知你了，衣服屬性接口已經(jīng)重新做了，請查看http://www.showdoc
.cc/5491?page_id=104890。需要做哪個直接給我http地址吧。tips里的3個接口，我已經(jīng)知道了。做好通知你。”“技能-戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)”回復稱：“你大概什么時候能完成？”“蕭蕭圣鼎”回復稱：“很快就能做完，就怕你修改。包括今天早上剛重新做的接口，我做好沒有多久，你們就修改了?！薄凹寄?戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)”回復稱：“策劃說tips不會改了，你可以先做這個?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“所有，我會將接口都整理好，一起做，在我沒有做之前，你們修改了沒有問題，我做好了，你們又修改，之前做的工作有一部分就白做了。”“技能-戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)”稱：“這個tips是不會變的，確定了的?！?/div>
2017年2月16日，“蕭蕭圣鼎”稱：“1.tips3個接口已經(jīng)做好，請查看http://www.showdoc.cc/5491?page_
id=112184；2.玩家數(shù)據(jù)，已經(jīng)調整好；3.角色戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)，已經(jīng)調整好了?！薄凹寄?戰(zhàn)斗數(shù)據(jù)”回復稱：“好的?！薄笆捠捠ザΑ庇址Q：“你知道的，接口修改過多少回了。做過多少無用功了？昨天的接口，上午剛修改好，下午就變了。請通知你的同事，tips接口文檔也補全?！薄扒岸恕被貜头Q：“光對接口，前后端邏輯不對接，咋做效率都會很低，我這邊一旦有改動，跟后端不對接，直接改接口那肯定不行啊。再說你也從來不看案子，不跟我去說你那邊的流程，我現(xiàn)在都不知道你那邊邏輯咋做的。這邊需求一改，正常情況應該是根據(jù)需求，前后端討論下怎么做修改量小，現(xiàn)在可好，需求改我只能硬改接口。”
5.公證書附件第75、76頁顯示：2017年3月30日，“前端”稱：“已經(jīng)改了一個多月了。”“蕭蕭圣鼎”回復稱：“也就是說我做好的5個接口你沒有調用過，是吧？收到，請回復？”“前端”回復稱：“對，現(xiàn)在我們這走的是本地，我不知道你都做好了哪些？”“蕭蕭圣鼎”回復稱：“做好了5個接口：get_main_info.json、guankajilu.j
son、get_beibao.json、mail_login.json、mail_get_info
.json?！薄扒岸恕狈Q：“你做好一部分請通知我，我開始修改。一會我把這幾個改成網(wǎng)絡的。”“蕭蕭圣鼎”又問：“你確定這些接口我做好沒有通知你？如果你不調用我做好的接口，那我做了也白做。這些接口，都是按你之前說的格式做的，現(xiàn)在扣哪些字段，你發(fā)給我吧。我當時想著做好的接口不會修改了吧，沒想到還是要修改。”“前端”回復稱：“你就按照最后這個包的做就可以了，最后這個包是我最后的調整版?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“我不會一個一個對的，你要么找我老板說。你不寫文檔，我寫，我寫好向你確認。”“前端”回復稱：“這一個原本是想讓后端通過這兩個字段計算得出的，但是前端需要進度條顯示，所以修改的。你說的文檔是對這些字段的解釋嗎？我看你怎么寫的，后面我會按照你的寫法，給你依次做出來。”“蕭蕭圣鼎”稱：“請確認發(fā)給你的對截至2017年3月30日已做工作的word文檔，如果沒有問題，打印、簽字、拍照給我。等你確認好，我再開始做?！?/div>
6.公證書附件第76、77頁顯示：“前端”給“蕭蕭圣鼎”傳輸了一份名稱為“20170330對已做…修改”的ｗｏｒｄ文檔，打開該文檔，標題為“對已做好的接口修改”，內容為“由于北京前端工作人員（ｑｑ：45×××54）修改導致服務器接口需要修改。接口：ｈｔｔｐ：／／ｇａｍｅｌ.258ｓｔａｒ.ｃｏ
m/iumobile/apis/apis.php?action=getmaininfo。修改內容：刪除1字段VipLevel，刪除1字段Bone，刪除1字段Clothes，刪除1字段Weapon，刪除1字段Badge。添加2字段CurVipExpMaxVipExp。請服務器端修改接口，服務器端修改后通知北京前端調用此接口測試。簽名：張強時間：2017年03月30日?！?/div>
7.公證書第79、80頁顯示：2017年5月12日，“程序-戰(zhàn)斗”稱：“你做的獲取服務器列表，我調用了，注冊賬號我調用了，郵箱調用了，就是背包沒有?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“我之前在群里說，我做好了5個接口，你知道是哪5個接口嗎？（通過你給的json文件做的）?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”回復稱：“郵箱的那幾個吧？之前一直跟郵箱沒有關系的接口我不大清楚，因為是走的那個程序做的。不過背包這邊我們加了幾個數(shù)據(jù)，所以不能用你的?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“明白了，就是我做的接口，只調用了1個郵箱接口，我明白了?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”回復稱：“除了郵箱，還有？”“蕭蕭圣鼎”回復稱：“http://127.0.0.1/ServerD
ata/get_main_info.json、http://127.0.0.1/ServerDat
a/guankajilu.json、http://127.0.0.1/ServerData/get
_beibao.json、http://127.0.0.1/ServerData/mail_log
in.json、http://127.0.0.1/ServerData/mail_get_info
.json這些接口都已經(jīng)做好了，你可以直接調用?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”稱：“背包我們這邊加了一些數(shù)據(jù)，你得需要改一下，我現(xiàn)在這個背包走的那個程序不一樣，我這個很大程度上簡化了你的工作。背包以后也不會變了?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“你能不能先將我做好的接口調用起來，我好不容易將5個接口做好的，是已經(jīng)做好了，現(xiàn)在還要修改。先將我做好的功能調用起來吧。你是叫張強吧？”“程序-戰(zhàn)斗”回復稱：“張強走了?！薄笆捠捠ザΑ狈Q：“我這有張強的保證書，說接口不會變了?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”稱：“要不你救救我，小錯誤的話我就能改了?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“不說了，先將我做好的接口調用起來吧。”
8.公證書第84、85頁顯示：2017年6月21日，“程序-戰(zhàn)斗”稱：“我自己找臺電腦試一下。我用兩個不同的ip都進去了，我給你發(fā)完整的json包，你全改一下?！薄笆捠捠ザΑ被貜头Q：“收到，佩服，這次發(fā)的json和之前發(fā)的不一樣?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”稱：“這次特別多，有些是不用的?！薄笆捠捠ザΑ眴枺骸翱梢赃M到主界面了。我想問我做好的接口，你們調用了嗎？”“程序-戰(zhàn)斗”稱：“郵箱我調用了。”“蕭蕭圣鼎”問：“我做好的5個接口，你就調了一個？”“程序-戰(zhàn)斗”回復稱：“郵箱還是背包？”“蕭蕭圣鼎”回復稱：“5個接口全部?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”稱：“你做的獲取服務器列注冊賬號、登錄賬號、郵箱我調用了，就是背包沒有。”“蕭蕭圣鼎”問：“我之前在群里說，我做好了5個接口，你知道是哪5個接口嗎？（通過你給的json文件做的。）”“程序-戰(zhàn)斗”回復稱：“郵箱的那幾個吧？之前一直跟郵箱沒有關系的接口我不太清楚，因為是走的那個程序做的。不過背包這邊我們加了幾個數(shù)據(jù)，所以不能用你的。”“蕭蕭圣鼎”回復稱：“就是我做的接口，只調用了1個郵箱接口。我明白了?！薄俺绦?戰(zhàn)斗”回復稱：“除了郵箱還有？”“聚思軟件”稱：“http://127.0.0.1
/ServerData/get_main_info.json、http://127.0.0.1/S
erverData/guankajilu.json、http://127.0.0.1/Server
Data/get_beibao.json、http://127.0.0.1/ServerData/
mail_login.json、http://127.0.0.1/ServerData/mail
_get_info.json這些接口都已經(jīng)做好了，你可以直接調用。我沒有找到對應的接口。另外背包數(shù)據(jù)只有進入場景會刷新，然后我們就算裝備了，卸載了，都不刷新。所以我們沒法繼續(xù)測試了。背包只有進入主界面的時候刷新一下，然后我們刪除一些裝備，都不刷新。所有的按鈕出售、冶煉之類的都沒強求?！薄俺绦?改變自己”回復稱：“做這些模塊的人都沒了……”。
（六）關于盛某星某公司為金穎支付工資的情況
根據(jù)盛某星某公司提交的工資表和工資付款憑證記載的內容，盛某星某公司向金穎先后支付了2016年8月、9月兩個月份的工資，實發(fā)金額總計48760元。
（七）關于中易游公司主張原審程序嚴重違法的情況
中易游公司二審當庭明確其上訴理由所稱的原審法院嚴重程序違法是指嚴重超審限結案。經(jīng)查原審卷宗，原審法院在審理過程中先后辦理了兩次延長審限報批手續(xù)并均獲批準，本案系在獲準延長審限內結案。
本院認為，根據(jù)本案當事人的上訴請求、答辯情況及案件事實，本案在二審階段的爭議焦點問題是：一、盛某星某公司是否存在違約行為；二、中易游公司可否行使法定解除權或約定解除權；三、涉案合同解除后的責任如何承擔；四、原審是否存在適用法律錯誤和程序嚴重違法的情形。
一、關于盛某星某公司是否存在違約行為的問題
涉案合同為計算機軟件開發(fā)合同，系中易游公司和盛某星某公司平等、自愿協(xié)商達成的真實意思合意，且合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害國家、集體或第三人利益，應認定合法、有效。涉案合同成立并生效后，各方當事人應當按照約定全面履行己方義務，且行使合同權利、履行合同義務均應當遵循誠實信用原則。根據(jù)合同法第一百零七條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。由此可知，合同法所規(guī)定的“違約行為”主要包括拒絕履行合同義務、履行合同義務不符合約定兩種情形?！奥男泻贤x務不符合約定”包括遲延履行、不完全履行、給付成果有瑕疵、加害給付等類型。本案中，中易游公司作為委托開發(fā)方，指控受托開發(fā)方盛某星某公司存在兩項違約行為，分別是遲延履行和擅自轉包。被訴的兩項違約行為，均屬于合同法第一百零七條所規(guī)定的“履行合同義務不符合約定”的范疇。因此，評價中易游公司上訴主張的違約行為是否成立，應當根據(jù)涉案合同關于盛某星某公司履行義務的約定內容，并結合盛某星某公司的具體履行情況作出認定。
（一）關于盛某星某公司是否存在遲延履行之違約行為的問題。本院認為，盛某星某公司不構成遲延履行，具體理由如下：其一，根據(jù)涉案合同關于合同標的和受托方義務的相關條款內容，盛某星某公司應履行的主合同義務之一，是按照約定的交付日期和《項目功能說明書》的約定，向中易游公司交付名稱為“手機游戲長連接強聯(lián)網(wǎng)服務端程序（含源碼）”和“手機游戲管理工具（含源碼）”的合格軟件；前述合格軟件應當在合同簽訂日后的60個工作日內完成交付。雖然，根據(jù)合同文本的字面意思，涉案合同約定的軟件交付截止日可以客觀確定，但倘若盛某星某公司所交付的軟件并非合格軟件，即使是在交付期限屆滿前完成交付，也不符合訂立合同的預期目的。根據(jù)涉案合同的約定，評判涉案擬開發(fā)軟件是否合格的標準應為《項目功能說明書》。二審庭審過程中，中易游公司和盛某星某公司圍繞涉案合同履行過程中是否存在《項目功能說明書》、應由何方制定《項目功能說明書》等問題各執(zhí)一詞。如前所述，中易游公司二審提交的《天降之物》策劃文檔不能認定為《項目功能說明書》，而涉案合同亦未明確約定《項目功能說明書》的制定和提交義務方。結合雙方的庭審陳述和舉證情況，可以認定涉案合同訂立后沒有制定《項目功能說明書》。《項目功能說明書》的重要作用在于將委托方對擬開發(fā)的目標軟件的基本需求預先固定下來，以此作為開發(fā)人員開展工作的指南，并作為日后委托方驗收軟件的評價標準。《項目功能說明書》缺失所引發(fā)的后果，就是涉案合同自始便存在軟件開發(fā)工作缺乏具體、清晰指向的風險。在涉案合同缺乏關于《項目功能說明書》制定和提交義務方約定的情況下，前述風險本應有賴于雙方遵循誠實信用原則，共同協(xié)力消除，特別是在涉案合同項目系采取由委托方負責軟件前端開發(fā)、受托方負責軟件后端開發(fā)的分工模式下更當如此。然而，由于涉案合同雙方在履行過程中未能及時協(xié)商制定《項目功能說明書》，不可避免地增加雙方在對接磨合、相互探明意圖過程中無謂耗費的時間成本，進而客觀上加大了受托方不能如期交付軟件的風險和難度。
其二，根據(jù)涉案合同關于受托方義務的相關條款內容，盛某星某公司應當與中易游公司討論制定軟件開發(fā)計劃。二審庭審過程中，中易游公司和盛某星某公司均確認合同履行過程中沒有制定軟件開發(fā)計劃，而雙方圍繞應由何方制定軟件開發(fā)計劃的問題亦各持己見。制定涉案合同的軟件開發(fā)計劃，其目的在于預先規(guī)劃軟件開發(fā)的“行動路線圖”和“行動時間表”，明確軟件開發(fā)進程中的每一個流程節(jié)點和對應的預定完成時間，進而落實涉案合同“第五條、項目驗收1.開發(fā)階段的驗收”中關于中易游公司應當依照開發(fā)計劃在每一個開發(fā)階段對盛某星某公司所開發(fā)產品進行檢測和驗收的安排。雖然，盛某星某公司作為軟件開發(fā)方，應當履行主動發(fā)起與委托方中易游公司討論制定軟件開發(fā)計劃的義務。但是，中易游公司作為涉案軟件的委托開發(fā)方，其既然負有依照開發(fā)計劃在每一個階段檢測和驗收盛某星某公司開發(fā)的階段性產品的義務，則其同樣應當積極督促盛某星某公司及時協(xié)商制定軟件開發(fā)計劃。然而，由于涉案合同雙方在履行的初始階段未能及時共同制定軟件開發(fā)計劃，不可避免地造成后續(xù)軟件開發(fā)過程出現(xiàn)前后端對接上的無序狀態(tài)，人為增加了雙方在協(xié)調工作進度上的時間成本，進而同樣加大了受托方不能按期交付軟件的風險和難度。
其三，根據(jù)二審補充查明的事實，涉案公證書附件記載的QQ聊天記錄內容反映，從2017年1月10日至同年6月21日，盛某星某公司多次應中易游公司的要求，對角色數(shù)據(jù)、郵件數(shù)據(jù)、角色專屬屬性、取得游戲主頁面信息、徽章、武器、tips、玩家數(shù)據(jù)、背包、郵箱等接口進行修改，有些內容甚至屬于反復修改。誠然，現(xiàn)實生活中一款軟件的開發(fā)往往不會是一蹴而就之事，在軟件開發(fā)過程中隨著委托方需求的進一步明晰、合同雙方交流的不斷深入、受托方階段性完成的具體情況、市場情勢的客觀變化乃至交易成本控制的考量，軟件的內容和功能需要適時進行調整和改進實屬正常。故，軟件開發(fā)過程中需要修改，不一定是委托開發(fā)方的自身原因所致，還可能是因受托方的開發(fā)工作不符合要求所致。但是，結合雙方開發(fā)人員的QQ聊天記錄內容，現(xiàn)有證據(jù)無法證明軟件開發(fā)過程中出現(xiàn)反復修改甚至推倒重來的原因系盛某星某公司完成的工作不合要求所致。相反，盛某星某公司被要求修改或推倒重來，或是因為負責軟件前端開發(fā)的中易游公司開發(fā)人員變動，新進人員未清楚了解前任人員與盛某星某公司開發(fā)人員的溝通過程；或是因為中易游公司在履行過程中自行更改軟件開發(fā)思路，新增需求事項。而涉案軟件開發(fā)過程中缺乏《項目功能說明書》和軟件開發(fā)計劃的指引和約束，進一步加劇了前后端開發(fā)人員對接混亂的狀態(tài)。特別要指出的是，本院注意到，在雙方開發(fā)人員的QQ聊天過程中，代表盛某星某公司一方昵稱為“蕭蕭圣鼎”的工作人員多次詢問負責軟件前端開發(fā)的中易游公司開發(fā)人員，是否調用了其本人已經(jīng)完成的接口，并多次表達了對前端人員不及時、完整調動接口，卻一再要求后端修改接口的困惑和不滿。而從雙方的聊天記錄來看，亦無從反映修改接口是盛某星某公司設計的接口不合中易游公司的要求所致。以上情形，客觀上都造成涉案軟件開發(fā)進度的延宕，故開發(fā)進度被延宕的原因不應簡單歸責于盛某星某公司。
其四，果如中易游公司所稱，涉案游戲軟件的上線具有時效性，因盛某星某公司的遲延履行導致合同預期目的落空，則從理性人的角度而言，中易游公司既然認為游戲軟件上線的時效性對其具有重要意義，構成涉案合同訂立的交易基礎，則其理應對履行期限保持足夠的敏感性，但中易游公司當庭自認其在合同履行過程中從未向盛某星某公司發(fā)出催促履行的任何書面函件，這種現(xiàn)象顯然有悖常理。而在案證據(jù)顯示，中易游公司在軟件交付期限屆滿后仍在持續(xù)與盛某星某公司就軟件開發(fā)事宜保持溝通，并不斷要求盛某星某公司修改接口?？梢姡幸子喂疽云鋵嶋H行動表明，在軟件約定交付期限屆滿后，其仍然希望繼續(xù)推進合同的履行。立足于中立之理性人的觀察立場，在案證據(jù)不足以證明涉案合同目的因盛某星某公司的遲延履行而落空。原審法院認定中易游公司多次提出修改及增加端口的要求是導致涉案合同履行超期的原因之一，該認定并無不當。
（二）關于盛某星某公司是否存在擅自轉包之違約行為的問題。本院認為，盛某星某公司不存在擅自轉包的違約行為，具體理由如下：其一，中易游公司之所以認為盛某星某公司實施了擅自轉包的違約行為，是因為其發(fā)現(xiàn)在涉案公證書記載的QQ聊天記錄中代表盛某星某公司的開發(fā)團隊中有一名昵稱為“聚思軟件”的開發(fā)人員，而盛某星某公司此前曾經(jīng)告知中易游公司，負責軟件開發(fā)的團隊是在無錫工作，經(jīng)中易游公司調查發(fā)現(xiàn)聚思公司的住所地恰位于無錫市?？梢姡幸子喂娟P于盛某星某公司將涉案軟件開發(fā)工作擅自轉包給第三人聚思公司的認定，是建立在其主觀推斷的基礎之上。中易游公司二審亦當庭承認，其并無直接證據(jù)證明盛某星某公司實施了轉包行為。其二，雖然盛某星某公司二審當庭承認QQ昵稱為“聚思軟件”的聊天者的真實身份就是聚思公司的人員金穎，但盛某星某公司聘請金穎參與涉案軟件項目的研發(fā)并為其本人支付工資，可見金穎參與涉案軟件項目研發(fā)時是受雇于盛某星某公司，執(zhí)行的是后者的意志，這恰恰說明盛某星某公司沒有將涉案軟件的開發(fā)工作轉包給聚思公司。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能認定盛某星某公司實施了將涉案軟件的開發(fā)工作轉包給聚思公司的違約行為。
綜上，中易游公司關于盛某星某公司存在遲延履行、擅自轉包等違約行為的上訴主張不能成立，本院不予支持。
二、關于中易游公司可否行使法定解除權或約定解除權的問題
（一）關于中易游公司可否行使法定解除權的問題。合同法第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！备鶕?jù)該條規(guī)定，合同當事人行使法定解除權，包括“因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)”和“因根本違約致使合同目的不能實現(xiàn)”兩種情形。中易游公司二審當庭明確盛某星某公司的遲延履行構成根本違約。前已述及，盛某星某公司不構成遲延履行，相應地，中易游公司關于盛某星某公司因遲延履行構成根本違約的上訴主張不能成立。因此，中易游公司不能針對涉案合同行使法定解除權。
（二）關于中易游公司可否行使約定解除權的問題。合同法第九十三條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！备鶕?jù)該條規(guī)定，合同約定解除包括“合意解除”和“行使約定解除權”兩種情形。中易游公司原審及上訴主張，其根據(jù)涉案合同關于盛某星某公司違約責任的約定有權解除合同。涉案合同“第九條、違約責任2.乙方違約責任”約定盛某星某公司未按合同約定按時按期完成項目，或未按合同約定完成項目功能，中易游公司有權終止合同。此處“終止合同”的含義，按照合同相關條款及合同目的，應解釋為中易游公司可以通過行使約定解除權的方式解除涉案合同。但是，前已述及，盛某星某公司未能在約定期間內履行合同的重要原因在于中易游公司多次提出修改及增加端口的要求，盛某星某公司不構成遲延履行的違約行為。因此，涉案合同約定解除權的條件未成就，中易游公司亦不能針對涉案合同行使約定解除權。
綜上，中易游公司不能針對涉案合同行使法定解除權或約定解除權。
三、關于涉案合同解除后的責任承擔問題
中易游公司針對涉案合同不具備行使約定解除權和法定解除權的條件，但鑒于盛某星某公司于原審階段當庭同意解除涉案合同，由此表明雙方均無意繼續(xù)履行涉案合同，均有意從涉案合同的約束中獲得解脫。因此，原審關于雙方一致同意解除涉案合同的認定，并無不當。
雖然，中易游公司和盛某星某公司對解除涉案合同均無異議，但就解除合同后的責任應如何承擔則存在明顯分歧。中易游公司主張盛某星某公司應當全額返還已支付的開發(fā)款及相應利息，盛某星某公司認為中易游公司無權主張返還前述款項及利息。對此，本院認為，合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失?！睋?jù)此，合同解除的法律后果，應根據(jù)相關合同義務是否履行進行區(qū)分。中易游公司和盛某星某公司對于終止履行涉案合同尚未履行的部分均無爭議，雙方爭議焦點主要在于應否恢復原狀，即恢復至合同訂立時的狀態(tài)。該爭議焦點問題應當結合涉案合同的性質、履行情況和合同各方的過錯來加以認定。
根據(jù)涉案合同第一條關于“合同標的”、第四條關于“定價及支付方式”的約定，涉案軟件開發(fā)標的物包括“手機游戲長連接強聯(lián)網(wǎng)服務端程序（含源碼）”和“手機游戲管理工具（含源碼）”，前述兩軟件（含源碼）總費用為160000元。由此可知，涉案合同僅是明確了開發(fā)款160000元的對價中包含了上述兩項開發(fā)標的物，但沒有進一步明確兩項開發(fā)標的物在總對價中各自應占的價值比重，也沒有進一步明確兩項開發(fā)標的物在涉案軟件中的相互關系和各自實現(xiàn)的功能比重。而且，根據(jù)涉案合同第二條關于“乙方的權利和義務”的約定，盛某星某公司還負有提供專人與中易游公司聯(lián)絡說明進度及情況、在其開發(fā)的范圍內為中易游公司提供咨詢及維修等義務，這些義務應當作為對價內化于涉案合同的總費用中。同時，根據(jù)盛某星某公司提交的涉案公證書，可以確認截至涉案合同合意解除時，其已經(jīng)完成包括接口信息、gate服務器接口、pomelo、聊天和temp等五個方面的開發(fā)成果。盛某星某公司主張上述五方面成果，構成涉案合同約定的第一項開發(fā)標的物即“手機游戲長連接強聯(lián)網(wǎng)服務端程序（含源碼）”，中易游公司當庭予以認可。故，在中易游公司不能舉證證明盛某星某公司所完成的第一項開發(fā)標的不符合設計約定的情況下，應認定盛某星某公司已經(jīng)完成第一項軟件標的物的開發(fā)工作。雖然，盛某星某公司二審當庭承認其未完成第二項軟件標的物的開發(fā)工作，但其主張兩項軟件標的物的開發(fā)存在先后順序，即只有先完成第一項軟件標的物的開發(fā)，才能開發(fā)第二項軟件標的物，而中易游公司對盛某星某公司交付的第一項軟件標的物沒有及時進行驗收，盛某星某公司無法啟動第二項軟件標的物的開發(fā)，最終因為中易游公司負責軟件前端的團隊解散，導致涉案軟件項目陷入停滯狀態(tài)，應認為盛某星某公司的說法不違反日常經(jīng)驗法則。鑒此，綜合考量盛某星某公司就涉案軟件開發(fā)工作實際完成的情況、盛某星某公司在涉案軟件開發(fā)過程中支出的人力成本、中易游公司在本案中多次向盛某星某公司提出修改軟件接口應認定為是導致項目進度延宕的主要原因、中易游公司作為委托方在合同履行過程中自身存在明顯的疏失和懈怠等因素，本院認定盛某星某公司無需向中易游公司返還首期開發(fā)款130000元及相應利息。原審關于盛某星某公司完成的工作量與中易游公司已付款項相當?shù)恼J定，雖然缺乏充分、深入的分析，但對中易游公司要求返還已支付的開發(fā)款及利息的請求不予支持的處理仍屬正確，本院予以維持。
四、關于原審是否存在適用法律錯誤和程序嚴重違法等情形的問題
首先，本案涉及實體爭議，原審判決僅援引作為程序法的民事訴訟法來作出裁判，而未援引實體法，確有不當，本院已在前述判決說理部分予以糾正。其次，根據(jù)二審查明的事實，原審法院在審理本案過程中辦理了延長審限的報批手續(xù)，本案系在獲準延長的審限內結案。因此，中易游公司關于原審嚴重程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，中易游公司的上訴請求不能成立，應予駁回。原審判決認定事實基本清楚，適用法律雖存在瑕疵，但裁判結果正確，本院在依法查明事實和糾正相關瑕疵后予以維持。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條第一款、第九十三條第一款、第九十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2900元，由北京中易游網(wǎng)絡科技有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 朱 理
審判員 歐宏偉
審判員 張曉陽
二〇一九年十一月十三日
法官助理牛鴻生
書記員尹明琦
裁判要點
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案 號
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(2019)最高法知民終433號
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案 由
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計算機軟件開發(fā)合同糾紛
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合 議 庭
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審判長：朱 理
審判員：張曉陽、歐宏偉
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?
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法官助理：牛鴻生
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書記員：尹明琦
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裁判日期
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2019年11月13日
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關 鍵 詞
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計算機軟件開發(fā)合同；違約；合同解除；責任承擔
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當 事 人
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上訴人（原審原告）：北京中易游網(wǎng)絡科技有限公司。
被上訴人（原審被告）：北京盛某星某網(wǎng)絡科技有限公司。
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裁判結果
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駁回上訴，維持原判。
原判決主文：一、原告北京中易游網(wǎng)絡科技有限公司與被告北京盛某星某網(wǎng)絡科技有限公司于2016年7月27日簽訂的《軟件開發(fā)合同》于本判決生效之日起解除；二、駁回原告北京中易游網(wǎng)絡科技有限公司其他訴訟請求。
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涉案法條
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《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條第一款、第九十三條第一款、第九十七條。
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法律問題
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1.計算機軟件開發(fā)合同受托方違約行為的認定。
2.計算機軟件開發(fā)合同委托方行使合同法定解除權或約定解除權的條件。
3.合同解除后的責任承擔。
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裁判觀點
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1.合同法所規(guī)定的違約行為，主要包括拒絕履行合同義務、履行合同義務不符合約定兩種情形。評價計算機軟件開發(fā)合同受托方是否構成違約，應當根據(jù)合同約定的內容，結合受托方的具體履行情況來作出認定。
2.計算機軟件開發(fā)合同委托方行使法定解除權的條件是受托方構成根本違約，行使約定解除權的條件是合同所約定的解除權條件已成就。
3.合同解除后應否恢復原狀，應當結合合同的性質、履行情況和合同各方的過錯程度來加以認定。
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注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。
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