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中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張敏，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李龍飛，廣東廣和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：江門市宏本汽車用品實(shí)業(yè)有限公司。住所地：廣東省江門市江海區(qū)東升路139號(hào)6幢第三層。

法定代表人：肖景良，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：盧偉，該公司副總經(jīng)理。

被上訴人（原審被告）：肖景良，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣東省江門市蓬江區(qū)棠下鎮(zhèn)河山村民委員會(huì)龍坑村111號(hào)。

被上訴人宏本公司辯稱：原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原審判決。1.宏本公司與宇某某公司屬于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，相關(guān)微信聊天記錄、運(yùn)貨單是基于保密的需要進(jìn)行了處理。2、宏本公司自2017年11月29日之前，已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了模具開(kāi)發(fā)及生產(chǎn)銷售，而且從產(chǎn)品研發(fā)到模具設(shè)計(jì)、產(chǎn)品推廣、產(chǎn)品銷售等方面可相互印證，因此在涉案專利申請(qǐng)日前，宏本公司已經(jīng)開(kāi)始制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，宏本公司提出的先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯均成立。

被上訴人肖景良辯稱：宇某某公司對(duì)肖景良提出的侵權(quán)主張不成立，其作為宏本公司的大股東和法定代表人及經(jīng)營(yíng)者，收款行為代表公司，并非個(gè)人行為，不應(yīng)與宏本公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

宇某某公司向原審法院起訴請(qǐng)求：1.判令宏本公司、肖景良停止制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并銷毀庫(kù)存被訴侵權(quán)產(chǎn)品。2.判令宏本公司、肖景良賠償宇某某公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支共計(jì)15萬(wàn)元。3.判令宏本公司、肖景良承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：宇某某公司是專利號(hào)為ZL201721629192.8、專利名稱為“便攜式設(shè)備支架”的實(shí)用新型專利（以下簡(jiǎn)稱涉案專利）的專利權(quán)人，該專利申請(qǐng)日為2017年11月29日，授權(quán)公告日為2018年6月29日，最近一期專利年費(fèi)繳納時(shí)間為2018年12月13日。宇某某公司主張其專利權(quán)利要求3和4的保護(hù)范圍。涉案專利的權(quán)利要求1為：“一種便攜式設(shè)備支架，其特征在于，包括本體，便攜式設(shè)備安裝于所述本體的前面部；固定臂，包括活動(dòng)設(shè)置在所述本體兩側(cè)的第一臂和第二臂，所述第一臂和所述第二臂之間設(shè)置有一個(gè)彈性件，所述第一臂和所述第二臂通過(guò)所述彈性件彈性相連，所述彈性件為所述第一臂和所述第二臂提供相向運(yùn)動(dòng)的彈性力；第一開(kāi)關(guān)，可活動(dòng)的進(jìn)入和退出所述本體的前面部，以限制所述第一臂和所述第二臂在所述本體上復(fù)位；以及第二開(kāi)關(guān)，用于拉開(kāi)所述第一臂和所述第二臂之間的間距，包括活動(dòng)設(shè)置在所述本體兩側(cè)的第一臂開(kāi)關(guān)和第二臂開(kāi)關(guān)，其中，所述第一臂開(kāi)關(guān)和所述第一臂剛性連接，并設(shè)置在所述本體上位于所述第二臂的一側(cè)，所述第二臂開(kāi)關(guān)和第二臂剛性連接，并設(shè)置在所述本體上位于所述第一臂的一側(cè)。”權(quán)利要求2為：“根據(jù)權(quán)利要求1所述的便攜式設(shè)備支架，其特征在于，所述第一臂和所述第二臂分別包括相互垂直的夾持部和移動(dòng)部，所述夾持部垂直向前凸伸出所述本體，所述移動(dòng)部插設(shè)在所述本體中；所述彈性件的兩端分別與所述第一臂和所述第二臂的所述移動(dòng)部相連；所述第一臂開(kāi)關(guān)和所述第二臂開(kāi)關(guān)分別包括按壓部和連接部，所述連接部的一端與所述按壓部相連，所述連接部的另一端與對(duì)應(yīng)的所述移動(dòng)部的下端相連?！睓?quán)利要求3為：“根據(jù)權(quán)利要求2所述的便攜式設(shè)備支架，其特征在于，所述移動(dòng)部朝向后方的一側(cè)面上開(kāi)設(shè)有一的安裝槽，所述安裝槽沿移動(dòng)方向延伸并向內(nèi)貫穿所述移動(dòng)部，所述安裝槽的底壁上設(shè)置有一鉤體，并且所述第一臂的所述移動(dòng)部上的所述鉤體與所述第二臂的所述移動(dòng)部上的所述鉤體開(kāi)口相背離；所述彈性件為拉簧，所述彈性件收容在所述第一臂和所述第二臂的所述安裝槽中，并且所述拉簧的兩端分別鉤持在所述第一臂和所述第二臂上的所述鉤體中?！睓?quán)利要求4為：“根據(jù)權(quán)利要求2或3所述的便攜式設(shè)備支架，其特征在于，所述本體包括前蓋和后蓋，所述前蓋上設(shè)置有供所述第一開(kāi)關(guān)進(jìn)入和退出的通孔；所述移動(dòng)部上設(shè)置有收容槽，所述收容槽的槽底壁上設(shè)置有限位部；所述第一開(kāi)關(guān)包括豎直設(shè)置的加壓板，以及分別設(shè)置在所述加壓板前表面的開(kāi)關(guān)按鈕和設(shè)置在所述加壓板后表面的第一彈簧，所述開(kāi)關(guān)按鈕與所述前蓋的所述通孔相適配，所述加壓板相適配的收容于所述收容槽中，所述第一彈簧的自由端抵頂所述后蓋；當(dāng)所述開(kāi)關(guān)按鈕進(jìn)入所述本體中時(shí)，所述加壓板位于所述收容槽上，并且所述限位部位于所述收容槽的槽底壁和所述加壓板之間；當(dāng)所述開(kāi)關(guān)按鈕退出所述本體時(shí)，所述限位部位于所述加壓板的側(cè)邊，所述加壓板的側(cè)邊抵頂所述限位部，以限制所述固定臂朝復(fù)位方向運(yùn)動(dòng)。”

2019年1月10日，宇某某公司的委托代理人使用廣東省深圳市南山公證處電腦登陸www.1688.com網(wǎng)站賬號(hào)瀏覽網(wǎng)頁(yè)，該賬號(hào)交易記錄顯示，2019年1月9日向賣家“江門市宏本汽車用品實(shí)業(yè)有限公司”店鋪購(gòu)買了型號(hào)為3R-1037和3R-1040的手機(jī)支架各20個(gè)，單價(jià)皆為15.8元，共計(jì)付款661元，快遞運(yùn)單號(hào)為66611936970。該網(wǎng)絡(luò)店鋪展示了被訴侵權(quán)產(chǎn)品3R-1037手機(jī)支架的圖片，并顯示起批量為“40-399”的價(jià)格為15.8元/個(gè)、起批量為“400-3999”的價(jià)格為15元/個(gè)、起批量為“>=4000”的價(jià)格為13.8元/個(gè)，30天內(nèi)成交80個(gè)。店鋪信息顯示經(jīng)營(yíng)者為宏本公司，法定代表人為肖景良。廣東省深圳市南山公證處對(duì)宇某某公司上述操作進(jìn)行了公證。同日，宇某某公司的委托代理人在廣東省深圳市南山區(qū)海暉大廈銀波閣一樓附近從快遞員處取得快遞單號(hào)為66611936970的郵包1個(gè)，隨后交給廣東省深圳市南山公證處的公證員。公證員對(duì)郵包密封性進(jìn)行檢查無(wú)異常后，將其拆開(kāi)取出物品進(jìn)行拍照，并將上述郵包內(nèi)的部分物品重新封存，再進(jìn)行拍照。封存、拍照結(jié)束后，上述封存物品及未封存物品由宇某某公司自行保管。

經(jīng)原審當(dāng)庭拆封被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其包裝上印有“3R”商標(biāo)、宏本公司名稱、地址、電話、傳真及官網(wǎng)網(wǎng)址。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是一種便攜式手機(jī)設(shè)備支架，包括：本體、固定臂、第一開(kāi)關(guān)及第二開(kāi)關(guān)，便攜式設(shè)備安裝于本體前面部，固定臂包括本體兩側(cè)活動(dòng)的第一臂和第二臂，兩臂之間設(shè)有一個(gè)彈性件，二者通過(guò)彈性件彈性相連，彈性件為二者提供相向運(yùn)動(dòng)的彈性力，第一開(kāi)關(guān)可活動(dòng)進(jìn)入和退出本體前面部，以限制第一臂和第二臂在本體上復(fù)位。第一臂和第二臂分別包括相互垂直的夾持部和移動(dòng)部，夾持部垂直向前凸伸出本體，移動(dòng)部插設(shè)在本體中。移動(dòng)部朝向后方的一側(cè)面上開(kāi)設(shè)有一的安裝槽，安裝槽沿移動(dòng)方向延伸并向內(nèi)貫穿移動(dòng)部；安裝槽底壁上設(shè)有一鉤體，第一臂移動(dòng)部上的鉤體與第二臂移動(dòng)部上的鉤體開(kāi)口相背離；彈性件為拉簧，彈性件收容在第一臂和第二臂的安裝槽中，并且拉簧的兩端分別鉤持在第一臂和第二臂上的鉤體中。本體包括前蓋和后蓋，前蓋上設(shè)有供第一開(kāi)關(guān)進(jìn)入和退出的通孔；移動(dòng)部上設(shè)有收容槽，收容槽槽底壁上設(shè)有限位部；第一開(kāi)關(guān)包括豎直設(shè)置的加壓板，以及分別設(shè)在加壓板前表面的開(kāi)關(guān)按鈕和加壓板后表面的第一彈簧；開(kāi)關(guān)按鈕與前蓋通孔相適配，加壓板相適配的收容于收容槽中，第一彈簧的自由端抵頂后蓋；當(dāng)開(kāi)關(guān)按鈕進(jìn)入本體中時(shí)，加壓板位于收容槽上，并且限位部位于收容槽槽底壁和加壓板之間；當(dāng)開(kāi)關(guān)按鈕退出所述本體時(shí)，限位部位于加壓板側(cè)邊，加壓板側(cè)邊抵頂限位部，以限制固定臂朝復(fù)位方向運(yùn)動(dòng)。

2019年1月16日，廣東省深圳市南山公證處向宇某某公司開(kāi)具公證費(fèi)發(fā)票，金額為1600元。

宏本公司為自然人投資或控股的有限責(zé)任公司，成立于2013年8月13日，注冊(cè)資本100萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為：生產(chǎn)、加工、銷售：汽車用品、汽車部件（不含發(fā)動(dòng)機(jī)）、車輛后視鏡、五金制品、塑料制品。2018年11月7日為宏本公司申請(qǐng)“3R”商標(biāo)的注冊(cè)公告日期，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)期限為2018年11月7日至2028年11月6日。

以上事實(shí)雙方無(wú)爭(zhēng)議，并有《實(shí)用新型專利證書》、實(shí)用新型專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告、專利年費(fèi)收據(jù)、（2019）深南證字第1829號(hào)及1830號(hào)公證書、支付寶轉(zhuǎn)賬回單、被訴侵權(quán)產(chǎn)品、公證費(fèi)發(fā)票、企業(yè)主體資料、商標(biāo)查詢信息等證據(jù)在卷佐證。

宏本公司為證明其主張的先用權(quán)及現(xiàn)有設(shè)計(jì)主張，提交了以下證據(jù)：1.當(dāng)庭展示的2017年6月28日通過(guò)微信向客戶銷售手機(jī)支架產(chǎn)品的微信聊天記錄及后續(xù)運(yùn)貨運(yùn)單，該記錄保存了排列多種手機(jī)支架產(chǎn)品外觀及型號(hào)的圖片，其中標(biāo)明型號(hào)為3R-1037的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀一致，對(duì)方表示有購(gòu)買包括3R-1037型號(hào)在內(nèi)的多款產(chǎn)品的意愿，運(yùn)貨運(yùn)單顯示時(shí)間為2017年6月30日，收貨人顯示為該微信客戶名字；2.宏本公司2017年產(chǎn)品畫冊(cè)，第4頁(yè)展示有型號(hào)為3R-1037的手機(jī)支架產(chǎn)品，圖片外觀與被訴侵權(quán)產(chǎn)品一致；3.江門市東藝彩印有限公司2017年10月24日向宏本公司開(kāi)具發(fā)票10250元，顯示貨物內(nèi)容包括1000本產(chǎn)品畫冊(cè)；4.自稱系制作被訴侵權(quán)產(chǎn)品的模具外包加工圖紙及設(shè)計(jì)圖紙，顯示設(shè)計(jì)時(shí)間為2017年2月20日至3月6日期間，圖示可看出被訴侵權(quán)產(chǎn)品的部分零件；5.江門市友嘉鋼模設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱友嘉公司）出具的送貨單兩份，顯示日期為2017年2月28日，客戶名稱為宏本公司，備注中有“按標(biāo)模加工”字樣，友嘉公司另于2017年3月1日、31日分別向宏本公司出具2017年2月份對(duì)賬單及2月貨款收據(jù)。

宏本公司為證明其售賣被訴侵權(quán)產(chǎn)品是行使自身專利權(quán)利的主張，另提交了ZL201530189294.2“車載手機(jī)架”外觀設(shè)計(jì)專利和ZL201730089126.5“手機(jī)架（3R-1034）”外觀設(shè)計(jì)專利的相關(guān)證書及專利年費(fèi)收據(jù)、專利使用授權(quán)書等證據(jù)。

原審法院認(rèn)為，涉案專利目前合法有效，宇某某公司的專利權(quán)受法律保護(hù)。宏本公司制造、銷售、許諾銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，有宇某某公司提交的公證書、被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物及其外包裝上印制的宏本公司的商標(biāo)、名稱、地址、電話及傳真、官網(wǎng)網(wǎng)址等證據(jù)予以證明，依法予以認(rèn)定。宇某某公司另指控肖景良個(gè)人制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，證據(jù)不足，故不予支持。經(jīng)比對(duì)，被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利都是一種便攜式手機(jī)支架設(shè)備，被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備涉案專利權(quán)利要求3-4的全部技術(shù)特征，因此落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。

關(guān)于宏本公司提出的先用權(quán)抗辯。宏本公司主張其在涉案專利申請(qǐng)日即2017年11月29日之前，已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了模具開(kāi)發(fā)及生產(chǎn)銷售，有其提交的2017年6月與客戶的微信聊天記錄及運(yùn)貨運(yùn)單、2017年10月產(chǎn)品畫冊(cè)及畫冊(cè)印刷費(fèi)發(fā)票予以證實(shí)，另有其提交的2017年2月20日至3月6日的產(chǎn)品零部件模具外包加工圖紙與設(shè)計(jì)圖紙等加以佐證，考慮到微信聊天記錄的時(shí)間難以修改、可信度高，再結(jié)合上述證據(jù)在時(shí)間順序、設(shè)計(jì)特征、產(chǎn)品名稱、規(guī)格型號(hào)等細(xì)節(jié)方面可相互印證形成證據(jù)鏈，符合生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商業(yè)慣例，在宇某某公司沒(méi)有更進(jìn)一步的證據(jù)予以反駁的情況下，對(duì)于宏本公司主張的先用權(quán)抗辯，原審法院予以支持。雖被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入涉案專利保護(hù)范圍，但宏本公司制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未侵害宇某某公司專利權(quán)。

關(guān)于宏本公司提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。宏本公司在涉案專利申請(qǐng)日前制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，結(jié)合其與客戶的微信聊天記錄及運(yùn)貨運(yùn)單、2017年宏本公司產(chǎn)品畫冊(cè)、畫冊(cè)印刷費(fèi)發(fā)票等證據(jù)，可認(rèn)定宏本公司主張其在涉案專利申請(qǐng)日前就已銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實(shí)成立，即被訴侵權(quán)技術(shù)方案在涉案專利申請(qǐng)日前已被公開(kāi)，應(yīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)。因此，對(duì)于宏本公司提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，原審法院予以支持。宏本公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未侵害宇某某公司專利權(quán)。

綜上所述，原審法院判決：駁回宇某某公司的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)3300元，由宇某某公司負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，宏本公司、肖景良向本院補(bǔ)充提交（2019）粵廣廣州第208262號(hào)公證書以及“3R宏本李嘉偉”的微信朋友圈的信息，以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品在涉案專利申請(qǐng)日前已在展會(huì)公開(kāi)并且在電商平臺(tái)已有銷售。宇某某公司認(rèn)為微信朋友圈上的信息與原始信息基本一致，但上述證據(jù)超過(guò)舉證期限，對(duì)其真實(shí)性等不發(fā)表意見(jiàn)。本院經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為，（2019）粵廣廣州第208262號(hào)公證書的真實(shí)性可以確認(rèn)，但其涉及的是3R-1040產(chǎn)品，與被訴侵權(quán)產(chǎn)品即3R-1037產(chǎn)品型號(hào)不同，因此與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。鑒于微信朋友圈上的信息與原始信息基本一致，且該證據(jù)與本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)具有一定的關(guān)聯(lián)性，本院對(duì)該證據(jù)予以采信。

本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

二審中，本院另查明如下事實(shí)：

二審?fù)徶校?jīng)當(dāng)庭核對(duì)宏本公司原審提交微信聊天記錄的原始信息、圖紙?jiān)?、運(yùn)貨單留存照片，宇某某公司認(rèn)可宏本公司在原審中提交的微信聊天記錄、圖紙、運(yùn)貨單與原始信息或原件、照片客觀上一致。根據(jù)該微信聊天記錄的記載，2017年6月28日，宏本公司：1012拿60吧，60一箱。1037也很好。陳若飛：1012～60可不可以1012和1037拼一件嗎？我先看看1037好不好用。宏本公司：也行。

宏本公司提交的微信朋友圈信息顯示，發(fā)布主體名稱為“3R宏本李嘉偉”，其顯示宏本公司于2017年4月11日、2017年10月10日兩次在香港特別行政區(qū)的亞洲國(guó)際博覽館參展，展品包括多款手機(jī)架；于2017年7月1日、2017年10月8日分別在朋友圈展示包括3R-1037產(chǎn)品在內(nèi)的多款手機(jī)架圖片。

宏本公司、肖景良表示其對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品3R-1037落入涉案專利權(quán)利要求3-4的保護(hù)范圍不持異議。宇某某公司于2019年1月9日在深圳市南山公證處向“江門市宏本汽車用品實(shí)業(yè)有限公司”店鋪下單購(gòu)買了型號(hào)為3R-1037和3R-1040的手機(jī)支架，但宏本公司實(shí)際僅發(fā)出3R-1037這一款產(chǎn)品。

以上事實(shí)有宏本公司工作人員的微信聊天記錄、朋友圈信息、當(dāng)事人二審?fù)応愂龅茸C據(jù)予以佐證。

一、先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯之間的關(guān)系

根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱專利法）第二十二條第五款的規(guī)定，本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。根據(jù)專利法第六十二條的規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。根據(jù)專利法第六十九條第二項(xiàng)的規(guī)定，在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。本院認(rèn)為，先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯均屬于不侵害專利權(quán)的抗辯事由，但二者在具體適用時(shí)應(yīng)具有優(yōu)先適用順序。由于現(xiàn)有技術(shù)是申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，任何人均可以不受限制的使用現(xiàn)有技術(shù)，而在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備的行為人僅能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用，即存在范圍的限制。從上述區(qū)別可以得出，先用權(quán)抗辯中行為人在申請(qǐng)日前制造、使用的技術(shù)方案并不屬于現(xiàn)有技術(shù)。在被控侵權(quán)人同時(shí)提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯時(shí)，應(yīng)當(dāng)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品在申請(qǐng)日之前的制造和銷售已經(jīng)使得公眾能夠得知其技術(shù)內(nèi)容，則該被訴侵權(quán)技術(shù)即已構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，任何人可以依法自由實(shí)施該技術(shù)，此時(shí)無(wú)需再審查先用權(quán)抗辯。

二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯或先用權(quán)抗辯是否成立

宏本公司、肖景良主張3R-1037產(chǎn)品在涉案專利申請(qǐng)日前已公開(kāi)銷售，構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。宇某某公司認(rèn)為從宏本公司、肖景良提供的微信聊天記錄以及微信朋友圈內(nèi)容并不能看到3R-1037產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，相同的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品并非意味著其內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)相同，相同型號(hào)的產(chǎn)品、相同外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)也完全存在不斷優(yōu)化升級(jí)的情況，因此不能證明在申請(qǐng)日之前銷售的3R-1037產(chǎn)品與宇某某公司購(gòu)買的3R-1037產(chǎn)品結(jié)構(gòu)一致。

本院認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立原則上應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與在先公開(kāi)的技術(shù)方案進(jìn)行比對(duì)，但就產(chǎn)品在先銷售公開(kāi)而言，由于產(chǎn)品在先銷售的事實(shí)往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于侵權(quán)糾紛發(fā)生的時(shí)間，在先銷售的產(chǎn)品實(shí)物大都很難找到，不能苛求被控侵權(quán)人必須提交在先銷售的產(chǎn)品實(shí)物以進(jìn)行技術(shù)比對(duì)，而是應(yīng)該通過(guò)合理分配舉證責(zé)任進(jìn)行綜合判斷。本案中，根據(jù)宏本公司提交的微信聊天記錄，2017年6月28日，其通過(guò)微信向“成都陳若飛（民生）”展示了排列多種手機(jī)支架產(chǎn)品外觀及型號(hào)的圖片，其中型號(hào)為3R-1037的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號(hào)、外觀一致，并與陳若飛達(dá)成了3R-1012和3R-1037型號(hào)產(chǎn)品的買賣合意，宏本公司提交的廣州民生快運(yùn)貨運(yùn)單顯示隨后于2017年6月30日向陳若飛發(fā)貨的記錄。上述證據(jù)顯示的溝通、買賣過(guò)程系小商品微商買賣的普遍交易方式，結(jié)合微信溝通內(nèi)容以及隨后的發(fā)貨時(shí)間，本院可以確認(rèn)上述交易行為的真實(shí)性，也即上述證據(jù)可以證明宏本公司在2017年6月28日公開(kāi)銷售了3R-1037產(chǎn)品。此外，宏本公司提交的“3R宏本李嘉偉”的朋友圈信息中，多次發(fā)布手機(jī)架參展的信息以及3R-1037產(chǎn)品的圖片，也佐證了宏本公司作為手機(jī)架銷售商在涉案專利申請(qǐng)日2017年11月29日之前已對(duì)3R-1037產(chǎn)品進(jìn)行銷售的事實(shí)。

關(guān)于宇某某公司認(rèn)為相同型號(hào)的產(chǎn)品并不代表內(nèi)部結(jié)構(gòu)完全相同的上訴意見(jiàn)，本院認(rèn)為，雖然相同的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品并非意味著內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)相同，但是宏本公司提交的微信聊天記錄記載的產(chǎn)品型號(hào)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相同。產(chǎn)品型號(hào)作為用來(lái)識(shí)別產(chǎn)品的編號(hào)，通常而言同一型號(hào)產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當(dāng)是一致的，否則會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，無(wú)法起到產(chǎn)品型號(hào)對(duì)產(chǎn)品的辨識(shí)功能。宇某某公司認(rèn)為相同型號(hào)的產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)也完全可能存在不斷優(yōu)化升級(jí)的情形，宇某某公司對(duì)此應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。在其沒(méi)有提供有效證據(jù)證明宏本公司銷售的相同型號(hào)的產(chǎn)品存在不同結(jié)構(gòu)的情況下，宇某某公司應(yīng)承擔(dān)不利后果。因此，宏本公司提交的證據(jù)可以形成其在涉案專利申請(qǐng)日前制造銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)優(yōu)勢(shì)，宏本公司主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。在現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的情況下，本案不再對(duì)先用權(quán)抗辯進(jìn)行審查判斷，也無(wú)需對(duì)宏本公司和肖景良是否構(gòu)成共同侵權(quán)進(jìn)行審查判斷。

綜上所述，雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)利要求3和4的保護(hù)范圍，但鑒于宏本公司、肖景良主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，其被控行為不構(gòu)成對(duì)涉案專利權(quán)利要求3和4的侵害，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。宇某某公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　劉曉軍

審判員　　凌宗亮

審判員　　唐小妹

二〇一九年十一月二十六日

法官助理湯麗妮

裁判要點(diǎn)

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