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中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終38號
上訴人（原審被告）：山東德某汽車配件銷售有限公司。住所地：山東省淄博市桓臺縣新城鎮(zhèn)王家店路口。
法定代表人：劉海春，該公司經理。
委托訴訟代理人：張倩，河南辰中律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司。住所地：河南省鄭州高新區(qū)紅松路52號1幢2單元4層402號。
法定代表人：李義勇，該公司總經理。
委托訴訟代理人：李躍偉，河南裕達律師事務所律師。
委托訴訟代理人：閆攀登，河南裕達律師事務所律師。
原審被告：鄭州市管城區(qū)宏升汽車電器商行。住所地：河南省鄭州市管城區(qū)鄭州國產汽配市場A區(qū)3號。
經營者：王玉梅。
上訴人山東德某汽車配件銷售有限公司（以下簡稱德某公司）因與被上訴人鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司（以下簡稱宇某公司）、原審被告鄭州市管城區(qū)宏升汽車電器商行（以下簡稱宏升商行）侵害實用新型專利權糾紛一案，不服河南省鄭州市中級人民法院于2019年2月12日作出的（2017）豫01民初5766號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月15日立案后，依法組成合議庭，并于2019年7月8日公開開庭審理了本案，上訴人德某公司的委托訴訟代理人張倩和被上訴人宇某公司的委托訴訟代理人李躍偉、閆攀登到庭參加訴訟。原審被告宏升商行經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。
德某公司上訴請求：撤銷原審判決，依法發(fā)回重審或改判，本案一、二審訴訟費用由宇某公司承擔。事實和理由：（一）原審法院認定被訴侵權產品落入ZL20142086xxxx.8專利（以下簡稱3300號專利）權保護范圍屬認定事實錯誤。該專利散熱片A、B和C均與底板相連接，底板上設置有通孔B，支架通過通孔B連接到底板，連接方式為螺紋連接，底板為板型結構，且垂直于散熱片A、B和C設置。被訴侵權產品并不存在一連接散熱片A、B和C并與三個散熱片垂直設置的板型結構，更無設置在其上的通孔B。（二）原審法院關于德某公司針對ZL20142086xxxx.9專利（以下簡稱3570號專利）、ZL20142086xxxx.4專利（以下簡稱3844號專利）不成立先用權的認定，屬于認定事實不清，適用法律錯誤?，F(xiàn)有證據已形成完整的證據鏈證明：德某公司于2013年12月至2014年2月間多次從埃貝赫公司購買D2、D4型加熱器產品，2014年2月至2014年9月間從各處購買產品原材料、代加工磨具等投入生產，2014年10月左右仿造成功，投入市場。證人提交的產品能夠證明其來源，且載明有生產日期，經當庭比對，德某公司對該兩項專利成立先用權。原審法院以證人提供實物證據上“DENUO”不唯一指向德某公司，某個部件上的貼標不能證明全機部件生產時間為由認定證人提供的駐車加熱器不能證明是德某公司生產，更不能證明該駐車加熱器整體是2014年生產，該認定有違“高度蓋然”的法定證明標準。（三）原審法院關于埃貝赫公司生產的駐車加熱器產品不構成現(xiàn)有技術的認定與事實不符，屬認定事實錯誤。原審庭審中，德某公司提交了一臺埃貝赫公司生產的駐車加熱器產品實物，本案系列案件[（2019）最高法知民終39號]中，另一當事人也提供了一臺埃貝赫公司標有生產日期（早于專利申請日）的駐車加熱器產品實物以及隨產品提供的產品介紹及用戶說明，上述資料的印刷日期顯示在專利申請日之前。德某公司到埃貝赫公司調取本案專利申請日前的相關產品資料，資料上附有印刷日期以及產品解剖詳圖，上述材料足以印證該駐車加熱器構成涉案專利的現(xiàn)有技術。
宇某公司辯稱：（一）被訴侵權產品落入3300號專利權利要求1、2和3保護范圍，構成等同侵權。該專利散熱片A、B和C均連接到底板，底板上設置有通孔B，支架通過通孔B連接到底板。該專利底板以及底板上的通孔B、散熱片B上的通孔A便于支架的連接和緊固，保證了整個結構的穩(wěn)定性。被訴侵權產品中散熱片C的一端設置通孔B’，支架遠離折彎A的一端通過通孔B’連接到散熱片C。散熱片C以及散熱片C上的通孔B’、散熱片B上的通孔A共同作用便于支架的連接和固定，保證了整體結構的穩(wěn)定性。被訴侵權產品的通孔B’與該專利的通孔B屬于等同特征。（二）德某公司對3570號專利、3844號專利不成立先用權。德某公司證人提供的加熱器上的貼紙標簽為粘貼，非生產時直接打印或刻制，不排除后期粘貼，存在作假嫌疑；同時該機器兩個時間標簽大小、材質不同，又分別位于不同配件，此兩配件又非該兩項專利所涉及的配件。即使能夠確定時間為2014年前，也只能證明此兩配件購買或生產時間，不能證明整個加熱器的生產裝配時間，不能證明該實物使用在先。（三）德某公司的現(xiàn)有技術抗辯不能成立。德某公司提交的文獻資料不能證明其合法出處，真實性無法確認，提供的實物不能證明其合法來源和來源時間，不能證明被訴侵權產品屬于現(xiàn)有技術。國家知識產權局針對3570號專利、3844號專利、ZL20142086xxxx.7專利（以下簡稱3711號專利）和ZL20142086xxxx.5專利（以下簡稱3747號專利）出具專利權評價報告，國家知識產權局針對涉案五項專利權作出無效宣告請求審查決定，均認為涉案五項專利具備新穎性、創(chuàng)造性，不屬于現(xiàn)有技術。
宏升商行未作答辯。
宇某公司向原審法院起訴請求：判決宏升商行、德某公司立即停止制造、銷售、許諾銷售被訴侵權的駐車加熱器產品的行為，并銷毀制造侵權產品模具及侵權產品，賠償經濟損失20萬元，承擔本案訴訟費及因本案訴訟產生合理支出2.37萬元。
原審法院認定事實：
宇某公司是名稱為“一種車載空氣加熱器燃燒室結構”實用新型專利（3570號專利）、“一種車載空氣加熱器燃燒室進油點火總成”實用新型專利（3844號專利）、“一種車載加熱器電機固定座防偏心定位結構”實用新型專利（3747號專利）、“一種改良的車載空氣加熱器的溫度檢測結構”實用新型專利（3300號專利）、“一種車載加熱器電機支撐固定座”實用新型專利（3711號專利）的專利權人。上述五項專利申請日均為2014年12月31日，授權公告日為2015年6月17日，目前仍在保護期內。宇某公司主張分別以3570號專利權利要求1、3、4和5，3844號專利權利要求1、2、4、5和6,3747號專利權利要求1、2、3、4和5，3300號專利權利要求1、2和3，3711號專利權利要求1、2、3、4和5確定專利權的保護范圍。
河南省鄭州市黃河公證處出具的（2017）鄭黃證民字第51528號公證書顯示：宇某公司的委托代理人張小洋到公證處申請公證，2017年10月24日，張小洋、公證員李棟、公證處工作人員邸文菲到鄭州市南三環(huán)與文治路交叉口向南500米軍誠汽車配件工程機械電商園，在李棟、邸文菲的監(jiān)督下，張小洋于門牌號為Ａ102的店鋪（門頭標識為“鄭州宏升汽車電器有限公司”）購買一臺駐車加熱器［外包裝顯示“（山東）桓臺德某汽車配件銷售有限公司”］，并支付700元，銷售人員為張小洋出具了蓋有“鄭州市管城區(qū)宏升汽車電器商行發(fā)票專用章”印鑒的《鄭州市宏升汽車電器銷售單》及名片。張小洋在公證處對該產品進行拆解、拍照，后恢復拍照。所拍攝照片附于公證書后。所購物品由宇某公司于訴訟中提交原審法院。
為證明上述公證購買的駐車加熱器系宏升商行從德某公司購買，宏升商行提供了授權牌匾、進貨單、物流提貨單、銀行轉賬憑證、德某公司聲明等證據。
原審法院當庭對公證購買的包裝上標有（山東）桓臺德某汽車配件銷售有限公司生產的被訴侵權產品，即一臺駐車加熱器拆封，并與宇某公司主張保護的五項專利的權利要求進行比對。
原審法院認為，被訴侵權產品落入3570號、3844號、3711號、3747號專利權利要求保護范圍內。3300號專利共有6項權利要求，宇某公司明確要求只保護權利要求第1、2、3項。德某公司認為被訴侵權產品不包含該專利第4、5項權利要求的特征，未落入該專利權保護范圍，不構成對該專利侵害的意見不能被采納。
德某公司的證人付士斌，稱其是德某公司的銷售商并負責售后維修服務，向原審法院提交了一臺標稱是2014年11月從德某公司購買的駐車加熱器，但未提交相關購買票據，該駐車加熱器來源于其客戶以舊換新的產品。該駐車加熱器的金屬鑄件上鑄有“DENUO”;與金屬鑄件采用接插件連接裝有電路板的方形外殼上粘貼有一個標簽，該標簽顯示“風暖式駐車加熱器；燃油：柴油；生產日期：2014”等信息，標簽上沒有顯示生產廠商；在嵌入金屬鑄件內的電機軸承上也粘貼有一個標簽，該標簽顯示“直流無刷電機，No.141125292,山東淄博德某科技有限公司”等信息，沒有顯示生產日期。由于該駐車加熱器是維修時以舊換新得到的，不能證明帶有生產日期為2014但沒有生產廠商標簽的接插件與鑄有“DENU0”的金屬鑄件為同一時間生產的產品，且標簽為“山東淄博德某科技有限公司”而非（山東）桓臺德某汽車配件銷售有限公司，金屬鑄件上的拼音“DENU0”并不唯一指向德某公司，證人付士斌提供的駐車加熱器既不能證明是德某公司生產，更不能證明該駐車加熱器整體是2014年生產（專利申請日為2014年12月31日）。因此，德某公司就3570號專利、3844號專利成立先用權的意見不能成立。
德某公司以公開日為2008年6月4日，公開號為EP1927489A2（專利權人為eberspaecherjgmbh&code即德國埃貝赫公司）的歐洲專利為證據請求宣告3570號專利無效,國家知識產權局認為該歐洲專利沒有全部公開3570號專利獨立權利要求1的全部技術特征，維持了3570號專利權有效。因此，德某公司以案外人德國埃貝赫公司在涉案專利申請日前存在市場公開銷售行為為由主張現(xiàn)有技術抗辯的意見不能成立。
宏升商行辯稱其不知道銷售的是侵權產品，且有合法來源，不應承擔賠償責任的意見屬實。
關于賠償損失的數額。因宇某公司沒有提供其因德某公司侵權所受到的損失或侵權所獲得利益的證據，亦無專利許可使用費可供參考。綜合考慮涉案專利的類別和價值、德某公司侵權行為的情節(jié)和后果，德某公司的生產、經營規(guī)模、主觀過錯程度、宇某公司為制止侵權行為支付的包含律師費、公證費等合理開支因素，酌定德某公司賠償宇某公司損失共計12萬元。
綜上，該院依照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十五條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：德某公司立即停止制造、銷售侵害宇某公司3570號、3844號、3747號、3300號、3711號專利權的行為；德某公司賠償宇某公司經濟損失共計12萬元；宏升商行立即停止銷售侵害3570號、3844號、3747號、3300號、3711號專利權產品的行為；駁回宇某公司的其他訴訟請求。一審案件受理費4656元，由德某公司負擔。
本院二審期間，德某公司提交了以下證據：
證據1：河南省鄭州市黃河公證處出具的（2019）豫鄭黃證內民字第24413號公證書。內容為：應德某公司和河北威泰重工機械有限公司（以下簡稱威泰公司）的申請，該處公證員劉震、工作人員宋賢德隨同德某公司委托代理人趙春光、威泰公司委托代理人白潔于2019年6月13日前往埃貝赫汽車技術（北京）有限公司（以下簡稱埃貝赫公司），調取了品牌為“Ｅｂｅｒｓｐ?ｃｈｅｒ”、商品名稱為“ＡＩＲＴＲＯＮＩＣ”、型號為“Ｄ2”、序列號為“329670ＢＣ”的駐車加熱器以及品牌為“Ｅｂｅｒｓｐ?ｃｈｅｒ”、商品名稱為“ＡＩＲＴＲＯＮＩＣＭ”、型號為“Ｄ4”、序列號為“494354ＣＣ”的駐車加熱器各一臺，并取得一份加蓋“埃貝赫汽車技術（北京）有限公司”印章的記錄Ｄ2、Ｄ4型駐車加熱器銷售情況的“倉庫管理（供應鏈）系統(tǒng)-［銷售出庫序時簿］”（以下簡稱序時簿），公證處工作人員回處后，對實物進行拍照、復印和封存。
證據2：公證封存的D4型駐車加熱器實物，該實物表面標簽顯示“AIRTRONICM”“D4”“2813”字樣。經當庭拆解，駐車加熱器金屬鑄件主體上鑄有“252113060100”字樣。
證據3：公證封存的蓋有“埃貝赫汽車技術（北京）有限公司”印章的序時簿，顯示2007年至2014年風暖加熱器“AIRTRONICD424V”(產品長代碼為HZ.HL.252114050000)等產品的銷售記錄。經查，封存序時簿的信封表面除在三個封條中間各多蓋一個印章之外，其他印章位置、角度均相同，信封內序時簿也與（2019）豫鄭黃證內民字第24413號公證書附件照片中拍攝的序時簿內容一致。序時簿倒數第2頁顯示，2013年12月31日和2014年2月17日，德某公司向埃貝赫公司購買D4型風暖加熱器2臺；2014年12月1日、12月6日和12月9日，宇某公司向埃貝赫公司購買D4型風暖加熱器共6臺。
證據4：蓋有“埃貝赫汽車技術（北京）有限公司”印章的“銷售訂單序時簿”，顯示德某公司于2013年12月31日、2014年2月14日分別購買了一臺風暖加熱器AirtronicD4(產品長代碼為HZ.HL.25114050000)產品。
證據5：兩份蓋有“埃貝赫汽車技術（北京）有限公司”印章的駐車加熱器產品說明書，均顯示有“AIRTRONICM-D4（訂購號為252114050000）”字樣，日期分別顯示為“2005.12”“2008.04”。
宇某公司的質證意見為：（一）德某公司補充提交的證據超過舉證期限，且不屬于新證據，不應采納。（二）對證據1的真實性、合法性和關聯(lián)性未提出異議。（三）針對證據2和3，公證獲得的D4型駐車加熱器實物、序時簿不是現(xiàn)場封存，而是帶回公證處拍照封存，不認可真實性、合法性、關聯(lián)性；證據2產品實物上的標簽有松動跡象，不能根據標簽認定產品型號和生產日期，更不能證明該產品在涉案專利申請日之前公開銷售；在證據2的真實性、合法性、關聯(lián)性存疑的情況下，不同意對該D4型產品與被訴侵權產品進行特征比對。封存證據3的信封上的三個封條，與公證書照片中的封條相比，各封條中間都多一個印章，證據3的文件中沒有經辦人簽字，記載的產品名稱為風暖加熱器而非駐車加熱器，右下角顯示“2018年第8期”字樣，但證據3的內容卻是2008年至2014年的銷售記錄，二者相互矛盾。（四）證據4、5中，交易明細表沒有提供經手人員身份證明，兩份產品說明書無法證明為埃貝赫公司提供且沒有印刷日期，對于真實性、合法性、關聯(lián)性不予認可。
德某公司稱，埃貝赫公司在本案原審期間未獲得德國總部回函確認配合調查取證，二審審理期間該公司在獲得德國總部回函后配合提供相關證據。
對于德某公司在二審中提交的證據，本院認證意見如下：根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法司法解釋）第一百零一條和第一百零二條第一款、第二款的規(guī)定，對于逾期證據，產生證據失權后果的前提是，當事人因故意或者重大過失逾期提供證據，且證據無關案件基本事實。本案原審期間，原審法院曾依德某公司申請向埃貝赫公司出具調查令，請該公司配合調取其與德某公司的交易記錄以及相關型號產品詳細信息，但埃貝赫公司未予提供。二審審理期間，德某公司獲得埃貝赫公司的配合，取得該公司提供的D4型駐車加熱器實物、序時簿和產品說明書。本案沒有證據證明德某公司在原審中未提供前述證據存在故意或者重大過失。同時，德某公司在原審案件審理期間提交了一臺D4型駐車加熱器，并依此主張被訴侵權產品屬于現(xiàn)有技術，宇某公司基于該證據未表明來源和公開日期，不同意將其與被訴侵權產品進行特征比對。德某公司在二審中提交的前述證據系對其原審中提交的D4型駐車加熱器的來源和公開日期的進一步補強，證明內容與本案基本事實相關。根據民訴法司法解釋的上述規(guī)定，本院對前述證據予以采納。
關于證據2、3，宇某公司主張公證獲得的D4型駐車加熱器實物、序時簿不是現(xiàn)場封存，封存序時簿的信封與公證書不一致，各封條中間都多一個印章，序時簿沒有經辦人簽字、右下角顯示“2018年第8期”字樣，但證據3的內容卻是2008年至2014年的銷售記錄，據此對證據2和3的真實性提出質疑。經查，（2019）豫鄭黃證內民字第24413號公證書的內容為：應德某公司和威泰公司的申請，該處公證員和工作人員前往埃貝赫公司調取了D4型駐車加熱器實物和序時簿，公證處工作人員回處后，對實物進行拍照、復印和封存，無論是駐車加熱器實物還是序時簿，均一直由公證人員見證、保存。封存序時簿的信封表面封條除多出中間蓋的印章之外，其他印章位置、角度均相同，信封里的序時簿也與公證書附件照片中拍攝的序時簿內容對應。宇某公司雖然對公證書以及公證封存的實物、序時簿提出質疑，但在沒有提供相反證據推翻公證文書的前提下，仍應認可公證書及公證調取的實物、序時簿的法律效力。
證據4系埃貝赫公司與德某公司的“銷售訂單序時簿”，蓋有埃貝赫公司騎縫印章，該印章與證據3的印章一致。證據4顯示，2013年12月31日和2014年2月14日，德某公司從埃貝赫公司訂購兩臺D4型駐車加熱器，證據3的“銷售出庫序時簿”顯示這兩臺駐車加熱器的出庫時間分別為2013年12月31日和2014年2月17日，二者能夠相互印證。故對證據4的真實性，本院予以確認。
證據5系兩份產品說明書，雖然蓋有埃貝赫公司的印章，但德某公司并未提供證據原件供查證，宇某公司對其真實性亦提出質疑。本院對證據5的真實性不予確認。
原審查明事實屬實，本院予以確認。
本院另查明：
（一）關于涉案專利與被訴侵權產品的特征比對的事實
3300號專利權利要求1、2和3為：“1.一種改良的車載空氣加熱器的溫度檢測結構，它包括散熱片A，其特征在于：所述的散熱片A的側方設置有散熱片B，所述的散熱片B上設置有通孔A，所述的通孔A連接有支架，所述的支架上設置有折彎A和折彎B，所述的支架下側設置有陶瓷塊A和陶瓷塊B，所述的陶瓷塊A和陶瓷塊B的中間下側設置有傳感器，所述的傳感器設置有導線A和導線B，所述的支架的側方設置有散熱片C和散熱片D，所述的散熱片A、散熱片B、散熱片C均連接到底板，所述的底板上設置有通孔B，所述的支架通過通孔B連接到底板。2.根據權利要求1所述的一種改良的車載空氣加熱器的溫度檢測結構，其特征在于：所述的折彎A為扭轉狀折彎。3.根據權利要求1所述的一種改良的車載空氣加熱器的溫度檢測結構，其特征在于：所述的折彎B為圓弧狀折彎。”
3300號專利說明書第0016段記載，本實用新型“散熱片B上設置通孔A，底板上設置通孔B，便于支架的連接和緊固，保證了整個結構的穩(wěn)定性?！钡?024段記載，“散熱片B上設置通孔A，底板上設置通孔B，通過通孔采用螺紋連接，便于支架的連接和緊固，保證了整個結構的穩(wěn)定性?！闭f明書附圖1中明確顯示底板12，散熱片A、B和C均連接到該底板12上。
被訴侵權產品為一臺駐車加熱器，經當庭查驗，散熱片為整體鑄造，其溫度檢測結構包括散熱片A、B和C，支架，陶瓷塊A和B，以及溫度傳感器等組件，不存在如3300號專利附圖所顯示的獨立設置的底板，支架的一端通過散熱片B上設置的通孔A鉤在散熱片B上，另一端通過散熱片C上設置的通孔B’鉤在散熱片C上。
本案二審中，德某公司和宇某公司對被訴侵權產品落入除3300號專利之外的其他四項專利權保護范圍沒有爭議。
（二）關于德某公司提出的先用權抗辯的事實
原審中，德某公司提交了如下證據：1.德某公司購買埃貝赫公司產品的合同；2.德某公司與東營市海河機械有限責任公司簽訂的DN-1及DN-2產品采購合同、德某公司與寧波市北侖秦瑋模具有限公司簽訂的加工“5KW水暖”“2KW氣暖”“4KW氣暖”的模具加工承攬合約書、德某公司與蔣沛波簽訂的加工“風暖大號”“風暖小號”等的模具制造協(xié)議書、德某公司向余姚市中秦管業(yè)有限公司訂購“PA6/4*2.5白”的訂購合同、德某公司與羅成貴簽訂的（訂單式）購銷風暖控制器合同；3.2014年淄博宗孔向沈陽趙家來和尚志趙鵬寄送“風暖”的萬隆華興物流有限公司運單、由淄博向哈爾濱“付”等寄送“風暖”的淄博宏亮物流沈陽吉林黑龍江專線貨物運單；4.證人付士斌提供的標稱為購自德某公司的駐車加熱器一臺以及證人付士斌的證言。原審庭審中，證人付士斌出庭作證，稱其提供的該駐車加熱器系其于2014年從德某公司購買且來源于客戶的以舊換新產品，宇某公司認可該駐車加熱器產品實物包含與3570號專利、3844號專利相同的技術特征。
本案二審審理中，經當庭查驗，證人付士斌提供的駐車加熱器的金屬鑄件上鑄有“DENUO”字樣;與金屬鑄件采用接插件連接的裝有電路板的方形外殼上粘貼有一個標簽，該標簽顯示“風暖式駐車加熱器；燃油：柴油；生產日期：2014”等信息，標簽上沒有顯示生產廠商；在嵌入金屬鑄件內的電機軸承上也粘貼有一個標簽，該標簽顯示“直流無刷電機，No.141125292,山東淄博德某科技有限公司”等信息，沒有顯示生產日期；與金屬鑄件采用接插件連接的裝有電路板的方形外殼與金屬鑄件材質有明顯差異。
（三）關于德某公司提出的現(xiàn)有技術抗辯的事實
原審中，德某公司提交了兩份證據用于證明被訴侵權產品屬于現(xiàn)有技術。其一為公開號DE102012200323A1的德國專利公開文本（以下簡稱德國專利），公開日為2013年11月7日，德某公司未提交該專利的中文譯文。其二為一臺標稱為德某公司于2014年從埃貝赫公司購買的D4型駐車加熱器實物（以下簡稱原審證據7）。德某公司用德國專利證明埃貝赫公司在涉案專利申請日前研發(fā)出駐車加熱器，所述駐車加熱器具有原審證據7所示的結構，不單獨采用德國專利公開的技術內容進行現(xiàn)有技術抗辯。宇某公司認為原審證據7沒有合法來源、出處和生產日期，不同意對原審證據7與被訴侵權產品進行特征對比。
2018年11月30日，原審法院依德某公司申請向埃貝赫公司出具調查令，請該公司配合調?。喊Ｘ惡展九c宗孔、桓臺德某汽車配件銷售有限公司（德某公司曾用名）的銷售記錄以及“252113060100”型產品詳細信息。原審審理中，埃貝赫公司未提供上述材料。
本案二審中，德某公司認可在原審中未提交歐洲專利EP1927489A2，未在庭審現(xiàn)場出示原審證據7且未對其進行拆解，同時明確現(xiàn)有技術抗辯針對涉案五項專利權。宇某公司拒絕對證據2與被訴侵權產品進行特征比對，經本院向其釋明放棄技術特征比對的法律后果，宇某公司仍然不同意對證據2與被訴侵權產品進行技術特征比對。
本院認為，本案的爭議焦點為：（一）被訴侵權產品是否落入3300號專利權保護范圍；（二）德某公司針對3570號、3844號專利的先用權抗辯能否成立；（三）德某公司的現(xiàn)有技術抗辯能否成立。
（一）被訴侵權產品是否落入3300號專利權保護范圍
宇某公司主張被訴侵權產品落入3300號專利權利要求1、2和3的保護范圍。德某公司認為被訴侵權產品不存在權利要求1中的底板。
專利法第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱專利司法解釋一）第七條規(guī)定，人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。
根據以上規(guī)定，專利法第五十九條第一款中專利權保護范圍以權利要求的內容為準，是指在確定專利權的保護范圍進而判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍時，應當以權利要求中記載的技術特征作為比對基礎，不能忽略權利要求中記載的任何一個技術特征。經比對，如果被訴侵權技術方案缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上的技術特征不相同也不等同的，應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。
本案中，3300號專利權利要求1保護一種車載空氣加熱器的溫度檢測結構，包括散熱片A，散熱片A的側方設置有散熱片B，散熱片B上設置有通孔A，通孔A連接有支架，支架上設置有折彎A和折彎B，支架下側設置有陶瓷塊A和陶瓷塊B，陶瓷塊A和陶瓷塊B的中間下側設置有傳感器，傳感器設置有導線A和導線B，支架的側方設置有散熱片C和散熱片D，散熱片A、B和C均連接到底板，底板上設置有通孔B，支架通過通孔B連接到底板。從權利要求1的文字記載可以看出，底板是其中不可缺少的部件，其用于連接散熱片A、B和C，并通過其上設置的通孔B連接支架，以確保整個結構的穩(wěn)定性。被訴侵權產品未設置底板，散熱片A、B和C一體鑄造于空氣加熱器主體上，而非連接于底板上，支架也是通過設置于散熱片C上的通孔B’連接于散熱片C上而非底板上。即使如宇某公司所稱，被訴侵權產品散熱片C上設置的通孔B’與3300號專利中的通孔B構成等同特征，被訴侵權產品至少也因缺少權利要求1中記載的底板特征而沒有落入3300號專利權利要求1的保護范圍。權利要求2、3為權利要求1的從屬權利要求，故被訴侵權產品也未落入3300號專利權利要求2、3的保護范圍。原審判決關于被訴侵權產品落入3300號專利權保護范圍的認定錯誤，本院予以糾正。德某公司的該項上訴理由成立，應予支持。
（二）德某公司針對3570號、3844號專利的先用權抗辯能否成立
德某公司認為，現(xiàn)有證據已形成完整證據鏈，證明德某公司于2013年12月至2014年2月間多次從埃貝赫公司購買D2、D4型駐車加熱器產品，2014年2月至2014年9月間從各處購買產品原材料、代加工模具等投入生產，2014年10月左右投入市場。證人提交的產品能夠證明其來源，且載明有生產日期，德某公司對3570號、3844號專利成立先用權。
根據專利法第六十九條第二項的規(guī)定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。根據專利司法解釋一第十五條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應當認定屬于專利法第六十九條第二項規(guī)定的已經作好制造、使用的必要準備：（一）已經完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件；（二）已經制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設備或者原材料。
判斷先用權是否成立，關鍵在于被訴侵權人在專利申請日前是否已經實施專利或者為實施專利作好了技術或者物質上的必要準備。德某公司提交的采購合同無公司蓋章或者簽字，其真實性存疑，本院不予采納。德某公司的采購合同、物流單等資料，顯示的商品名稱與被訴侵權產品名稱并不對應，無法唯一指向被訴侵權產品，進而也不能表明在涉案五項專利申請日前，德某公司就該產品的制造作好了必要準備。證人付士斌的證詞及其提供的一臺標稱為2014年購自德某公司、后從用戶處以舊換新得到的駐車加熱器，鑄有“DENUO”字樣的駐車加熱器主體與粘貼顯示有“風暖式駐車加熱器；燃油：柴油；生產日期：2014”信息的標簽的部件、粘貼顯示有“直流無刷電機，No.141125292,山東淄博德某科技有限公司”信息的標簽的部件在材質上有明顯差異，不能證明帶有生產日期為2014但沒有生產廠商標簽的部件與鑄有“DENU0”的金屬鑄件為同一時間生產的產品，也不能證明該駐車加熱器整體是2014年生產。
原審判決關于德某公司對3570號、3844號專利不成立先用權的認定正確，德某公司關于先用權抗辯的上訴理由不成立，本院不予支持。
（三）德某公司的現(xiàn)有技術抗辯能否成立
本案中，被訴侵權產品未落入3300號專利權的保護范圍。本院僅針對德某公司提交的證據能否證明被訴侵權產品屬于現(xiàn)有技術，不構成對3747號、3844號、3711號、3570號專利權的侵害作出認定。
德某公司在原審中提交德國專利和原審證據7、二審中提交證據1-5主張埃貝赫公司D4型駐車加熱器構成現(xiàn)有技術，被訴侵權產品屬于現(xiàn)有技術，不構成對涉案專利權的侵害。
根據專利法第六十二條和第二十二條第五款的規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被訴侵權人有證據證明其實施的技術屬于現(xiàn)有技術的，不構成侵犯專利權?，F(xiàn)有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。根據專利司法解釋一第十四條第一款的規(guī)定，“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術。”判斷現(xiàn)有技術抗辯是否成立，應當立足被訴侵權人提交的證據，判斷該證據是否構成現(xiàn)有技術以及該現(xiàn)有技術是否公開了與被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征相同或者無實質性差異的技術特征，不能將被訴侵權人在侵權程序中未提交的證據作為現(xiàn)有技術抗辯的比對基礎，也不能基于國家知識產權局認定涉案專利具備新穎性、創(chuàng)造性而當然認定現(xiàn)有技術抗辯不成立。
首先，原審判決認定德某公司現(xiàn)有技術抗辯不成立，理由為，德某公司以德國埃貝赫公司的歐洲專利EP1927489A2為證據請求宣告3570號專利無效,國家知識產權局認為該歐洲專利沒有公開3570號專利獨立權利要求1的全部技術特征，維持了3570號專利權有效。然而，德某公司在原審中并未提交該歐洲專利作為現(xiàn)有技術證據，原審判決以德某公司在侵權程序中未提交的證據作為現(xiàn)有技術抗辯的比對基礎，適用法律錯誤，本院予以糾正。
其次，原審證據7和證據2中D4型駐車加熱器的技術方案構成現(xiàn)有技術。理由為：原審證據7和證據2均為埃貝赫公司的D4型駐車加熱器，證據3的銷售記錄可以佐證埃貝赫公司在涉案專利申請日之前生產、銷售D4型駐車加熱器。且證據3顯示，宇某公司于2013年12月曾向埃貝赫公司購買6臺D4型駐車加熱器，假定原審證據7和證據2中D4型駐車加熱器在結構上不同于其曾經購買的同一型號產品，宇某公司完全有能力提供證據予以證明。在德某公司提供的證據能夠證明埃貝赫公司在涉案專利申請日前已公開銷售D4型駐車加熱器的事實具有高度可能性，且D4型駐車加熱器的結構如證據2產品實物所顯示，宇某公司又未提供相反證據反駁的情況下，應當認定證據2中D4型駐車加熱器的技術方案構成現(xiàn)有技術。
其三，證據2中D4型駐車加熱器與被訴侵權產品對比，被訴侵權產品與涉案四項專利技術特征對應的技術特征均與證據2中D4型駐車加熱器的相應技術特征相同。即使宇某公司拒絕將證據2中D4型駐車加熱器與被訴侵權產品進行特征對比，亦不影響被訴侵權產品屬于現(xiàn)有技術，不構成侵害3747號、3844號、3711號、3570號專利權的認定。
其四，國家知識產權局出具專利權評價報告認可涉案專利的新穎性和創(chuàng)造性、國家知識產權局作出維持專利權有效的決定，并不能表明被訴侵權產品不屬于現(xiàn)有技術?，F(xiàn)有技術抗辯是將被訴侵權產品與現(xiàn)有技術進行比對，而國家知識產權局作出專利權評價報告或者在無效程序中對新穎性、創(chuàng)造性進行審查，是將涉案專利與其檢索到的現(xiàn)有技術或者無效宣告請求人提交的現(xiàn)有技術進行比對，二者比較對象不同，采用的現(xiàn)有技術也可能完全不同。在此情況下，基于專利權評價報告或者無效決定關于涉案專利具有新穎性、創(chuàng)造性的認定并不能當然得出被訴侵權產品不屬于現(xiàn)有技術的結論。
綜上，原審判決關于德某公司現(xiàn)有技術抗辯不成立的認定適用法律錯誤，本院予以糾正。德某公司關于現(xiàn)有技術抗辯的上訴理由成立，應予支持。
綜上所述，德某公司的上訴請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國專利法》第二十二條第五款、第五十九條第一款、第六十二條、第六十九條第二項，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條、第十四條第一款、第十五條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零一條、第一百零二條第一款、第一百零二條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省鄭州市中級人民法院（2017）豫01民初5766號民事判決；
二、駁回鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司的訴訟請求。
一審案件受理費4656元，二審案件受理費2700元，均由鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 沈紅雨
審判員 任曉蘭
審判員 崔 寧
二〇一九年八月二十九日
法官助理高雪
書記員汪妮
裁判要點
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案 號
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（2019）最高法知民終38號
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案 由
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侵害實用新型專利權糾紛
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合議庭
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審判長：沈紅雨
審判員：任曉蘭、崔寧
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法官助理：高雪
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書記員：汪妮
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裁判日期
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2019年8月29日
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涉案專利
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“一種車載空氣加熱器燃燒室結構”實用新型專利（ZL20142086xxxx.9）
“一種車載空氣加熱器燃燒室進油點火總成”實用新型專利（ZL20142086xxxx.4）
“一種車載加熱器電機固定座防偏心定位結構”實用新型專利（ZL20142086xxxx.5）
“一種改良的車載空氣加熱器的溫度檢測結構”實用新型專利（ZL20142086xxxx.8）
“一種車載加熱器電機支撐固定座”實用新型專利（ZL20142086xxxx.7）
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關鍵詞
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實用新型專利；侵權判定；先用權抗辯；現(xiàn)有技術抗辯；缺少技術特征；逾期證據
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當事人
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上訴人（原審被告）：山東德某汽車配件銷售有限公司；
被上訴人（原審原告）：鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司；
原審被告：鄭州市管城區(qū)宏升汽車電器商行。
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裁判結果
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一、撤銷河南省鄭州市中級人民法院（2017）豫01民初5766號民事判決；
二、駁回鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司的訴訟請求。
原判主文：一、山東德某汽車配件銷售有限公司立即停止制造、銷售侵犯原告實用新型（專利號分別為ZL20142086xxxx.9、ZL20142086xxxx.4、ZL20142086xxxx.5、ZL20142086xxxx.8、ZL20142086xxxx.7）專利權的行為；
二、山東德某汽車配件銷售有限公司于本判決生效之日起十日內賠償鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司經濟損失共計12萬元；
三、鄭州市管城區(qū)宏升汽車電器商行立即停止銷售侵犯鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司實用新型（專利號分別為ZL20142086xxxx.9、ZL20142086xxxx.4、ZL20142086xxxx.5、ZL20142086xxxx.8、ZL20142086xxxx.7）專利權產品的行為；
四、駁回鄭州宇某汽車產品科技開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。
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涉案法條
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《中華人民共和國專利法》第二十二條第五款、第五十九條第一款、第六十二條、第六十九條第二項；
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條、第十四條第一款、第十五條第二款；
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項；
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零一條、第一百零二條第一款、第一百零二條第二款。
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法律問題
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1.全面覆蓋原則的適用
2.現(xiàn)有技術抗辯的比對方法
3.逾期證據的采納
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裁判觀點
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1.發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。以權利要求的內容為準，是指在確定專利權的保護范圍進而判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍時，應當以權利要求中記載的技術特征作為比對基礎，不能忽略權利要求中記載的任何一個技術特征。經比對，如果被訴侵權技術方案缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上的技術特征不相同也不等同的，應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。
2.判斷現(xiàn)有技術抗辯是否成立，應當立足被訴侵權人提交的證據，判斷該證據是否構成現(xiàn)有技術以及該現(xiàn)有技術是否公開了與被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征相同或者無實質性差異的技術特征，不能基于被訴侵權人在侵權程序中未提交的證據作為現(xiàn)有技術抗辯的比對基礎，也不能基于國家知識產權局認定涉案專利具備新穎性、創(chuàng)造性而當然認定現(xiàn)有技術抗辯不成立。
3.對于逾期證據，產生證據失權后果的前提是，當事人因故意或者重大過失逾期提供證據，且證據無關案件基本事實。針對已經提供的證據，當事人提交補強證據的，應當認為與案件基本事實相關。
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注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。
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