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中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2019）最高法知民終32號(hào)
上訴人（原審被告）：廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。住所地：廣東省廣州市天河區(qū)員村四橫路自編8號(hào)5樓502房。
法定代表人：王鑫，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李靜傳，泰和泰（北京）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司。住所地：上海市閔行區(qū)東川路555號(hào)戊樓1166室。
法定代表人：黃一孟，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：孫志勇，上海邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所律師。
上訴人廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱俠聚公司）因與被上訴人心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱心動(dòng)公司）侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，不服上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2019年2月28日作出的（2017）滬73民初730號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月6日立案后，依法組成合議庭，于2019年6月5日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人俠聚公司的委托訴訟代理人李靜傳、被上訴人心動(dòng)公司的委托訴訟代理人孫志勇到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
俠聚公司上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，改判駁回心動(dòng)公司全部訴訟請(qǐng)求或裁定發(fā)回重審，一、二審訴訟費(fèi)用由心動(dòng)公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：（一）原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶與俠聚公司之間不構(gòu)成雇傭關(guān)系，兩者之間既沒(méi)有書(shū)面勞動(dòng)合同，也不存在分配、管理、支付報(bào)酬等事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；涉案游戲資源均系用戶自行提供，俠聚公司無(wú)提供游戲資源的行為；本案系計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛，心動(dòng)公司沒(méi)有提供證據(jù)證明俠聚公司有涉案游戲的破解版，心動(dòng)公司僅公證下載安裝了一條鏈接的內(nèi)容，對(duì)于論壇上的其他內(nèi)容是否為侵權(quán)作品，心動(dòng)公司并無(wú)證據(jù)證明。（二）原審判決適用法律錯(cuò)誤，俠聚公司不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。1.俠聚公司作為游戲交流平臺(tái)，系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不提供游戲資源的下載鏈接，故俠聚公司未實(shí)施直接侵權(quán)行為。2.俠聚公司不存在主觀過(guò)錯(cuò)，在接到侵權(quán)通知后，積極采取刪帖、關(guān)鍵詞過(guò)濾等措施，對(duì)于用戶的侵權(quán)行為已盡到必要注意義務(wù)，故俠聚公司未實(shí)施間接侵權(quán)行為。（三）即使構(gòu)成侵權(quán)，因涉案游戲獨(dú)創(chuàng)性不高、發(fā)布時(shí)間短、下載量低，俠聚公司已采取有效屏蔽措施，且心動(dòng)公司保全的大部分內(nèi)容都不能證明是侵權(quán)內(nèi)容，故原審判決認(rèn)定賠償數(shù)額過(guò)高，應(yīng)予調(diào)整。
心動(dòng)公司辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求依法予以維持。（一）俠聚公司通過(guò)運(yùn)營(yíng)的“葫蘆俠”APP擅自提供心動(dòng)公司享有合法權(quán)利的涉案游戲的下載，其直接實(shí)施了侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)后果。（二）俠聚公司存在明顯的侵權(quán)故意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。俠聚公司運(yùn)營(yíng)的“葫蘆俠”平臺(tái)作為專業(yè)的游戲分發(fā)平臺(tái)，用戶量巨大，應(yīng)當(dāng)盡到更大的注意義務(wù)。涉案游戲上線之前及剛剛上線之時(shí)，心動(dòng)公司已經(jīng)多次通知俠聚公司，但俠聚公司仍然實(shí)施了侵權(quán)行為，侵權(quán)故意極為明顯。俠聚公司主張其已采取刪帖、關(guān)鍵詞屏蔽措施，但并未實(shí)施和落實(shí)，心動(dòng)公司之后仍然在“葫蘆俠”平臺(tái)上看到了涉案游戲侵權(quán)內(nèi)容。（三）目前國(guó)家要求加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)惡意侵權(quán)的處罰力度，原審判決不存在認(rèn)定賠償數(shù)額過(guò)高的情形。
心動(dòng)公司向原審法院起訴請(qǐng)求：1.判令俠聚公司立即停止通過(guò)“葫蘆俠”軟件提供《ICEY艾?！酚螒颍ㄒ韵潞?jiǎn)稱艾希游戲）手機(jī)版的下載服務(wù)；2.判令俠聚公司賠償心動(dòng)公司的直接經(jīng)濟(jì)損失1000000元；3.判令俠聚公司賠償心動(dòng)公司維權(quán)的合理費(fèi)用35000元。事實(shí)和理由：艾希游戲在游戲市場(chǎng)中有著極高的知名度，在廣大玩家中廣受好評(píng)。2017年10月20日，艾希游戲手機(jī)版正式上線發(fā)售，用戶可通過(guò)TapTap平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)，其中安卓手機(jī)客戶端游戲售價(jià)為18元，上線首周折扣價(jià)為12元。心動(dòng)公司經(jīng)合法授權(quán)，獨(dú)家取得艾希游戲的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，并有權(quán)單獨(dú)以自己的名義對(duì)第三方的侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)。俠聚公司未經(jīng)許可授權(quán)，在其經(jīng)營(yíng)的“葫蘆俠”客戶端非法提供艾希游戲安卓手機(jī)版的下載服務(wù)。心動(dòng)公司已多次致函俠聚公司，要求停止侵權(quán)，但俠聚公司并未整改。俠聚公司的行為給心動(dòng)公司造成了極大的經(jīng)濟(jì)損失，且心動(dòng)公司為了維權(quán)支付了相應(yīng)的合理費(fèi)用，心動(dòng)公司遂訴至原審法院。
原審法院認(rèn)定事實(shí)：
（一）涉案游戲的相關(guān)情況
2017年9月28日，國(guó)家版權(quán)局出具證書(shū)號(hào)為軟著登字第2138519號(hào)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書(shū)，該登記證書(shū)記載：軟件名稱為幻刃艾希游戲客戶端軟件[簡(jiǎn)稱：艾希]V1.0，著作權(quán)人為上?；萌芯W(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱幻刃公司），開(kāi)發(fā)完成日期為2017年8月5日，首次發(fā)表日期為未發(fā)表，軟件登記號(hào)為2017SR553235，權(quán)利取得方式為原始取得，權(quán)利范圍為全部權(quán)利。
2017年9月7日，授權(quán)方幻刃公司與被授權(quán)方心動(dòng)公司簽訂授權(quán)書(shū)，約定授權(quán)方將艾希游戲的全球運(yùn)營(yíng)權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、維權(quán)權(quán)利等授予被授權(quán)方獨(dú)家經(jīng)營(yíng)，授權(quán)期限為十年，自2017年9月7日至2027年9月6日。
2017年10月27日，上海市長(zhǎng)寧公證處經(jīng)心動(dòng)公司申請(qǐng)，對(duì)相關(guān)軟件數(shù)據(jù)辦理保全證據(jù)公證。公證書(shū)的主要內(nèi)容如下：1.2017年10月19日，艾希游戲IOS版正式上線，其是一款2D橫板動(dòng)作游戲；2.該游戲IOS手機(jī)客戶端游戲售價(jià)為18元,安卓手機(jī)客戶端游戲首周折扣價(jià)為12元；3.在TapTap網(wǎng)站上，艾希游戲的評(píng)分為9.8（滿分10）并獲得2017年最佳獨(dú)立游戲獎(jiǎng)、年度最佳本土獨(dú)立游戲等獎(jiǎng)項(xiàng)。在TapTap網(wǎng)站上艾希游戲的總下載量為344926，總瀏覽量為9159483，在安卓榜排名11，在IOS榜排第7。艾希游戲第一周下載量情況如下：2017年10月20日，新增下載137410；10月21日，新增下載65951；10月22日，新增下載47813；10月23日，新增下載24038；10月24日，新增下載19913；10月25日，新增下載15959；10月26日，新增下載13855。4.艾希游戲在IOS蘋(píng)果AppStore第一周下載量的部分情況如下：2017年10月20日，下載量26900；10月21日，下載量27100；10月22日，下載量18400；10月23日，下載量13100；10月24日，下載量9410。
（二）俠聚公司及被控侵權(quán)行為的情況
“葫蘆俠”網(wǎng)站（www.huluxia.com）主辦單位為俠聚公司，該網(wǎng)站于2017年9月20日審核通過(guò)，網(wǎng)站的負(fù)責(zé)人為王鑫。
2016年12月13日，案外人文投控股股份有限公司發(fā)布《關(guān)于子公司都玩網(wǎng)絡(luò)擬收購(gòu)廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司100%股權(quán)的公告》，該公告有如下內(nèi)容：文投控股股份有限公司子公司都玩網(wǎng)絡(luò)擬以4.10025億元的價(jià)格獲得俠聚公司100%的股權(quán)。俠聚公司主要產(chǎn)品為“葫蘆俠”“葫蘆俠我的世界”等移動(dòng)APP。截至2016年7月31日，“葫蘆俠”系列APP共為用戶推送游戲數(shù)量超過(guò)1.5億次（數(shù)據(jù)來(lái)源：“葫蘆俠”后臺(tái)）?！昂J俠”社區(qū)包括軟件討論，訪問(wèn)量達(dá)8.7億（數(shù)據(jù)來(lái)源：葫蘆俠后臺(tái)）。截至2016年7月31日，根據(jù)友盟第三方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析系統(tǒng)顯示，“葫蘆俠”系列APP的日活躍用戶最高已超過(guò)300萬(wàn)人次，月活躍用戶最高已超過(guò)1500萬(wàn)人次，累計(jì)用戶已超過(guò)8000萬(wàn)人次。在QuestMobile于2016年6月發(fā)布的中國(guó)區(qū)手機(jī)游戲MAU實(shí)力榜中，“葫蘆俠”在游戲平臺(tái)類APP中排名第一。
2017年10月27日，經(jīng)公證保全，心動(dòng)公司委托代理人使用手機(jī)掃描俠聚公司“葫蘆俠”網(wǎng)站上的二維碼，下載安裝了“葫蘆俠”APP。在該APP搜索欄中搜索“icey”，“許愿”板塊顯示內(nèi)容如下：用戶“吶大貓”發(fā)帖：“icey破解版”“手機(jī)的誰(shuí)有啊”……用戶“霸天小虎頭【破殼剩蛋】”回復(fù)：“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1b6AhsU”……用戶“此昵稱不存在”發(fā)帖：“我想要ICEY”,用戶“紅顏【超級(jí)剩蛋】”回帖：“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1dF6epUx關(guān)注謝謝”,用戶“你說(shuō)呢【破殼剩蛋】”回帖：“ICEY.apkhttp：//pan.baidu.com/s/1dFq5mCh求關(guān)注”……用戶“星星”發(fā)帖：“求ICEY游戲資源包?！庇脩簟熬懦絢kk【破殼剩蛋】”回帖：“樓主，iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1hsQWTBu給個(gè)關(guān)注可好”。除上述內(nèi)容外，該APP論壇中還顯示有大量用戶發(fā)表的關(guān)于尋求“ICEY”游戲資源包，以及用戶回復(fù)下載網(wǎng)盤(pán)地址的內(nèi)容。心動(dòng)公司申請(qǐng)公證委托代理人點(diǎn)擊了上述“霸天小虎頭【破殼剩蛋】”發(fā)布的“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1b6AhsU”鏈接，下載安裝了該網(wǎng)盤(pán)中的程序，并進(jìn)行了運(yùn)行。內(nèi)容顯示網(wǎng)盤(pán)中程序名為“ICEY.apk”，運(yùn)行后顯示有“心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)幻刃網(wǎng)絡(luò)”“開(kāi)始、選項(xiàng)”，以及游戲運(yùn)行的界面。
2018年9月18日，經(jīng)心動(dòng)公司申請(qǐng)公證保全，“葫蘆俠”網(wǎng)站在“許愿”版塊中發(fā)布“招聘說(shuō)明”，主要內(nèi)容為：葫蘆絲們的迅速增長(zhǎng)，圣誕人數(shù)已對(duì)葫蘆絲們的廣大需求供應(yīng)不足，現(xiàn)如今三大分區(qū)緊急無(wú)上限招收大量圣誕老人……我們免費(fèi)提供資源途徑和教學(xué)方案，你只需要帶一個(gè)百度云賬號(hào)還有不會(huì)三分鐘熱度的心……工資福利：破殼剩蛋：每月基本工資900葫蘆；超級(jí)剩蛋：每月基本工資1000葫蘆；最強(qiáng)剩蛋：每月基本工資1100葫蘆。還有廣大福利如：1.VIP紅藍(lán)名和專屬勛章；2.專屬稱號(hào)；3.日常獎(jiǎng)勵(lì)；4.月底獎(jiǎng)勵(lì)；5.內(nèi)部獎(jiǎng)勵(lì)……
（三）雙方有關(guān)侵權(quán)通知郵件往來(lái)的情況
2017年10月19日，心動(dòng)公司向俠聚公司等發(fā)送郵件，主要內(nèi)容為：2017年10月20日，我司即將發(fā)行手機(jī)版《艾希（ICEY）》，故提前通知?！栋＃↖CEY）》PC版發(fā)行時(shí)曾與某平臺(tái)因盜版一事發(fā)生過(guò)不愉快，所以此次上架手游版權(quán)重較高，一旦發(fā)現(xiàn)盜版會(huì)有專人截圖取證，安排法務(wù)寄出律師函。
2017年10月20日下午3時(shí)29分，心動(dòng)公司向俠聚公司發(fā)送郵件，主要內(nèi)容為：2017年10月20日，我司發(fā)行的付費(fèi)手機(jī)版《艾希（ICEY）》在貴司應(yīng)用上被盜版，經(jīng)交涉后已下架，現(xiàn)又在論壇里發(fā)現(xiàn)多個(gè)盜版安裝包的鏈接，已造成嚴(yán)重?fù)p失并截圖取證，請(qǐng)1小時(shí)內(nèi)處理并給予反饋，若反復(fù)警告并仍舊無(wú)效，則認(rèn)定為葫蘆俠平臺(tái)惡意分享并傳播盜版軟件。
2017年10月20日晚6時(shí)11分，心動(dòng)公司向俠聚公司發(fā)送郵件，主要內(nèi)容為：鑒于貴平臺(tái)至今仍有艾希相關(guān)盜版鏈接分享傳播，若在周末前未完成監(jiān)控工作，我司將由法務(wù)部發(fā)函統(tǒng)計(jì)所有損失，追究到底。該郵件含有發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容鏈接的截圖。
2017年10月20日晚6時(shí)13分，心動(dòng)公司向俠聚公司發(fā)送郵件，主要內(nèi)容為：希望貴司可以在周六前監(jiān)控并限制使用艾希/ICEY/aixi等相關(guān)敏感詞的帖子、鏈接。
2017年10月20日晚7時(shí)56分，俠聚公司向心動(dòng)公司發(fā)送郵件，主要內(nèi)容為：根據(jù)貴公司維權(quán)需要，我司根據(jù)提供的軟著《幻刃艾希游戲軟件》已經(jīng)將這個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽。關(guān)于您舉報(bào)的涉嫌破解侵權(quán)鏈接，我們監(jiān)控到帖子內(nèi)容確實(shí)包含有“破解”字樣以及百度網(wǎng)盤(pán)的資源鏈接，所以此百度網(wǎng)盤(pán)鏈接的內(nèi)容極有可能涉及版權(quán)問(wèn)題，已經(jīng)進(jìn)行屏蔽處理，同時(shí)我們針對(duì)用戶明確指出有破解內(nèi)容的就優(yōu)先配合貴公司進(jìn)行處理，因?yàn)榘俣染W(wǎng)盤(pán)屬于百度公司，我司需要時(shí)間對(duì)內(nèi)容逐一進(jìn)行技術(shù)手段去驗(yàn)證里面是否為貴公司的游戲產(chǎn)品。同時(shí)因?yàn)閮?nèi)容來(lái)源是百度，不知道是用戶主動(dòng)發(fā)帖，還是用戶從百度網(wǎng)盤(pán)里分享出來(lái)的廣告鏈接，所以希望貴公司積極跟百度網(wǎng)盤(pán)溝通，能夠提供更多證明百度網(wǎng)盤(pán)侵權(quán)的證據(jù)或信息。我公司將盡快配合進(jìn)行處理。貴公司提到包括但不限于截圖中的帖子內(nèi)容，請(qǐng)將所有涉及侵權(quán)的帖子鏈接一并發(fā)送過(guò)來(lái)，包括完整鏈接及相關(guān)內(nèi)容的侵權(quán)證據(jù)，我司將盡快優(yōu)先處理。
2017年10月20日晚8時(shí)17分，心動(dòng)公司向俠聚公司發(fā)送郵件，主要內(nèi)容為發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容鏈接的截圖，以及如下文字：十分感謝貴司的配合，另外請(qǐng)將艾希的英文名字（ICEY/icey）同樣進(jìn)行關(guān)鍵詞屏蔽，因?yàn)槲覀冏罱K會(huì)按照截圖所收集并統(tǒng)計(jì)的所有經(jīng)葫蘆俠平臺(tái)傳播的百度網(wǎng)盤(pán)的下載鏈接來(lái)追究并評(píng)估損失。
心動(dòng)公司為本案支出律師費(fèi)30000元，公證費(fèi)5000元。
原審法院認(rèn)為，心動(dòng)公司系涉案游戲著作權(quán)的被許可人，其有關(guān)的著作權(quán)權(quán)利依法受到保護(hù)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有以下幾個(gè)方面：
（一）俠聚公司是否實(shí)施了被控侵權(quán)行為
心動(dòng)公司認(rèn)為，發(fā)布涉案游戲下載鏈接的用戶均系帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶，該些用戶系俠聚公司所招募，故俠聚公司直接實(shí)施了侵權(quán)行為。俠聚公司認(rèn)為，招募帶有“剩蛋”稱號(hào)用戶的目的是為了鼓勵(lì)大家回答其他游戲玩家咨詢的問(wèn)題，招募時(shí)要求該些用戶提供百度云賬號(hào)是因?yàn)椤昂J俠”APP社區(qū)對(duì)于視頻發(fā)送的容量具有限制，這些用戶回答問(wèn)題所需的信息和資源均系其自行尋找，俠聚公司僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。
原審法院認(rèn)為，首先，發(fā)布“icey”游戲百度網(wǎng)盤(pán)下載鏈接的均系帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶，而該些用戶系俠聚公司所招募。其次，俠聚公司網(wǎng)站發(fā)布的招聘說(shuō)明中，明確載明其免費(fèi)提供資源途徑，應(yīng)聘用戶只需自帶百度云賬號(hào)，俠聚公司給予該些用戶獎(jiǎng)勵(lì)。本案中，雖然俠聚公司辯稱帶有“剩蛋”稱號(hào)用戶發(fā)布的資源均系用戶自行提供，但其一，該辯稱與其在網(wǎng)站中的招聘說(shuō)明不符。故在俠聚公司未提供進(jìn)一步證據(jù)的情況下，綜合上述情況，基于民事訴訟高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，在案證據(jù)可以證明提供涉案游戲下載服務(wù)的用戶均由俠聚公司所招募，且涉案游戲資源亦由俠聚公司所提供。其二，即使如俠聚公司所言，帶有“剩蛋”稱號(hào)用戶發(fā)布的資源來(lái)源于該用戶本身，俠聚公司的招聘說(shuō)明表明，俠聚公司與帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶之間已經(jīng)構(gòu)成了雇傭關(guān)系，由帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶代表俠聚公司，為其他用戶提供相關(guān)咨詢、資源及教學(xué)服務(wù)，因此，帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶為其他用戶提供相關(guān)咨詢、資源、教學(xué)的服務(wù)應(yīng)視為是俠聚公司提供的。綜上，俠聚公司并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其直接實(shí)施了侵權(quán)行為。對(duì)于俠聚公司有關(guān)其為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者且已履行應(yīng)有注意義務(wù)的辯稱意見(jiàn)，不予采納。
（二）俠聚公司侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)
俠聚公司的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害和賠償損失的民事責(zé)任。
關(guān)于賠償數(shù)額的確定?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償?！北景钢校膭?dòng)公司的損失與俠聚公司的實(shí)際獲利均難以確定，對(duì)于賠償數(shù)額的確定，原審法院綜合考慮下列因素：1.涉案游戲具有一定的知名度；2.涉案游戲的售價(jià)及其下載量；3.“葫蘆俠”APP的運(yùn)營(yíng)情況及其知名度；4.俠聚公司提供侵權(quán)游戲下載的時(shí)間距心動(dòng)公司涉案游戲上線期限較短；5.心動(dòng)公司多次發(fā)送通知要求俠聚公司采取措施制止侵權(quán)行為?；谏鲜鲆蛩兀瓕彿ㄔ鹤们榇_定經(jīng)濟(jì)損失的賠償數(shù)額為300000元。
心動(dòng)公司主張律師費(fèi)30000元、公證費(fèi)5000元，原審法院根據(jù)心動(dòng)公司訴請(qǐng)的支持程度、本案的案情、公證過(guò)程等因素酌情確定律師費(fèi)和公證費(fèi)。
綜上，原審法院依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第一項(xiàng)、第六項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第一款第五項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第四十八條第一項(xiàng)、第四十九條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五條第一款、第二款、第二十六條規(guī)定，判決：一、俠聚公司立即停止對(duì)心動(dòng)公司著作權(quán)的侵害；二、俠聚公司賠償心動(dòng)公司經(jīng)濟(jì)損失300000元；三、俠聚公司賠償心動(dòng)公司合理費(fèi)用30000元；四、駁回心動(dòng)公司的其余訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)14115元，由心動(dòng)公司負(fù)擔(dān)4807元，俠聚公司負(fù)擔(dān)9308元。
本院二審期間，俠聚公司為證明其主張，向本院提交以下三份證據(jù)：
1.2017年10月20日至2017年10月27日期間通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)搜索“Icey破解版”的結(jié)果頁(yè)面及點(diǎn)擊部分搜索結(jié)果進(jìn)入的頁(yè)面，用以證明涉案游戲上線時(shí)互聯(lián)網(wǎng)上就出現(xiàn)大量破解版APK安裝文件下載鏈接，網(wǎng)絡(luò)用戶可自由分發(fā)，原審法院依據(jù)高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定涉案游戲資源系由俠聚公司提供，明顯不能成立。
2.心動(dòng)公司官方微博發(fā)布的消息，內(nèi)容為涉案游戲在另案維權(quán)中獲得100萬(wàn)賠償，用以證明心動(dòng)公司通過(guò)批量維權(quán)行為已獲得高額賠償；
3.載有對(duì)涉案游戲評(píng)價(jià)的網(wǎng)頁(yè)，用以證明涉案游戲的核心玩法、音樂(lè)等要素涉嫌套用國(guó)外游戲作品，獨(dú)創(chuàng)性低。
原審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院經(jīng)審理查明：
“葫蘆俠”網(wǎng)站“許愿”版塊中發(fā)布的“招聘說(shuō)明”中有“官方招聘并不會(huì)索要帳號(hào)碼”字樣。
二審?fù)徶?，俠聚公司認(rèn)可心動(dòng)公司公證保全的“霸天小虎頭【破殼剩蛋】”發(fā)布的百度網(wǎng)盤(pán)鏈接對(duì)應(yīng)的內(nèi)容與心動(dòng)公司享有權(quán)利的作品內(nèi)容一致，認(rèn)可俠聚公司向帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)，主張招聘說(shuō)明系版主發(fā)布。
本院認(rèn)為，本案上訴爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題為：（一）俠聚公司是否實(shí)施了侵害心動(dòng)公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為；（二）原審法院確定的經(jīng)濟(jì)損失賠償及合理支出數(shù)額是否恰當(dāng)。
（一）俠聚公司是否實(shí)施了侵害心動(dòng)公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為
俠聚公司上訴認(rèn)為，涉案游戲資源均系帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶自行提供，俠聚公司與用戶之間不構(gòu)成雇傭關(guān)系，俠聚公司未實(shí)施直接侵權(quán)行為，且俠聚公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)于用戶的侵權(quán)行為已盡到必要注意義務(wù)，故俠聚公司亦不構(gòu)成間接侵權(quán)行為。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為。本案中，心動(dòng)公司通過(guò)公證保全證明了“葫蘆俠”APP上帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶通過(guò)百度云網(wǎng)盤(pán)分享侵權(quán)資源的事實(shí)，該行為未經(jīng)權(quán)利人許可，通過(guò)設(shè)置共享文件或者利用分享軟件的方式將權(quán)利人的計(jì)算機(jī)軟件作品置于信息網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第一百零八條規(guī)定：“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在。”在案證據(jù)表明，俠聚公司的“葫蘆俠”網(wǎng)站上發(fā)布了有“官方招聘”等字樣的招聘說(shuō)明，俠聚公司亦認(rèn)可其對(duì)“剩蛋”用戶發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)，即俠聚公司招募了帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶。招聘說(shuō)明中明確載明由平臺(tái)方免費(fèi)提供資源途徑，應(yīng)聘用戶只需自帶百度云賬號(hào)，而帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶通過(guò)百度網(wǎng)盤(pán)下載鏈接發(fā)布了艾希游戲。因此，可以確信帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶發(fā)布的侵權(quán)資源由俠聚公司提供的事實(shí)具有高度可能性。俠聚公司對(duì)此亦未提出足以反駁的相反證據(jù)，故原審法院此項(xiàng)認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。由于帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶系由俠聚公司按其要求的條件招募，在俠聚公司管理的“葫蘆俠”APP上發(fā)布資源，由俠聚公司給予用戶獎(jiǎng)勵(lì)，故俠聚公司與帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶之間形成雇傭關(guān)系。即使帶有“剩蛋”稱號(hào)用戶發(fā)布的資源事實(shí)上由用戶自行提供，帶有“剩蛋”稱號(hào)的用戶發(fā)布資源的行為也應(yīng)視為俠聚公司的行為。原審法院對(duì)此認(rèn)定亦無(wú)不當(dāng)。俠聚公司該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院予以駁回。
（二）原審法院確定的賠償數(shù)額是否過(guò)高
俠聚公司上訴認(rèn)為，原審法院確定的賠償數(shù)額過(guò)高。本案中，原審法院認(rèn)為心動(dòng)公司的損失與俠聚公司的實(shí)際獲利均難以確定，故綜合考慮涉案游戲的知名度、售價(jià)及下載量、“葫蘆俠”APP的運(yùn)營(yíng)情況及其知名度、俠聚公司提供侵權(quán)游戲下載的時(shí)間距心動(dòng)公司涉案游戲上線期限較短、心動(dòng)公司多次發(fā)送通知要求俠聚公司采取措施制止侵權(quán)行為等因素，對(duì)賠償數(shù)額予以酌情確定。上訴人俠聚公司在二審中提出的關(guān)于賠償數(shù)額過(guò)高的理由基本均在原審法院上述考量因素的范疇之內(nèi)，俠聚公司提交的證據(jù)亦不足以否定其侵權(quán)情節(jié)。雖然心動(dòng)公司僅公證下載安裝了一條鏈接的內(nèi)容，但考慮到俠聚公司發(fā)布公告招募自帶百度云賬號(hào)的用戶，心動(dòng)公司曾多次通知俠聚公司要求刪除侵權(quán)資源等事實(shí)，原審法院酌定的經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額并不偏高。俠聚公司提交的證據(jù)中所體現(xiàn)的其他案件與本案并不屬于相同主體實(shí)施相同侵權(quán)行為的情形，心動(dòng)公司在其他案件中獲得的賠償數(shù)額不影響本案賠償數(shù)額的確定。
綜上所述，上訴人廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)6250元，由上訴人廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 沈紅雨
審判員 任曉蘭
審判員 崔 寧
二〇一九年八月六日
法官助理王有展
書(shū)記員王茜
裁判要點(diǎn)
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案 號(hào)
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（2019）最高法知民終32號(hào)
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案 由
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侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛
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合 議 庭
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審判長(zhǎng)：沈紅雨
審判員：任曉蘭、崔寧
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法官助理：王有展
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書(shū)記員：王茜
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裁判日期
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2019年8月6日
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關(guān) 鍵 詞
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侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)；侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；雇傭；法定賠償
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當(dāng) 事 人
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上訴人（原審被告）：廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；
被上訴人（原審原告）：心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司。
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裁判結(jié)果
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駁回上訴，維持原判。
原審判決主文：廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司立即停止對(duì)心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司著作權(quán)的侵害；廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司賠償心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失300000元；廣州俠聚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司賠償心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司合理費(fèi)用30000元；駁回心動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司的其余訴訟請(qǐng)求。
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相關(guān)法條
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《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條、第三十四條；
《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條、第四十八條、第四十九條；
《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條；
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第一百零八條。
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法律問(wèn)題
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1. 如何認(rèn)定置于信息網(wǎng)絡(luò)的作品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供；
2. 如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的關(guān)系。
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裁判觀點(diǎn)
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1.在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者招募網(wǎng)絡(luò)用戶，說(shuō)明免費(fèi)提供資源途徑，應(yīng)聘用戶只需自帶百度云賬號(hào)的情況下，招募的網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺(tái)發(fā)布作品，可以認(rèn)定該作品由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的事實(shí)具有高度可能性；
2.在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者招募網(wǎng)絡(luò)用戶，用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺(tái)發(fā)布作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)用戶的發(fā)布行為給予獎(jiǎng)勵(lì)的情況下，可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間構(gòu)成雇傭關(guān)系。
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注：本摘要并非判決書(shū)之組成部分，不具有法律效力。
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