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中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終128號(hào)
上訴人（原審被告）：建華建材（菏澤）有限公司。住所地：山東省菏澤市巨野縣工業(yè)園區(qū)（老327國道以南，金山路以西）。
法定代表人：馮澤富，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：齊宏濤，北京華朗律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：山東匯星科技開發(fā)有限公司。住所地：山東省東營市東營區(qū)汾河路150號(hào)。
法定代表人：王延明，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：侯緒軍，濟(jì)南舜昊專利代理事務(wù)所專利代理師。
委托訴訟代理人：李舜江，濟(jì)南舜昊專利代理事務(wù)所專利代理師。
上訴人建華建材（菏澤）有限公司（以下簡稱建華公司）因與被上訴人山東匯星科技開發(fā)有限公司（以下簡稱匯星公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院于2019年3月26日作出的（2018）魯01民初2724號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月2日立案后,依法組成合議庭,并于2019年9月23日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人建華公司的委托訴訟代理人齊宏濤、被上訴人匯星公司的委托訴訟代理人李舜江到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
建華公司上訴請(qǐng)求：撤銷原判、依法改判駁回匯星公司的全部訴訟請(qǐng)求或改判建華公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。主要事實(shí)與理由：一、上訴人現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被訴侵權(quán)工藝是公開號(hào)為CN101565972A（申請(qǐng)?zhí)?00810071263.6）、名稱為“抹漿型酚醛復(fù)合建筑節(jié)能保溫板及其制造方法”的發(fā)明專利申請(qǐng)所公開的技術(shù)方案（以下簡稱現(xiàn)有技術(shù)）與公知常識(shí)的簡單組合。以CN101565972A公開的具體實(shí)施例二為比對(duì)基礎(chǔ)，被訴侵權(quán)工藝與現(xiàn)有技術(shù)僅存在以下兩個(gè)區(qū)別：區(qū)別一是被訴侵權(quán)工藝在將漿料施加于保溫板面上時(shí)噴涂粘結(jié)劑；區(qū)別二是被訴侵權(quán)工藝加工完一面待養(yǎng)護(hù)完成后再加工另一面，現(xiàn)有技術(shù)是加工完一面后，翻轉(zhuǎn)加工另一面，最后一并養(yǎng)護(hù)。對(duì)于區(qū)別一，在將水泥砂漿涂抹至保溫板時(shí)，采用界面劑或粘結(jié)劑進(jìn)行加固是本領(lǐng)域中的常規(guī)技術(shù)手段，屬于公知常識(shí)。對(duì)于區(qū)別二，無論是先分別加工兩面再一起養(yǎng)護(hù)，還是加工完一面等養(yǎng)護(hù)完成后再加工第二面、再養(yǎng)護(hù)第二面，這兩種方法都是慣常手段的直接替換，技術(shù)方法基本相同，實(shí)現(xiàn)了基本相同的技術(shù)效果，解決了相同的技術(shù)問題，二者沒有實(shí)質(zhì)性差異，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)實(shí)際需要來選擇其中一種。二、被訴侵權(quán)工藝并未落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。被訴侵權(quán)工藝與涉案專利相對(duì)比，存在以下兩個(gè)區(qū)別：區(qū)別一，涉案專利是先噴粘結(jié)劑，然后再涂抹砂漿；而被訴侵權(quán)工藝是把粘結(jié)劑和砂漿混合了以后，再噴保溫板上面。區(qū)別二，涉案專利權(quán)利要求1限定了“⑦待步驟⑥中的一面涂有砂漿的保溫板養(yǎng)護(hù)完成后，依上述步驟，將保溫板的另一面加工、養(yǎng)護(hù)成型”。而被訴侵權(quán)工藝先分別加工保溫板的兩面，然后再一起養(yǎng)護(hù)。由此可見，被訴侵權(quán)工藝與涉案專利的技術(shù)方案存在明顯區(qū)別，并未落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。三、上訴人并未通過實(shí)施被訴侵權(quán)工藝而獲利，一審判賠數(shù)額不合理。首先，建華公司還沒有取得生產(chǎn)的資質(zhì)，沒有進(jìn)行實(shí)際生產(chǎn)。其次，匯星公司主張涉案專利年許可費(fèi)是人民幣100萬元（以下幣種同）明顯不合理，因?yàn)閰R星公司在另案中申請(qǐng)保全四個(gè)專利，保全金額是25萬元，平均到每個(gè)專利每年才6萬元，所以，原審判決賠償60萬元明顯過高。
被上訴人匯星公司答辯稱：一、被訴侵權(quán)工藝落入了涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，一審?fù)徶薪ㄈA公司對(duì)此已經(jīng)予以認(rèn)可。涉案1614號(hào)公證書視頻中建華公司的員工介紹了整個(gè)的生產(chǎn)流程，是在保溫板上噴涂一層粘結(jié)劑，然后在噴涂好的粘接劑層上噴刷砂漿漿料；并將加工完一面的保溫板做養(yǎng)護(hù)，將養(yǎng)護(hù)完成的單面保溫板翻轉(zhuǎn)之后再對(duì)另一面加工，加工完了之后再養(yǎng)護(hù)成品。二、被訴侵權(quán)工藝不屬于現(xiàn)有技術(shù)。首先，現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)采用單一對(duì)比原則，而建華公司采用了“現(xiàn)有技術(shù)＋公知常識(shí)”的組合方式，明顯不符合單一對(duì)比原則。其次，建華公司先后采用兩個(gè)完全不同的現(xiàn)有技術(shù)方案主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，在被訴侵權(quán)工藝唯一的前提下，明顯不符合邏輯。再次，被訴侵權(quán)工藝與現(xiàn)有技術(shù)相對(duì)比，至少存在以下區(qū)別：1.被訴侵權(quán)工藝是先噴粘結(jié)劑，然后再涂抹砂漿；而現(xiàn)有技術(shù)是把粘結(jié)劑和砂漿混合了以后，再噴保溫板上面；2.被訴侵權(quán)工藝加工完一面待養(yǎng)護(hù)完成后再加工另一面，現(xiàn)有技術(shù)是加工完一面后翻轉(zhuǎn)加工另一面，最后一并養(yǎng)護(hù)；3.被訴侵權(quán)工藝加工的保溫板兩面材料與現(xiàn)有技術(shù)加工的保溫板兩面材料不同。三、原審判決賠償數(shù)額合理合法。涉案1614號(hào)公證書顯示有大量的產(chǎn)品在建華公司的廠房堆積，其工作人員介紹一天能夠生產(chǎn)300平。原審法院考慮涉案專利的類型，專利實(shí)施許可使用費(fèi)，建華公司的侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)規(guī)模、過錯(cuò)程度，以及匯星公司維權(quán)支付的合理費(fèi)用，酌情確定60萬元的賠償數(shù)額合理合法。
匯星公司向原審法院提出訴訟請(qǐng)求：一、判令建華公司立即停止專利侵權(quán)行為；二、判令建華公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用共計(jì)100萬元；三、判令建華公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。主要事實(shí)與理由：匯星公司擁有名稱為“增強(qiáng)型保溫模板生產(chǎn)方法及生產(chǎn)設(shè)備”、專利號(hào)為ZL201110223733.8的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）的專利權(quán)。建華公司未經(jīng)許可使用與涉案專利權(quán)利要求1相同的技術(shù)方案生產(chǎn)制造保溫模板產(chǎn)品，并進(jìn)行銷售，其行為侵害了匯星公司的涉案專利權(quán)。
原審法院認(rèn)定事實(shí)：
2011年8月5日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局受理“增強(qiáng)型保溫模板生產(chǎn)方法及生產(chǎn)設(shè)備”發(fā)明專利申請(qǐng)。2013年1月16日，該申請(qǐng)獲得授權(quán)并予以公告，專利號(hào)為ZL201110223733.8，專利權(quán)人為崔山山。2014年6月24日，專利權(quán)人變更為匯星公司。該專利如期繳納了專利年費(fèi)。本案中，匯星公司主張以該專利記載的權(quán)利要求1確定其專利保護(hù)范圍。權(quán)利要求1的記載為：增強(qiáng)型保溫模板生產(chǎn)方法，其特征在于所述的生產(chǎn)方法包括如下步驟：①配制砂漿漿料；②在保溫板的一面上噴涂一層粘結(jié)劑；③將步驟①中配制好的漿料攪拌均勻后噴刷在粘結(jié)劑層上；④在砂漿層上鋪設(shè)增強(qiáng)材料；⑤將步驟④中附著有砂漿層和增強(qiáng)材料的保溫板在砂漿干結(jié)之前壓平；⑥將步驟⑤中的一面涂有砂漿的保溫板做養(yǎng)護(hù)；⑦待步驟⑥中的一面涂有砂漿的保溫板養(yǎng)護(hù)完成后，依上述步驟，將保溫板的另一面加工、養(yǎng)護(hù)成型。
2018年9月27日，濟(jì)南舜昊專利代理事務(wù)所向山東省濟(jì)南市高新公證處申請(qǐng)保全證據(jù)公證。2018年9月28日，公證處工作人員及申請(qǐng)人的委托代理人李舜江，來到山東省巨野縣標(biāo)有“建華建材（菏澤）有限公司”字樣的公司，在其公司人員的帶領(lǐng)下來到該公司院內(nèi)東南角的一處生產(chǎn)車間，對(duì)該生產(chǎn)車間的外部現(xiàn)場現(xiàn)狀及內(nèi)部的現(xiàn)場現(xiàn)狀進(jìn)行拍照和錄像，取得照片23張、錄像視頻6個(gè)。離開該生產(chǎn)車間后，公證人員及李舜江來到該公司的接待室，該公司工作人員提供了“營業(yè)執(zhí)照”、“安全生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化證書”、“15系列山東省建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)圖集”等資料的復(fù)印件各一份。山東省濟(jì)南市高新公證處對(duì)上述過程進(jìn)行了現(xiàn)場公證，于2018年10月19日作出（2018）魯濟(jì)南高新證經(jīng)字第1614號(hào)公證書。
上述公證的照片及錄像記載了建華公司生產(chǎn)保溫模板的生產(chǎn)過程，建華公司存放有保溫模板實(shí)物。根據(jù)公證保全的照片和錄像記載內(nèi)容，將其與涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)，建華公司生產(chǎn)保溫模板的技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求1的方法相同，建華公司亦認(rèn)可。
2015年6月15日，匯星公司與日照匯川建材有限公司就涉案專利簽訂專利實(shí)施許可合同，該合同約定：匯星公司普通許可日照匯川建材有限公司在日照市范圍內(nèi)實(shí)施其專利技術(shù)，許可費(fèi)為每年100萬元。日照匯川建材有限公司分別于2015年8月20日、2016年4月14日向匯星公司支付專利實(shí)施許可費(fèi)60萬元、40萬元。
上述事實(shí)有專利證書及登記簿副本、授權(quán)公告文本、專利年費(fèi)繳費(fèi)收據(jù)、公證書及附帶照片和錄像、專利實(shí)施許可合同、匯款憑證等證據(jù)及當(dāng)事人陳述予以佐證。
建華公司提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，提交了ZL200410021076.9“一種生產(chǎn)保溫復(fù)合板的專用設(shè)備及其工藝”發(fā)明專利資料、ZL200510042470.5“一種墻體保溫施工方法”發(fā)明專利資料、JGJ144-2004號(hào)《外墻外保溫工程技術(shù)規(guī)程》行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、JD14-013-2010號(hào)《STP超薄絕熱板外墻保溫工程技術(shù)導(dǎo)則（試行）》行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、JC/T992-2006號(hào)《墻體保溫用膨脹聚苯乙烯板膠粘劑》建材行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，匯星公司對(duì)上述文獻(xiàn)資料的真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為其技術(shù)內(nèi)容與本案無關(guān)。原審法院認(rèn)為，有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)文獻(xiàn)記載的技術(shù)方案，其施工工藝的施工順序與被訴侵權(quán)工藝的施工順序不相同，亦未全面反映被訴侵權(quán)工藝的技術(shù)方案，故對(duì)建華公司的現(xiàn)有技術(shù)的抗辯理由不予采信。
原審法院認(rèn)為：涉案專利合法有效，應(yīng)予保護(hù)。依照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第五十九條第一款的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。建華公司生產(chǎn)保溫模板的生產(chǎn)方法再現(xiàn)了涉案專利權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征，落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，建華公司提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯亦不成立，故建華公司的行為侵害了匯星公司的涉案專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，匯星公司未能證明因侵權(quán)受到實(shí)際損失或者建華公司侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，原審法院綜合考量涉案專利權(quán)的類型，專利實(shí)施許可使用費(fèi)，被告的侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)規(guī)模、過錯(cuò)程度，結(jié)合原告維權(quán)應(yīng)支付的合理費(fèi)用等因素，酌定賠償損失數(shù)額。
原審法院判決：建華公司停止侵害匯星公司涉案專利權(quán)的行為，并賠償匯星公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)60萬元。案件受理費(fèi)13800元，由匯星公司負(fù)擔(dān)3800元，由建華公司負(fù)擔(dān)10000元。
本案二審期間，建華公司向本院提交如下證據(jù)材料：
第一組證據(jù)：1.發(fā)文序號(hào)為2019031100221330的無效宣告請(qǐng)求受理通知書；2.發(fā)文序號(hào)為2019050801012610的無效宣告請(qǐng)求口頭審理通知書。用以證明涉案專利已處于無效宣告請(qǐng)求審查程序中，且已經(jīng)被安排口頭審理。
第二組證據(jù)：3.無效宣告請(qǐng)求書；4.發(fā)文序號(hào)為2019050700573070的轉(zhuǎn)送文件通知書。用以證明涉案專利被全部無效的概率非常高。
第三組證據(jù)：5.公開號(hào)為CN1651674A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書；6.公開號(hào)為CN101565972A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書；7.公開號(hào)為CN1736678A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書；8.授權(quán)公告號(hào)為CN2657897Y的實(shí)用新型專利說明書；9.授權(quán)公告號(hào)為CN100357079C的發(fā)明專利說明書；10.公開號(hào)為CN1557615A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書；11.《抹灰工技師應(yīng)知應(yīng)會(huì)實(shí)務(wù)手冊(cè)》；12.《建筑工程施工常用數(shù)據(jù)速查手冊(cè)》；13.《建筑工程施工質(zhì)量控制與實(shí)例分析》。用以證明涉案專利被全部無效的概率非常高，且屬于現(xiàn)有技術(shù)與公知常識(shí)的簡單組合，其中證據(jù)6用于證明被訴侵權(quán)工藝屬于現(xiàn)有技術(shù)，證據(jù)11是公知常識(shí)性證據(jù)。同時(shí)二審當(dāng)庭撤回證據(jù)12。
證據(jù)6公開了一種抹漿型酚醛復(fù)合建筑節(jié)能保溫板，其說明書具體實(shí)施例二載明該保溫板由兩面增強(qiáng)面板層、中間酚醛泡沫板組成，增強(qiáng)面板層由玻璃纖維網(wǎng)格布和硫鋁酸鹽水泥漿料復(fù)合而成，玻璃纖維網(wǎng)格布固定于硫鋁酸鹽水泥漿料中。生產(chǎn)步驟包括：（1）按重量份，將低堿快硬硫鋁酸鹽水泥100份、粉煤灰18份、水40份、減水劑聚羧酸鹽1.5份攪拌、混勻，制成硫鋁酸鹽水泥漿料，此漿料應(yīng)在25-35分鐘內(nèi)施工完成；（2）酚醛泡沫板連續(xù)進(jìn)入抹漿生產(chǎn)線，硫鋁酸鹽水泥漿料經(jīng)布料器（布料器以多個(gè)配合使用）均勻施于酚醛泡沫板面上；（3）加網(wǎng)機(jī)在板面的硫鋁酸鹽水泥漿料上加覆玻璃纖維網(wǎng)格布，板面經(jīng)傳送帶向前輸送，再經(jīng)滾筒輥壓，經(jīng)切割機(jī)按設(shè)定的長、寬度切割成型。在硫鋁酸鹽水泥漿料抹好酚醛泡沫板的一面后，覆加模板，經(jīng)翻坯機(jī)翻轉(zhuǎn)，進(jìn)行另一面的生產(chǎn)，0.5-1天可脫模。待硫鋁酸鹽水泥漿料凝結(jié)后，在養(yǎng)護(hù)室內(nèi)均勻澆水養(yǎng)護(hù)4-7天。
第四組證據(jù)：14.發(fā)文序號(hào)為2019052001345220的保全程序開始通知書；15.（2019）魯0591民初1261號(hào)之一協(xié)助執(zhí)行通知書及民事裁定書。用以證明涉案專利的無效宣告程序因財(cái)產(chǎn)保全程序被中止。
第五組證據(jù)：16.《建筑砂漿技術(shù)解讀470問》；17.《建筑節(jié)能設(shè)計(jì)與施工技術(shù)》；18.《保溫材料在建筑墻體節(jié)能中的應(yīng)用》；19.《建筑工程抗裂堵漏方法與實(shí)例》；20.《裝修設(shè)計(jì)與施工手冊(cè)》；21.《實(shí)用建材手冊(cè)（第二版）》。用以證明粘結(jié)劑在保溫板上的使用是本領(lǐng)域的公知常識(shí)，在建筑領(lǐng)域，保溫板上抹灰時(shí)先行養(yǎng)護(hù)第一面后再加工處理并養(yǎng)護(hù)第二面是本領(lǐng)域的公知常識(shí)。
匯星公司在本院二審過程中未提交證據(jù)。對(duì)建華公司提交的以上五組證據(jù)，匯星公司發(fā)表質(zhì)證意見如下：1.對(duì)證據(jù)1-4的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為與本案無關(guān)，涉案專利權(quán)是穩(wěn)定的。涉案專利曾被請(qǐng)求宣告無效，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)已作出第26617號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡稱第26617號(hào)無效決定），該決定維持了涉案專利權(quán)有效。該決定中的最接近現(xiàn)有技術(shù)文件與此次建華公司提出的無效宣告請(qǐng)求使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)文件相同，均是公開號(hào)為CN1651674A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書，恰恰能說明涉案專利權(quán)被宣告無效的可能性是非常小的。2.對(duì)證據(jù)5-10、11、13的真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為上述證據(jù)不會(huì)破壞涉案專利的創(chuàng)造性，涉案專利權(quán)穩(wěn)定，本案無需中止審理。3.對(duì)證據(jù)13-15的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性都不予認(rèn)可。4.對(duì)證據(jù)16-21的真實(shí)性沒有異議，但其所公開的都是外墻保溫的施工，與涉案專利無關(guān)，因?yàn)椴簧婕氨啬０宓募庸すに嚒?/div>
對(duì)建華公司提交的證據(jù)，結(jié)合建華公司和匯星公司的陳述，本院作如下認(rèn)證：第一組、第二組證據(jù)系案外人針對(duì)涉案專利向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提起無效宣告請(qǐng)求的證據(jù)，第四組證據(jù)系案外人提交給國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的另案協(xié)助執(zhí)行通知書和民事裁定書，本院對(duì)第一組、第二組和第四組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，但其與本案沒有關(guān)聯(lián)性。第三組、第五組證據(jù)系新提交的現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)，其現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否能夠成立，本院將在下文闡述。據(jù)此，本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。本院另查明如下事實(shí)：
1.建華公司對(duì)涉案專利提出了無效宣告請(qǐng)求，以公開號(hào)為CN1651674A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書作為最接近現(xiàn)有技術(shù)文件，現(xiàn)因執(zhí)行（2019）魯0591民初1261號(hào)協(xié)助執(zhí)行通知書及民事裁定，無效宣告程序因財(cái)產(chǎn)保全程序被中止。另，建華公司以證據(jù)6提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，認(rèn)為被訴侵權(quán)工藝是現(xiàn)有技術(shù)與公知常識(shí)的簡單組合。2.匯星公司認(rèn)為在先第26617號(hào)無效決定維持了涉案專利權(quán)有效，該決定中的最接近現(xiàn)有技術(shù)文件與此次建華公司提出的無效宣告請(qǐng)求使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)文件相同，均是公開號(hào)為CN1651674A的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書，恰恰能說明涉案專利權(quán)被宣告無效的可能性非常小。
本院認(rèn)為，
根據(jù)已查明的事實(shí)，綜合訴辯雙方的陳述可知，本案二審存在三個(gè)爭議焦點(diǎn)：一、被訴侵權(quán)工藝是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立；三、原審判決的賠償數(shù)額是否合理。
一、被訴侵權(quán)工藝是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍
專利法第五十九條第一款規(guī)定：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者有一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。
本案中，匯星公司主張，被訴侵權(quán)工藝落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。建華公司則主張，涉案專利與被訴侵權(quán)工藝相對(duì)比，存在以下區(qū)別：區(qū)別一，涉案專利是先噴粘結(jié)劑，然后再涂抹砂漿；而被訴侵權(quán)工藝是把粘結(jié)劑和砂漿混合了以后，再噴在保溫板上面。區(qū)別二，涉案專利的權(quán)利要求1限定了“⑦待步驟⑥中的一面涂有砂漿的保溫板養(yǎng)護(hù)完成后，依上述步驟，將保溫板的另一面加工、養(yǎng)護(hù)成型?！倍辉V侵權(quán)工藝先分別加工保溫板的兩面，然后再一起養(yǎng)護(hù)。因此，被訴侵權(quán)工藝未落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。
對(duì)此，本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。
根據(jù)已查明的事實(shí)可知，本案一審?fù)徶薪ㄈA公司已經(jīng)認(rèn)可被訴侵權(quán)工藝落入了涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。匯星公司在一審時(shí)提交的涉案1614號(hào)公證書視頻中建華公司的員工介紹了整個(gè)的生產(chǎn)流程，是在保溫板上噴涂一層粘結(jié)劑，然后在噴涂好的粘接劑層上噴刷砂漿漿料。在該視頻中業(yè)務(wù)人員還介紹了將加工完一面的保溫板做養(yǎng)護(hù)，將養(yǎng)護(hù)完成的單面保溫板翻轉(zhuǎn)之后再對(duì)另一面加工，加工完了之后再養(yǎng)護(hù)成品。由此可見，匯星公司已經(jīng)提交初步證據(jù)證明被訴侵權(quán)工藝落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。此時(shí)，建華公司主張被訴侵權(quán)工藝未落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)由建華公司提交相反證據(jù)推翻其一審時(shí)作出的認(rèn)可陳述。就此問題，建華公司僅僅是否認(rèn)自己在一審時(shí)的陳述，并未提交任何相反證據(jù)，因此，在其負(fù)有舉證證明責(zé)任而未能提供證據(jù)以證明其事實(shí)主張的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。
二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立
專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于專利法規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。
本案二審中，建華公司主張，被訴侵權(quán)工藝是公開號(hào)為CN101565972A、名稱為“抹漿型酚醛復(fù)合建筑節(jié)能保溫板及其制造方法”的發(fā)明專利申請(qǐng)公布說明書所公開的技術(shù)方案與公知常識(shí)的簡單組合。匯星公司則主張，被訴侵權(quán)工藝與現(xiàn)有技術(shù)相比，存在以下三個(gè)區(qū)別：一是被訴侵權(quán)工藝是先噴粘結(jié)劑，然后再涂抹砂漿；而現(xiàn)有技術(shù)是把粘結(jié)劑和砂漿混合了以后，再噴保溫板上面；二是被訴侵權(quán)工藝加工完一面待養(yǎng)護(hù)完成后再加工另一面，現(xiàn)有技術(shù)是加工完一面后，翻轉(zhuǎn)加工另一面，最后一并養(yǎng)護(hù)；三是被訴侵權(quán)工藝加工的保溫板兩面材料與現(xiàn)有技術(shù)加工的保溫板兩面材料不同。同時(shí)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)采用單一對(duì)比原則，不能采用現(xiàn)有技術(shù)與公知常識(shí)的組合方式。
建華公司認(rèn)可被訴侵權(quán)工藝與現(xiàn)有技術(shù)相比存在前兩個(gè)區(qū)別，同時(shí)以證據(jù)11、16-21來證明在建筑領(lǐng)域，粘結(jié)劑在保溫板上的使用、以及保溫板上抹灰時(shí)先行養(yǎng)護(hù)第一面后再加工處理并養(yǎng)護(hù)第二面均是本領(lǐng)域的公知常識(shí)。且其認(rèn)為，對(duì)于區(qū)別一，在將水泥砂漿涂抹至保溫板時(shí)，采用界面劑或粘結(jié)劑進(jìn)行加固是本領(lǐng)域中的常規(guī)技術(shù)手段，屬于公知常識(shí)。對(duì)于區(qū)別二，無論是先分別加工兩面再一起養(yǎng)護(hù)，還是加工完一面等養(yǎng)護(hù)完成后再加工第二面并養(yǎng)護(hù)第二面，這兩種方法都是慣常手段的直接替換，技術(shù)方法基本相同，實(shí)現(xiàn)了基本相同的技術(shù)效果，解決了相同的技術(shù)問題，二者沒有實(shí)質(zhì)性差異，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)實(shí)際需要來選擇其中一種。
對(duì)此，本院認(rèn)為，針對(duì)區(qū)別一，首先，建華公司提交的證據(jù)11涉及的是“抹灰工程的施工技術(shù)”，其公開的界面劑、粘結(jié)劑多用于墻面、面磚等，并且證據(jù)11并不涉及增強(qiáng)型保溫板的生產(chǎn)工藝，也未公開相關(guān)的生產(chǎn)步驟。其次，證據(jù)16-21均不涉及增強(qiáng)型保溫模板的生產(chǎn)工藝步驟，亦未記載在保溫板上噴涂粘結(jié)劑的工藝步驟。其中，證據(jù)16公開了粘結(jié)砂漿，但并未載明是在生產(chǎn)增強(qiáng)型保溫模板時(shí)先噴涂一層粘結(jié)劑。證據(jù)17公開的是建筑節(jié)能與施工技術(shù)，未公開先行噴涂粘結(jié)劑和兩面分開養(yǎng)護(hù)的技術(shù)手段。證據(jù)18公開的是保溫材料在建筑墻體節(jié)能中的應(yīng)用，盡管提到了粘結(jié)劑和養(yǎng)護(hù)工藝，但是并非針對(duì)增強(qiáng)型保溫模板。證據(jù)19公開的是處理墻體裂縫的方法，并非針對(duì)增強(qiáng)型保溫模板。證據(jù)20公開的是裝飾用板的安裝施工方法，雖然公開了兩面分開養(yǎng)護(hù)，但該板不是增強(qiáng)型保溫模板，且其養(yǎng)護(hù)是“濕養(yǎng)護(hù)”，與被訴侵權(quán)工藝的“養(yǎng)護(hù)”含義不同。證據(jù)21僅公開了粘結(jié)劑本身。綜上，將上述證據(jù)的技術(shù)手段結(jié)合到證據(jù)6中，并非是簡單的組合，而是對(duì)現(xiàn)有技術(shù)連貫而又完整的施工工藝的改變。因此，建華公司提交的證據(jù)尚不足以證明在將水泥砂漿涂抹至保溫板之前，采用粘結(jié)劑形成粘結(jié)劑層是本領(lǐng)域中的公知常識(shí)。針對(duì)區(qū)別二，被訴侵權(quán)工藝是加工完一面等養(yǎng)護(hù)完成后，再加工第二面并養(yǎng)護(hù)第二面，砂漿與保溫板的粘結(jié)更為密實(shí)，追求的是保溫板的高質(zhì)量和強(qiáng)度；而現(xiàn)有技術(shù)中，通過覆加模板馬上進(jìn)行第二面的加工，追求的是更高效的兩面加工效率。并且如上文所述，證據(jù)16-21也未公開該區(qū)別。因此，建華公司提交的證據(jù)尚不足以證明無論是先分別加工兩面再一起養(yǎng)護(hù)，還是加工完一面等養(yǎng)護(hù)完成后再加工第二面并養(yǎng)護(hù)第二面，屬于慣常手段的直接替換。綜上，現(xiàn)有技術(shù)與被訴侵權(quán)工藝的施工步驟不同，體現(xiàn)了不同的施工工藝，被訴侵權(quán)工藝并非現(xiàn)有技術(shù)與公知常識(shí)的簡單組合。因此，建華公司提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯主張，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，本院不予支持。
三、原審判決的賠償數(shù)額是否合理
專利法第六十五條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，依照專利法第六十五條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
本案中，原審判決建華公司賠償匯星公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)60萬元。建華公司認(rèn)為，由于建華公司沒有實(shí)際上的生產(chǎn)，且匯星公司在另案中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全四個(gè)專利，保全金額是25萬元，平均到每個(gè)專利每年才6萬元，所以，原審判決賠償60萬元明顯過高。
對(duì)此，本院認(rèn)為，匯星公司未能證明因侵權(quán)受到實(shí)際損失或者建華公司侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，且未主張按照專利實(shí)施許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)賠償損失。因此，在建華公司涉案侵權(quán)行為成立的情況下，原審法院按照法定賠償確定本案賠償數(shù)額并無不當(dāng)。且根據(jù)已查明的事實(shí)，首先，參考匯星公司與案外人日照匯川建材有限公司就涉案專利所簽訂的專利實(shí)施許可合同所約定每年許可費(fèi)100萬元之情形；其次，考慮到匯星公司向原審法院提交的涉案1614號(hào)公證書顯示有大量的產(chǎn)品在建華公司的廠房堆積，建華公司的工作人員介紹一天能夠生產(chǎn)300平之事實(shí)；再次，綜合考量涉案專利的類型為發(fā)明專利、建華公司使用被訴侵權(quán)工藝的侵權(quán)行為、以及匯星公司維權(quán)必然存在合理開支等情形，原審法院酌情確定60萬元的賠償數(shù)額，并無明顯不當(dāng)。
綜上所述，建華公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)13800元，由建華建材（菏澤）有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 徐卓斌
審判員 鄧 卓
審判員 高 雪
二〇一九年十一月十八日
法官助理李偉偉
書記員 王倩倩
裁判要點(diǎn)
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案 號(hào)
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（2019）最高法知民終128號(hào)
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案 由
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侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛
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合 議 庭
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審判長：徐卓斌
審判員：鄧卓、高雪
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?
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法官助理：李偉偉
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書記員：王倩倩
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裁判日期
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2019年11月18日
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涉案專利
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“增強(qiáng)型保溫模板生產(chǎn)方法及生產(chǎn)設(shè)備”發(fā)明專利（ZL201110223733.8）
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關(guān) 鍵 詞
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侵害發(fā)明專利權(quán)；現(xiàn)有技術(shù)抗辯
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當(dāng) 事 人
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上訴人（原審被告）：建華建材（菏澤）有限公司；
被上訴人（原審原告）：山東匯星科技開發(fā)有限公司。
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裁判結(jié)果
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駁回上訴、維持原判。
原判主文：一、建華公司停止侵犯匯星公司涉案專利權(quán)的行為；二、建華公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)賠償匯星公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)60萬元；三、駁回匯星公司的其他訴訟請(qǐng)求。
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涉案法條
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《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十二條、第六十五條；
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條、第十四條；
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條。
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法律問題
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現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立的認(rèn)定要件
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裁判觀點(diǎn)
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判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯理由是否成立，首先，應(yīng)當(dāng)是確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征；其次，確定一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)所公開的相關(guān)技術(shù)特征；再次，將被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)所公開的相應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)，判斷相應(yīng)的技術(shù)特征是否相同或等同，或者是否被本領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)為是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡單組合。
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注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。
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成為第一個(gè)評(píng)論者