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中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終128號
上訴人（原審被告）：建華建材（菏澤）有限公司。住所地：山東省菏澤市巨野縣工業(yè)園區(qū)（老327國道以南，金山路以西）。
法定代表人：馮澤富，該公司總經理。
委托訴訟代理人：齊宏濤，北京華朗律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：山東匯星科技開發(fā)有限公司。住所地：山東省東營市東營區(qū)汾河路150號。
法定代表人：王延明，該公司總經理。
委托訴訟代理人：侯緒軍，濟南舜昊專利代理事務所專利代理師。
委托訴訟代理人：李舜江，濟南舜昊專利代理事務所專利代理師。
上訴人建華建材（菏澤）有限公司（以下簡稱建華公司）因與被上訴人山東匯星科技開發(fā)有限公司（以下簡稱匯星公司）侵害發(fā)明專利權糾紛一案，不服山東省濟南市中級人民法院于2019年3月26日作出的（2018）魯01民初2724號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月2日立案后,依法組成合議庭,并于2019年9月23日公開開庭進行了審理。上訴人建華公司的委托訴訟代理人齊宏濤、被上訴人匯星公司的委托訴訟代理人李舜江到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
建華公司上訴請求：撤銷原判、依法改判駁回匯星公司的全部訴訟請求或改判建華公司不承擔賠償責任。主要事實與理由：一、上訴人現(xiàn)有技術抗辯成立，不應承擔侵權責任。被訴侵權工藝是公開號為CN101565972A（申請?zhí)?00810071263.6）、名稱為“抹漿型酚醛復合建筑節(jié)能保溫板及其制造方法”的發(fā)明專利申請所公開的技術方案（以下簡稱現(xiàn)有技術）與公知常識的簡單組合。以CN101565972A公開的具體實施例二為比對基礎，被訴侵權工藝與現(xiàn)有技術僅存在以下兩個區(qū)別：區(qū)別一是被訴侵權工藝在將漿料施加于保溫板面上時噴涂粘結劑；區(qū)別二是被訴侵權工藝加工完一面待養(yǎng)護完成后再加工另一面，現(xiàn)有技術是加工完一面后，翻轉加工另一面，最后一并養(yǎng)護。對于區(qū)別一，在將水泥砂漿涂抹至保溫板時，采用界面劑或粘結劑進行加固是本領域中的常規(guī)技術手段，屬于公知常識。對于區(qū)別二，無論是先分別加工兩面再一起養(yǎng)護，還是加工完一面等養(yǎng)護完成后再加工第二面、再養(yǎng)護第二面，這兩種方法都是慣常手段的直接替換，技術方法基本相同，實現(xiàn)了基本相同的技術效果，解決了相同的技術問題，二者沒有實質性差異，本領域技術人員可以根據(jù)實際需要來選擇其中一種。二、被訴侵權工藝并未落入涉案專利權利要求1的保護范圍。被訴侵權工藝與涉案專利相對比，存在以下兩個區(qū)別：區(qū)別一，涉案專利是先噴粘結劑，然后再涂抹砂漿；而被訴侵權工藝是把粘結劑和砂漿混合了以后，再噴保溫板上面。區(qū)別二，涉案專利權利要求1限定了“⑦待步驟⑥中的一面涂有砂漿的保溫板養(yǎng)護完成后，依上述步驟，將保溫板的另一面加工、養(yǎng)護成型”。而被訴侵權工藝先分別加工保溫板的兩面，然后再一起養(yǎng)護。由此可見，被訴侵權工藝與涉案專利的技術方案存在明顯區(qū)別，并未落入涉案專利權利要求1的保護范圍。三、上訴人并未通過實施被訴侵權工藝而獲利，一審判賠數(shù)額不合理。首先，建華公司還沒有取得生產的資質，沒有進行實際生產。其次，匯星公司主張涉案專利年許可費是人民幣100萬元（以下幣種同）明顯不合理，因為匯星公司在另案中申請保全四個專利，保全金額是25萬元，平均到每個專利每年才6萬元，所以，原審判決賠償60萬元明顯過高。
被上訴人匯星公司答辯稱：一、被訴侵權工藝落入了涉案專利權利要求1的保護范圍，一審庭審中建華公司對此已經予以認可。涉案1614號公證書視頻中建華公司的員工介紹了整個的生產流程，是在保溫板上噴涂一層粘結劑，然后在噴涂好的粘接劑層上噴刷砂漿漿料；并將加工完一面的保溫板做養(yǎng)護，將養(yǎng)護完成的單面保溫板翻轉之后再對另一面加工，加工完了之后再養(yǎng)護成品。二、被訴侵權工藝不屬于現(xiàn)有技術。首先，現(xiàn)有技術抗辯應采用單一對比原則，而建華公司采用了“現(xiàn)有技術＋公知常識”的組合方式，明顯不符合單一對比原則。其次，建華公司先后采用兩個完全不同的現(xiàn)有技術方案主張現(xiàn)有技術抗辯，在被訴侵權工藝唯一的前提下，明顯不符合邏輯。再次，被訴侵權工藝與現(xiàn)有技術相對比，至少存在以下區(qū)別：1.被訴侵權工藝是先噴粘結劑，然后再涂抹砂漿；而現(xiàn)有技術是把粘結劑和砂漿混合了以后，再噴保溫板上面；2.被訴侵權工藝加工完一面待養(yǎng)護完成后再加工另一面，現(xiàn)有技術是加工完一面后翻轉加工另一面，最后一并養(yǎng)護；3.被訴侵權工藝加工的保溫板兩面材料與現(xiàn)有技術加工的保溫板兩面材料不同。三、原審判決賠償數(shù)額合理合法。涉案1614號公證書顯示有大量的產品在建華公司的廠房堆積，其工作人員介紹一天能夠生產300平。原審法院考慮涉案專利的類型，專利實施許可使用費，建華公司的侵權行為的性質、侵權規(guī)模、過錯程度，以及匯星公司維權支付的合理費用，酌情確定60萬元的賠償數(shù)額合理合法。
匯星公司向原審法院提出訴訟請求：一、判令建華公司立即停止專利侵權行為；二、判令建華公司賠償經濟損失及為制止侵權所支付的合理費用共計100萬元；三、判令建華公司承擔本案的訴訟費用。主要事實與理由：匯星公司擁有名稱為“增強型保溫模板生產方法及生產設備”、專利號為ZL201110223733.8的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）的專利權。建華公司未經許可使用與涉案專利權利要求1相同的技術方案生產制造保溫模板產品，并進行銷售，其行為侵害了匯星公司的涉案專利權。
原審法院認定事實：
2011年8月5日，國家知識產權局受理“增強型保溫模板生產方法及生產設備”發(fā)明專利申請。2013年1月16日，該申請獲得授權并予以公告，專利號為ZL201110223733.8，專利權人為崔山山。2014年6月24日，專利權人變更為匯星公司。該專利如期繳納了專利年費。本案中，匯星公司主張以該專利記載的權利要求1確定其專利保護范圍。權利要求1的記載為：增強型保溫模板生產方法，其特征在于所述的生產方法包括如下步驟：①配制砂漿漿料；②在保溫板的一面上噴涂一層粘結劑；③將步驟①中配制好的漿料攪拌均勻后噴刷在粘結劑層上；④在砂漿層上鋪設增強材料；⑤將步驟④中附著有砂漿層和增強材料的保溫板在砂漿干結之前壓平；⑥將步驟⑤中的一面涂有砂漿的保溫板做養(yǎng)護；⑦待步驟⑥中的一面涂有砂漿的保溫板養(yǎng)護完成后，依上述步驟，將保溫板的另一面加工、養(yǎng)護成型。
2018年9月27日，濟南舜昊專利代理事務所向山東省濟南市高新公證處申請保全證據(jù)公證。2018年9月28日，公證處工作人員及申請人的委托代理人李舜江，來到山東省巨野縣標有“建華建材（菏澤）有限公司”字樣的公司，在其公司人員的帶領下來到該公司院內東南角的一處生產車間，對該生產車間的外部現(xiàn)場現(xiàn)狀及內部的現(xiàn)場現(xiàn)狀進行拍照和錄像，取得照片23張、錄像視頻6個。離開該生產車間后，公證人員及李舜江來到該公司的接待室，該公司工作人員提供了“營業(yè)執(zhí)照”、“安全生產標準化證書”、“15系列山東省建筑標準設計圖集”等資料的復印件各一份。山東省濟南市高新公證處對上述過程進行了現(xiàn)場公證，于2018年10月19日作出（2018）魯濟南高新證經字第1614號公證書。
上述公證的照片及錄像記載了建華公司生產保溫模板的生產過程，建華公司存放有保溫模板實物。根據(jù)公證保全的照片和錄像記載內容，將其與涉案專利權利要求1的技術特征進行比對，建華公司生產保溫模板的技術方案與涉案專利權利要求1的方法相同，建華公司亦認可。
2015年6月15日，匯星公司與日照匯川建材有限公司就涉案專利簽訂專利實施許可合同，該合同約定：匯星公司普通許可日照匯川建材有限公司在日照市范圍內實施其專利技術，許可費為每年100萬元。日照匯川建材有限公司分別于2015年8月20日、2016年4月14日向匯星公司支付專利實施許可費60萬元、40萬元。
上述事實有專利證書及登記簿副本、授權公告文本、專利年費繳費收據(jù)、公證書及附帶照片和錄像、專利實施許可合同、匯款憑證等證據(jù)及當事人陳述予以佐證。
建華公司提出現(xiàn)有技術抗辯，提交了ZL200410021076.9“一種生產保溫復合板的專用設備及其工藝”發(fā)明專利資料、ZL200510042470.5“一種墻體保溫施工方法”發(fā)明專利資料、JGJ144-2004號《外墻外保溫工程技術規(guī)程》行業(yè)標準、JD14-013-2010號《STP超薄絕熱板外墻保溫工程技術導則（試行）》行業(yè)標準、JC/T992-2006號《墻體保溫用膨脹聚苯乙烯板膠粘劑》建材行業(yè)標準等證據(jù)。經質證，匯星公司對上述文獻資料的真實性沒有異議，但認為其技術內容與本案無關。原審法院認為，有關現(xiàn)有技術抗辯的技術文獻記載的技術方案，其施工工藝的施工順序與被訴侵權工藝的施工順序不相同，亦未全面反映被訴侵權工藝的技術方案，故對建華公司的現(xiàn)有技術的抗辯理由不予采信。
原審法院認為：涉案專利合法有效，應予保護。依照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第五十九條第一款的規(guī)定，發(fā)明專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。建華公司生產保溫模板的生產方法再現(xiàn)了涉案專利權利要求1的全部技術特征，落入涉案專利權的保護范圍，建華公司提出的現(xiàn)有技術抗辯亦不成立，故建華公司的行為侵害了匯星公司的涉案專利權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。關于賠償經濟損失的數(shù)額，匯星公司未能證明因侵權受到實際損失或者建華公司侵權獲利的具體數(shù)額，原審法院綜合考量涉案專利權的類型，專利實施許可使用費，被告的侵權行為性質、侵權規(guī)模、過錯程度，結合原告維權應支付的合理費用等因素，酌定賠償損失數(shù)額。
原審法院判決：建華公司停止侵害匯星公司涉案專利權的行為，并賠償匯星公司經濟損失及合理費用共計60萬元。案件受理費13800元，由匯星公司負擔3800元，由建華公司負擔10000元。
本案二審期間，建華公司向本院提交如下證據(jù)材料：
第一組證據(jù)：1.發(fā)文序號為2019031100221330的無效宣告請求受理通知書；2.發(fā)文序號為2019050801012610的無效宣告請求口頭審理通知書。用以證明涉案專利已處于無效宣告請求審查程序中，且已經被安排口頭審理。
第二組證據(jù)：3.無效宣告請求書；4.發(fā)文序號為2019050700573070的轉送文件通知書。用以證明涉案專利被全部無效的概率非常高。
第三組證據(jù)：5.公開號為CN1651674A的發(fā)明專利申請公布說明書；6.公開號為CN101565972A的發(fā)明專利申請公布說明書；7.公開號為CN1736678A的發(fā)明專利申請公布說明書；8.授權公告號為CN2657897Y的實用新型專利說明書；9.授權公告號為CN100357079C的發(fā)明專利說明書；10.公開號為CN1557615A的發(fā)明專利申請公布說明書；11.《抹灰工技師應知應會實務手冊》；12.《建筑工程施工常用數(shù)據(jù)速查手冊》；13.《建筑工程施工質量控制與實例分析》。用以證明涉案專利被全部無效的概率非常高，且屬于現(xiàn)有技術與公知常識的簡單組合，其中證據(jù)6用于證明被訴侵權工藝屬于現(xiàn)有技術，證據(jù)11是公知常識性證據(jù)。同時二審當庭撤回證據(jù)12。
證據(jù)6公開了一種抹漿型酚醛復合建筑節(jié)能保溫板，其說明書具體實施例二載明該保溫板由兩面增強面板層、中間酚醛泡沫板組成，增強面板層由玻璃纖維網(wǎng)格布和硫鋁酸鹽水泥漿料復合而成，玻璃纖維網(wǎng)格布固定于硫鋁酸鹽水泥漿料中。生產步驟包括：（1）按重量份，將低堿快硬硫鋁酸鹽水泥100份、粉煤灰18份、水40份、減水劑聚羧酸鹽1.5份攪拌、混勻，制成硫鋁酸鹽水泥漿料，此漿料應在25-35分鐘內施工完成；（2）酚醛泡沫板連續(xù)進入抹漿生產線，硫鋁酸鹽水泥漿料經布料器（布料器以多個配合使用）均勻施于酚醛泡沫板面上；（3）加網(wǎng)機在板面的硫鋁酸鹽水泥漿料上加覆玻璃纖維網(wǎng)格布，板面經傳送帶向前輸送，再經滾筒輥壓，經切割機按設定的長、寬度切割成型。在硫鋁酸鹽水泥漿料抹好酚醛泡沫板的一面后，覆加模板，經翻坯機翻轉，進行另一面的生產，0.5-1天可脫模。待硫鋁酸鹽水泥漿料凝結后，在養(yǎng)護室內均勻澆水養(yǎng)護4-7天。
第四組證據(jù)：14.發(fā)文序號為2019052001345220的保全程序開始通知書；15.（2019）魯0591民初1261號之一協(xié)助執(zhí)行通知書及民事裁定書。用以證明涉案專利的無效宣告程序因財產保全程序被中止。
第五組證據(jù)：16.《建筑砂漿技術解讀470問》；17.《建筑節(jié)能設計與施工技術》；18.《保溫材料在建筑墻體節(jié)能中的應用》；19.《建筑工程抗裂堵漏方法與實例》；20.《裝修設計與施工手冊》；21.《實用建材手冊（第二版）》。用以證明粘結劑在保溫板上的使用是本領域的公知常識，在建筑領域，保溫板上抹灰時先行養(yǎng)護第一面后再加工處理并養(yǎng)護第二面是本領域的公知常識。
匯星公司在本院二審過程中未提交證據(jù)。對建華公司提交的以上五組證據(jù)，匯星公司發(fā)表質證意見如下：1.對證據(jù)1-4的真實性無異議，但認為與本案無關，涉案專利權是穩(wěn)定的。涉案專利曾被請求宣告無效，國家知識產權局專利復審委員會已作出第26617號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第26617號無效決定），該決定維持了涉案專利權有效。該決定中的最接近現(xiàn)有技術文件與此次建華公司提出的無效宣告請求使用的最接近現(xiàn)有技術文件相同，均是公開號為CN1651674A的發(fā)明專利申請公布說明書，恰恰能說明涉案專利權被宣告無效的可能性是非常小的。2.對證據(jù)5-10、11、13的真實性沒有異議，但認為上述證據(jù)不會破壞涉案專利的創(chuàng)造性，涉案專利權穩(wěn)定，本案無需中止審理。3.對證據(jù)13-15的真實性、合法性和關聯(lián)性都不予認可。4.對證據(jù)16-21的真實性沒有異議，但其所公開的都是外墻保溫的施工，與涉案專利無關，因為不涉及保溫模板的加工工藝。
對建華公司提交的證據(jù)，結合建華公司和匯星公司的陳述，本院作如下認證：第一組、第二組證據(jù)系案外人針對涉案專利向國家知識產權局提起無效宣告請求的證據(jù)，第四組證據(jù)系案外人提交給國家知識產權局的另案協(xié)助執(zhí)行通知書和民事裁定書，本院對第一組、第二組和第四組證據(jù)的真實性予以確認，但其與本案沒有關聯(lián)性。第三組、第五組證據(jù)系新提交的現(xiàn)有技術抗辯證據(jù)，其現(xiàn)有技術抗辯是否能夠成立，本院將在下文闡述。據(jù)此，本院經審理查明，原審法院查明的事實屬實。本院另查明如下事實：
1.建華公司對涉案專利提出了無效宣告請求，以公開號為CN1651674A的發(fā)明專利申請公布說明書作為最接近現(xiàn)有技術文件，現(xiàn)因執(zhí)行（2019）魯0591民初1261號協(xié)助執(zhí)行通知書及民事裁定，無效宣告程序因財產保全程序被中止。另，建華公司以證據(jù)6提出現(xiàn)有技術抗辯，認為被訴侵權工藝是現(xiàn)有技術與公知常識的簡單組合。2.匯星公司認為在先第26617號無效決定維持了涉案專利權有效，該決定中的最接近現(xiàn)有技術文件與此次建華公司提出的無效宣告請求使用的最接近現(xiàn)有技術文件相同，均是公開號為CN1651674A的發(fā)明專利申請公布說明書，恰恰能說明涉案專利權被宣告無效的可能性非常小。
本院認為，
根據(jù)已查明的事實，綜合訴辯雙方的陳述可知，本案二審存在三個爭議焦點：一、被訴侵權工藝是否落入涉案專利權的保護范圍；二、現(xiàn)有技術抗辯是否成立；三、原審判決的賠償數(shù)額是否合理。
一、被訴侵權工藝是否落入涉案專利權的保護范圍
專利法第五十九條第一款規(guī)定：發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。
本案中，匯星公司主張，被訴侵權工藝落入涉案專利權利要求1的保護范圍。建華公司則主張，涉案專利與被訴侵權工藝相對比，存在以下區(qū)別：區(qū)別一，涉案專利是先噴粘結劑，然后再涂抹砂漿；而被訴侵權工藝是把粘結劑和砂漿混合了以后，再噴在保溫板上面。區(qū)別二，涉案專利的權利要求1限定了“⑦待步驟⑥中的一面涂有砂漿的保溫板養(yǎng)護完成后，依上述步驟，將保溫板的另一面加工、養(yǎng)護成型?！倍辉V侵權工藝先分別加工保溫板的兩面，然后再一起養(yǎng)護。因此，被訴侵權工藝未落入涉案專利權利要求1的保護范圍。
對此，本院認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
根據(jù)已查明的事實可知，本案一審庭審中建華公司已經認可被訴侵權工藝落入了涉案專利權利要求1的保護范圍。匯星公司在一審時提交的涉案1614號公證書視頻中建華公司的員工介紹了整個的生產流程，是在保溫板上噴涂一層粘結劑，然后在噴涂好的粘接劑層上噴刷砂漿漿料。在該視頻中業(yè)務人員還介紹了將加工完一面的保溫板做養(yǎng)護，將養(yǎng)護完成的單面保溫板翻轉之后再對另一面加工，加工完了之后再養(yǎng)護成品。由此可見，匯星公司已經提交初步證據(jù)證明被訴侵權工藝落入涉案專利權利要求1的保護范圍。此時，建華公司主張被訴侵權工藝未落入涉案專利權利要求1的保護范圍，應當由建華公司提交相反證據(jù)推翻其一審時作出的認可陳述。就此問題，建華公司僅僅是否認自己在一審時的陳述，并未提交任何相反證據(jù)，因此，在其負有舉證證明責任而未能提供證據(jù)以證明其事實主張的情況下，應當承擔不利的后果。
二、現(xiàn)有技術抗辯是否成立
專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法規(guī)定的現(xiàn)有技術。
本案二審中，建華公司主張，被訴侵權工藝是公開號為CN101565972A、名稱為“抹漿型酚醛復合建筑節(jié)能保溫板及其制造方法”的發(fā)明專利申請公布說明書所公開的技術方案與公知常識的簡單組合。匯星公司則主張，被訴侵權工藝與現(xiàn)有技術相比，存在以下三個區(qū)別：一是被訴侵權工藝是先噴粘結劑，然后再涂抹砂漿；而現(xiàn)有技術是把粘結劑和砂漿混合了以后，再噴保溫板上面；二是被訴侵權工藝加工完一面待養(yǎng)護完成后再加工另一面，現(xiàn)有技術是加工完一面后，翻轉加工另一面，最后一并養(yǎng)護；三是被訴侵權工藝加工的保溫板兩面材料與現(xiàn)有技術加工的保溫板兩面材料不同。同時，現(xiàn)有技術抗辯應當采用單一對比原則，不能采用現(xiàn)有技術與公知常識的組合方式。
建華公司認可被訴侵權工藝與現(xiàn)有技術相比存在前兩個區(qū)別，同時以證據(jù)11、16-21來證明在建筑領域，粘結劑在保溫板上的使用、以及保溫板上抹灰時先行養(yǎng)護第一面后再加工處理并養(yǎng)護第二面均是本領域的公知常識。且其認為，對于區(qū)別一，在將水泥砂漿涂抹至保溫板時，采用界面劑或粘結劑進行加固是本領域中的常規(guī)技術手段，屬于公知常識。對于區(qū)別二，無論是先分別加工兩面再一起養(yǎng)護，還是加工完一面等養(yǎng)護完成后再加工第二面并養(yǎng)護第二面，這兩種方法都是慣常手段的直接替換，技術方法基本相同，實現(xiàn)了基本相同的技術效果，解決了相同的技術問題，二者沒有實質性差異，本領域技術人員可以根據(jù)實際需要來選擇其中一種。
對此，本院認為，針對區(qū)別一，首先，建華公司提交的證據(jù)11涉及的是“抹灰工程的施工技術”，其公開的界面劑、粘結劑多用于墻面、面磚等，并且證據(jù)11并不涉及增強型保溫板的生產工藝，也未公開相關的生產步驟。其次，證據(jù)16-21均不涉及增強型保溫模板的生產工藝步驟，亦未記載在保溫板上噴涂粘結劑的工藝步驟。其中，證據(jù)16公開了粘結砂漿，但并未載明是在生產增強型保溫模板時先噴涂一層粘結劑。證據(jù)17公開的是建筑節(jié)能與施工技術，未公開先行噴涂粘結劑和兩面分開養(yǎng)護的技術手段。證據(jù)18公開的是保溫材料在建筑墻體節(jié)能中的應用，盡管提到了粘結劑和養(yǎng)護工藝，但是并非針對增強型保溫模板。證據(jù)19公開的是處理墻體裂縫的方法，并非針對增強型保溫模板。證據(jù)20公開的是裝飾用板的安裝施工方法，雖然公開了兩面分開養(yǎng)護，但該板不是增強型保溫模板，且其養(yǎng)護是“濕養(yǎng)護”，與被訴侵權工藝的“養(yǎng)護”含義不同。證據(jù)21僅公開了粘結劑本身。綜上，將上述證據(jù)的技術手段結合到證據(jù)6中，并非是簡單的組合，而是對現(xiàn)有技術連貫而又完整的施工工藝的改變。因此，建華公司提交的證據(jù)尚不足以證明在將水泥砂漿涂抹至保溫板之前，采用粘結劑形成粘結劑層是本領域中的公知常識。針對區(qū)別二，被訴侵權工藝是加工完一面等養(yǎng)護完成后，再加工第二面并養(yǎng)護第二面，砂漿與保溫板的粘結更為密實，追求的是保溫板的高質量和強度；而現(xiàn)有技術中，通過覆加模板馬上進行第二面的加工，追求的是更高效的兩面加工效率。并且如上文所述，證據(jù)16-21也未公開該區(qū)別。因此，建華公司提交的證據(jù)尚不足以證明無論是先分別加工兩面再一起養(yǎng)護，還是加工完一面等養(yǎng)護完成后再加工第二面并養(yǎng)護第二面，屬于慣常手段的直接替換。綜上，現(xiàn)有技術與被訴侵權工藝的施工步驟不同，體現(xiàn)了不同的施工工藝，被訴侵權工藝并非現(xiàn)有技術與公知常識的簡單組合。因此，建華公司提出的現(xiàn)有技術抗辯主張，缺乏事實基礎，本院不予支持。
三、原審判決的賠償數(shù)額是否合理
專利法第六十五條規(guī)定：侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，依照專利法第六十五條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
本案中，原審判決建華公司賠償匯星公司經濟損失及合理費用共計60萬元。建華公司認為，由于建華公司沒有實際上的生產，且匯星公司在另案中申請財產保全四個專利，保全金額是25萬元，平均到每個專利每年才6萬元，所以，原審判決賠償60萬元明顯過高。
對此，本院認為，匯星公司未能證明因侵權受到實際損失或者建華公司侵權獲利的具體數(shù)額，且未主張按照專利實施許可使用費的合理倍數(shù)賠償損失。因此，在建華公司涉案侵權行為成立的情況下，原審法院按照法定賠償確定本案賠償數(shù)額并無不當。且根據(jù)已查明的事實，首先，參考匯星公司與案外人日照匯川建材有限公司就涉案專利所簽訂的專利實施許可合同所約定每年許可費100萬元之情形；其次，考慮到匯星公司向原審法院提交的涉案1614號公證書顯示有大量的產品在建華公司的廠房堆積，建華公司的工作人員介紹一天能夠生產300平之事實；再次，綜合考量涉案專利的類型為發(fā)明專利、建華公司使用被訴侵權工藝的侵權行為、以及匯星公司維權必然存在合理開支等情形，原審法院酌情確定60萬元的賠償數(shù)額，并無明顯不當。
綜上所述，建華公司的上訴請求不能成立，應予駁回；原審判決認定事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費13800元，由建華建材（菏澤）有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 徐卓斌
審判員 鄧 卓
審判員 高 雪
二〇一九年十一月十八日
法官助理李偉偉
書記員 王倩倩
裁判要點
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案 號
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（2019）最高法知民終128號
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案 由
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侵害發(fā)明專利權糾紛
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合 議 庭
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審判長：徐卓斌
審判員：鄧卓、高雪
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?
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法官助理：李偉偉
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書記員：王倩倩
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裁判日期
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2019年11月18日
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涉案專利
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“增強型保溫模板生產方法及生產設備”發(fā)明專利（ZL201110223733.8）
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關 鍵 詞
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侵害發(fā)明專利權；現(xiàn)有技術抗辯
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當 事 人
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上訴人（原審被告）：建華建材（菏澤）有限公司；
被上訴人（原審原告）：山東匯星科技開發(fā)有限公司。
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裁判結果
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駁回上訴、維持原判。
原判主文：一、建華公司停止侵犯匯星公司涉案專利權的行為；二、建華公司于一審判決生效之日起十日內賠償匯星公司經濟損失及合理費用共計60萬元；三、駁回匯星公司的其他訴訟請求。
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涉案法條
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《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十二條、第六十五條；
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條、第十四條；
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條。
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法律問題
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現(xiàn)有技術抗辯是否成立的認定要件
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裁判觀點
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判斷現(xiàn)有技術抗辯理由是否成立，首先，應當是確定被訴侵權技術方案的全部技術特征；其次，確定一項現(xiàn)有技術所公開的相關技術特征；再次，將被訴侵權技術方案的全部技術特征與一項現(xiàn)有技術所公開的相應技術特征進行比對，判斷相應的技術特征是否相同或等同，或者是否被本領域普通技術人員認為是一項現(xiàn)有技術與所屬領域公知常識的簡單組合。
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注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。
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