專用條款第十條違約、索賠和爭議中第三十五條第一款約定：“本合同關(guān)于發(fā)包人違約的具體責(zé)任如下：本合同通用條款第24條約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：延期10日后，承包人有權(quán)停止施工，工期順延，發(fā)包人承擔(dān)停工損失。本合同通用條款第26.4款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：延期10日后，承包人有權(quán)停止施工，工期順延，且從第11日起發(fā)包人開始承擔(dān)欠款總額同期中國人民銀行貸款利率的利息，并承擔(dān)承包人的停工損失。本合同通用條款第33.3款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：發(fā)包人無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第31天起發(fā)包人按同期中國人民銀行貸款利率向承包人支付拖欠工程款利息，并承擔(dān)拖欠額度每日萬分之三的違約金?！?/div>
案涉合同關(guān)于保修金及保修期約定為：地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為五年。裝修工程為一年。電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為兩年。供熱與供冷系統(tǒng)為兩個采暖期、供冷期。本工程保修期起算時間按煤氣工程竣工驗收合格之日起算，若因甲方原因造成沒有竣工驗收或竣工驗收未通過，則從乙方承建內(nèi)容實施完成實物驗收或工程預(yù)驗收之日60日起算。工程質(zhì)量保修金按結(jié)算總額的3%留置，保修金的退還時間從保修期開始計算，到一年時退還1.5%，到兩年時退還0.5%，到三年時退還0.5%，到五年后退還0.5%，保修金不計利息。
2014年11月24日，重慶建工貴州分公司向嘉某公司與監(jiān)理單位提交《主體驗收申請報告》，稱云鼎尚城的一期工程1#、4#、5#、6#樓主體工程已完工并申請驗收。2014年11月26日，監(jiān)理單位、勘察單位、設(shè)計單位、建設(shè)單位、質(zhì)量監(jiān)督單位均在《工程質(zhì)量驗收會議結(jié)論》中表明1#、4#、5#、6#樓主體工程同意驗收合格。
2015年7月22日，重慶建工貴州分公司向嘉某公司提交1#、4#、5#、6#樓的竣工結(jié)算資料，載明已支付工程款為55590753.02元，請求支付尾款24710833.47元。
2016年5月25日，經(jīng)項目建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位共同確認，合同工期最終同意延期交付時間：（1）一期工程：已交付使用；（2）二期工程：2016年8月30日前。
此后，2016年6月17日，重慶建工向嘉某公司的工作聯(lián)系函中表明，一期工程及二期工程的3#、8#樓均竣工，且眾多住戶入住，但雙方一直就工程結(jié)算等相關(guān)問題未達成共識，且重慶建工尚欠各材料商及分包單位材料款和分包工程款達4600萬元，墊資總額達6669.87萬元，沒有能力組織資金投入，明確提出在結(jié)算等相關(guān)事宜未達成共識，所欠款項未得到落實與支付前，該項目已無法組織繼續(xù)實施及配合另外分包的實施和房屋的交付。
為解決雙方在結(jié)算上的糾紛及施工方停工等問題，雙方在盤縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局主持下，達成了如下《協(xié)調(diào)意見》：（1）由重慶建工立即組織復(fù)工，保證工程能夠按時交付嘉某公司，同時，由重慶建工立即解決好農(nóng)民工工資問題。（2）由嘉某公司一周內(nèi)重新提出對重慶建工提供的結(jié)算資料的意見清單，并同時報送盤縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局；重慶建工收到該清單后一周內(nèi)進行回復(fù)，并同時將回復(fù)資料報送盤縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局。（3）由重慶建工兩個月內(nèi)提供竣工備案相關(guān)資料，完成竣工備案等相關(guān)工作。（4）嘉某公司按照合同要求按時支付重慶建工工程款項。
施工過程中，重慶建工多次報送了工程進度款，嘉某公司亦多次審核并支付了工程進度款。其中，土建部分123985410.08元，安裝部分6529939.53元，鋁合金門窗鋁合金百葉5759984.86元，入戶門（含安裝）731360.57元。
此外，2017年1月23日，在政府的協(xié)調(diào)主持下，嘉某公司向重慶建工墊付了2017年春節(jié)的農(nóng)民工工資300萬元，并附有《中國建設(shè)銀行客戶專用回單》四份，均在用途欄載明“政府協(xié)調(diào)預(yù)借民工工資”。由重慶建工出具的收據(jù)NO.0897818載明：“今借到盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司叁佰萬元整（3000000）用于支付云鼎尚城2017年春節(jié)農(nóng)民工工資?！?/div>
雙方多次對案涉工程的結(jié)算問題進行磋商，具體如下：
2015年7月22日，重慶建工向嘉某公司報送了云鼎尚城項目的結(jié)算資料，包括一期1#、4#、5#、6#樓結(jié)算；二期2#、3#、7#、2-8#裙樓、地下室主體結(jié)構(gòu)結(jié)算；簽證、門窗、水電及其他零星工程（一、二、三冊）結(jié)算書。
同日，重慶建工向三力監(jiān)理報送了云鼎尚城項目的結(jié)算資料，包括一期1#、4#、5#、6#樓結(jié)算；二期2#、3#、7#、8#樓結(jié)算，簽證、門窗、水電及其他零星工程結(jié)算資料，由黃和清簽收。
2015年7月28日，嘉某公司認為所報資料不滿足結(jié)算審核要求，向重慶建工第一次發(fā)出《關(guān)于主體結(jié)算資料回復(fù)聯(lián)系單》提出結(jié)算分合同內(nèi)、合同外、配合費的整改要求。
2015年8月27日，重慶建工向嘉某公司第二次提交結(jié)算資料，包括一期1#、4#、5#、6#樓結(jié)算。
2015年8月31日，嘉某公司向重慶建工第二次發(fā)出《關(guān)于主體結(jié)算資料回復(fù)聯(lián)系單》并稱工程部明確標(biāo)注“僅作竣工歸檔不作結(jié)算資料”，需重慶建工提供一份有嘉某公司工程負責(zé)人簽字同意可作結(jié)算資料的竣工資料。
2015年9月1日，重慶建工向嘉某公司發(fā)出《“南方·云鼎尚城項目”主體工程結(jié)算資料聯(lián)系單的回復(fù)》并稱其提供的所有資料是該工程實際施工過程真實的表達，是形成工程實體的真實反映，是其項目部根據(jù)該工程開工到竣工過程中經(jīng)過收集各方記錄、隱蔽驗收資料、結(jié)合施工圖及技術(shù)洽商資料等綜合編制形成，且相關(guān)單位人員均簽字認可，其項目部并無另一套結(jié)算資料，故認為該資料應(yīng)作為雙方結(jié)算依據(jù)。至于嘉某公司工程部標(biāo)注的“不作為結(jié)算依據(jù)”批注，請嘉某公司預(yù)算部與工程部溝通此標(biāo)注原由，并請其提供一套雙方均認可的結(jié)算資料。
2015年11月24日，嘉某公司出具了《南方·云鼎尚城工程一期土建工程結(jié)算審核報告（初稿）》，初步審核結(jié)算金額為54318419.28元，并提出重慶建工未提供開工報告、現(xiàn)場實際驗收資料等問題。
嘉某公司以催辦函的形式分別于2016年3月23日和2016年6月28日，兩次向重慶建工催辦關(guān)于一期工程的結(jié)算事宜。
2016年10月8日，嘉某公司和重慶建工在南方嘉某會議室（貴陽）召開會議針對云鼎尚城一期主體結(jié)算問題進行協(xié)商。
2016年6月29日與2016年7月22日，嘉某公司委托貴州富迪律師事務(wù)所向重慶建工發(fā)出《關(guān)于要求恢復(fù)盤縣南方云鼎尚城項目2、7號樓施工的律師函》與《關(guān)于再次要求恢復(fù)盤縣南方云鼎尚城項目2、7號樓施工的律師函》，載明重慶建工的施工逾期和擅自停工行為屬于遲延履行債務(wù)和明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，嘉某公司享有合同解除的權(quán)利。另外，請重慶建工于2016年8月1日前恢復(fù)2、7號樓施工，否則嘉某公司將解除2、7號樓未完成部分的《建設(shè)工程施工合同》，并將未完成部分另行發(fā)包他方施工。
2016年8月5日，嘉某公司委托貴州富迪律師事務(wù)所向重慶建工發(fā)出《關(guān)于解除盤縣南方云鼎尚城項目2、7號樓建設(shè)工程施工合同的律師函》，稱在前述的兩次律師函發(fā)出之后，重慶建工未在催告期限內(nèi)恢復(fù)對2、7號樓的施工，并函告重慶建工解除2、7號樓未完成部分的《建設(shè)工程施工合同》。請重慶建工自收到本函之日起7個工作日內(nèi)（以快遞公司反饋的送達日期為基準日）與嘉某公司確定2、7號樓由重慶建工完成部分的工程量。若重慶建工未在函告期限內(nèi)與嘉某公司確定相關(guān)工程量，嘉某公司將擇時委托第三方評估機構(gòu)、公證機構(gòu)、當(dāng)?shù)刈〗ㄐ姓鞴懿块T等，對2、7號樓由重慶建工完成部分的工程量進行評估鑒定、公證固定。剩余未完成部分嘉某公司將另行發(fā)包他方施工。
2016年11月4日，嘉某公司向重慶建工發(fā)出《解除合同通知書》以通知解除關(guān)于云鼎尚城的《建設(shè)工程施工合同》。重慶建工在收到該通知后，向嘉某公司作出《關(guān)于對解除合同通知書的復(fù)函》，稱二期工程的竣工時間調(diào)整為2016年8月30日，一期工程已交付使用但長期未結(jié)算，二期工程中施工完畢的樓幢也被占有使用，因發(fā)包人未按照約定支付二期工程的進度款，致使工程款被嚴重拖欠，從而無法正常施工。故認為發(fā)包人逾期支付工程款，承包人有權(quán)停止施工，工期順延。但盡管存在拖延結(jié)算與支付進度款的情形，重慶建工未停止施工，二期工程僅剩少量掃尾工作。綜上，重慶建工認為嘉某公司無權(quán)解除施工合同，并請盡快完成一期工程的結(jié)算工作，支付工程款與二期工程的進度款。
至今，上述1#、4#、5#、6#樓均未完成竣工驗收及結(jié)算，根據(jù)《住宅工程質(zhì)量分戶驗收記錄》，嘉某公司于2015年4月30日轉(zhuǎn)移占有1#、6#樓，于2015年6月30日轉(zhuǎn)移占有4#樓，于2015年5月30日轉(zhuǎn)移占有5#樓。
另，由雙方簽字認可的已完成工程（不含門窗、入戶門）產(chǎn)值為132651733.33元，而嘉某公司實際支付的工程款（不含門窗、入戶門）已經(jīng)達到130235349.6元，門窗、入戶門工程款已經(jīng)支付6491345.43元，合計136726695.03元。在庭審中重慶建工認可已支付工程款為136476694.55元，故雙方在已支付的工程款的認定上差額為25萬元。嘉某公司稱該25萬元差額系應(yīng)由重慶建工支付的“安全文明措施費”，但因其資金緊張由嘉某公司代為墊付，重慶建工對25萬元由嘉某公司墊付事實表示確認，并稱該款項是用以支付農(nóng)民工工資的余款，已經(jīng)于2014年9月12日退回了嘉某公司，并有嘉某公司出具的收條載明“今收到重慶建工集團股份有限公司退回往來款人民幣貳拾伍萬元整（250000元）”。
雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中承包工程范圍內(nèi)不包括三期工程的9#、10#樓。2016年5月25日，重慶建工貴州分公司向監(jiān)理單位與建設(shè)單位發(fā)出最終工期調(diào)整申請，稱9#、10#號樓最遲于2016年10月10日達到裝飾裝修條件（建設(shè)單位應(yīng)確保2016年6月10日前該樓棟具備動工條件）。同日，在雙方的工作聯(lián)系函中，嘉某公司稱請重慶建工根據(jù)建筑圖及補充協(xié)議確定9#、10#樓重慶建工是否繼續(xù)承接建設(shè)，因為時間緊急請重慶建工必須在2016年5月31日前回復(fù)，若不再承接將作另行安排。2016年5月30日，重慶建工在回復(fù)函中表明由于9#、10#樓未在一、二期建設(shè)期間配套建設(shè)，現(xiàn)獨立實施，將會發(fā)生項目管理成本嚴重增加，并對兩樓建設(shè)中各分項內(nèi)容以清單計價方式報于嘉某公司，請其考慮。另外，對于工程價款的支付，請求以預(yù)付20%工程款的方式替代先供貨后付款的方式。最后，實際上9#、10#樓的施工單位是貴州科創(chuàng)建筑工程有限公司。
2016年10月18日，嘉某公司作為申請人向貴州省盤縣人民法院（現(xiàn)更名為貴州省盤州市人民法院）申請訴前保全證據(jù)，請求對承包給被申請人重慶建工施工的位于盤縣紅果金秋路華夏中學(xué)旁的“南方·云鼎尚城工程”中已完工程現(xiàn)狀進行證據(jù)保全。貴州省盤縣人民法院作出了準予證據(jù)保全申請的裁定。
訴訟過程中，根據(jù)本案事實，原審法院將工程造價的舉證責(zé)任分配如下：嘉某公司對一期工程（1、4、5、6號樓）的工程價款承擔(dān)舉證責(zé)任，重慶建工對二期工程（2、3、7、8號樓）及其附屬工程的工程價款承擔(dān)舉證責(zé)任。雙方根據(jù)分配的舉證責(zé)任申請司法造價鑒定。
原審法院依法委托貴州百利工程建設(shè)咨詢有限公司對案涉工程造價進行鑒定。鑒定過程中，因雙方對重慶建工的施工范圍存在爭議，原審法院組織鑒定機構(gòu)及雙方當(dāng)事人對案涉工程進行了現(xiàn)場勘察。
鑒定機構(gòu)最終出具《南方·云鼎尚城工程一二期工程造價鑒定意見書》（初稿）載明的鑒定意見為：本次鑒定工程為南方·云鼎尚城，鑒定工程總造價為142862121.49元。其中一期工程（1、4、5、6號樓）為62162057.53元；二期（2、3、7、8號樓）為64568994.96元；地下室及簽證為16131069.00元。
雙方當(dāng)事人就《南方·云鼎尚城工程一二期工程造價鑒定意見書》提出異議后，原審法院組織鑒定機構(gòu)及雙方當(dāng)事人進行了核對，鑒定機構(gòu)對雙方的意見逐項進行了答復(fù)，并出具了《關(guān)于“南方·云鼎尚城工程一二期”工程造價爭議問題鑒定意見》，對《南方·云鼎尚城工程一二期工程造價鑒定意見書》（初稿）沒有調(diào)整。
原審法院認為：
（一）關(guān)于本案建設(shè)工程施工合同是否應(yīng)當(dāng)判決解除的問題。
在雙務(wù)合同中，雙方均應(yīng)恪守誠實信用原則，忠實履行合同義務(wù)。如果一方不履行其合同主要義務(wù)，另一方有權(quán)行使抗辯權(quán)。具體到建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包方主要義務(wù)是支付工程價款，承包人主要義務(wù)是按時合格施工。根據(jù)已查明案件事實，在案涉工程停工前，嘉某公司存在少量逾期支付工程進度款的違約行為，但少量的逾期付款行為并不能成為重慶建工停止施工的合法理由，重慶建工存在施工逾期和擅自停工的違約行為，其違約行為已構(gòu)成“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的法定要件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第三項之規(guī)定，重慶建工經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行主要債務(wù)，嘉某公司享有合同解除權(quán)。2016年11月4日，嘉某公司向重慶建工發(fā)出《解除合同通知書》以通知解除關(guān)于云鼎尚城的《建設(shè)工程施工合同》。解除權(quán)屬于形成權(quán)，經(jīng)嘉某公司作出的通知到達重慶建工時解除，本案《建設(shè)工程施工合同》已于2016年11月4日解除，無需判決解除，該請求，不予支持。
（二）關(guān)于本案工程價款如何認定的問題。
貴州百利工程建設(shè)咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定并出具了《鑒定意見》，該《鑒定意見》應(yīng)作為認定工程價款的依據(jù)，具體理由如下：
第一，鑒于本案存在一、二期工程且結(jié)算情況不同，一期工程由承包人提供結(jié)算資料而發(fā)包人不認可，二期尚無結(jié)算資料，一、二期工程均由發(fā)包人實際占有。重慶建工主張一期工程以2015年7月提交的結(jié)算資料作為結(jié)算依據(jù)，嘉某公司辯稱其對該結(jié)算資料提出過異議。對于一期工程價款的舉證責(zé)任，重慶建工已舉證而雙方當(dāng)事人對工程價款爭議較大，且雙方合同約定發(fā)包人在收到結(jié)算資料后30天內(nèi)不予以回復(fù)時，視為對承包人報送資料造價的認可，該舉證責(zé)任從重慶建工轉(zhuǎn)移于嘉某公司；對于二期工程價款的舉證責(zé)任，二期尚無結(jié)算資料，該舉證責(zé)任未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍由重慶建工承擔(dān)。因此，2017年5月17日，原審法院決定對雙方爭議的工程價款對外委托第三方進行司法鑒定。2017年5月31日，嘉某公司申請對一期工程（1、4、5、6號樓）的工程價款進行司法鑒定。2017年6月1日，重慶建工申請對二期工程（2、3、7、8號樓）及其附屬工程的工程價款進行司法鑒定。2017年7月14日，通過現(xiàn)場抽簽指定的結(jié)果，原審法院委托貴州百利工程建設(shè)咨詢有限公司對案涉工程造價進行鑒定。鑒定機構(gòu)出具《南方·云鼎尚城工程一二期工程造價鑒定意見書》。
第二，不應(yīng)以重慶建工提供的結(jié)算資料作為依據(jù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款約定，發(fā)包人在收到結(jié)算資料后30天內(nèi)不予以回復(fù)時，視為對承包人報送資料造價的認可，該條款屬于雙方的真實意思表示。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，此處“答復(fù)”應(yīng)理解為在收到竣工結(jié)算文件之后，只要發(fā)包人在約定期限內(nèi)提出過明確異議，不管其當(dāng)時是否舉出充分且準確的對結(jié)算文件反駁證據(jù)，都不能以承包人單方提交的送審價為準進行結(jié)算。本案中，重慶建工前后分別于2015年7月22日和2015年8月27日向嘉某公司提交兩次結(jié)算資料，與之對應(yīng)，嘉某公司分別于2015年7月28日和2018年8月31日作出答復(fù)，并以“需重慶建工提供一份有嘉某公司工程負責(zé)人簽字同意可作結(jié)算資料的竣工資料”為理由提出異議。兩次答復(fù)的時間均不超過合同約定的30天范圍內(nèi)，不應(yīng)視為發(fā)包人認可承包人報送的結(jié)算造價。故不應(yīng)以重慶建工單方面提供的結(jié)算資料作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)。
第三，不應(yīng)以嘉某公司提供的審核報告作為結(jié)算依據(jù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款第三十二條第一款約定，在嘉某公司出具《南方·云鼎尚城工程一期土建工程結(jié)算審核報告（初稿）》之后，雙方對工程量與工程價款發(fā)生爭議，此后，無論是雙方自行召開的協(xié)商會議或者經(jīng)案涉工程所在地的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)主持的協(xié)調(diào)會議，都無法對結(jié)算依據(jù)達成一致意見，合同約定應(yīng)通過中介機構(gòu)審計認定作為結(jié)算依據(jù)，而《結(jié)算審核報告》是由嘉某公司單方出具，與合同約定不符，不應(yīng)作為案涉工程價款的結(jié)算依據(jù)。
（三）關(guān)于嘉某公司欠付重慶建工工程款如何認定的問題。
本案經(jīng)司法鑒定，工程總造價為142862121.49元。其中，關(guān)于3%質(zhì)保金問題，本案《建設(shè)施工合同》已于2016年11月4日解除，根據(jù)合同法第九十七條規(guī)定，雙方關(guān)于質(zhì)量保修金的約定亦應(yīng)終止履行，質(zhì)量保修金不應(yīng)再由嘉某公司預(yù)留。
關(guān)于已付款。雙方對已付款有爭議的主要是以下兩筆：（1）嘉某公司主張墊付了25萬元的農(nóng)民工工資。經(jīng)查，在2014年9月12日，重慶建工提供了由嘉某公司開具的收條，可以證明該筆款項已歸還。因此，原審法院對嘉某公司墊付的25萬元應(yīng)計入工程款的主張不予以認定。（2）嘉某公司在2017年1月23日向重慶建工墊付了農(nóng)民工工資300萬元，根據(jù)銀行回單和重慶建工出具的收據(jù)，原審法院對嘉某公司墊付的300萬元應(yīng)計入工程款的主張予以認定。因此，原審法院確認截止2017年1月23日發(fā)包人嘉某公司向承包人重慶建工已支付的款項為139476694.55元。綜上，嘉某公司欠付重慶建工工程款為：142862121.49元-139476694.55元=3385426.94元。
（四）關(guān)于嘉某公司是否存在逾期付款違約行為，違約責(zé)任如何認定的問題。
關(guān)于逾期支付工程結(jié)算款的違約責(zé)任。第一，計算方式問題。逾期支付工程結(jié)算款違約金應(yīng)以每日萬分之三計算，雙方對逾期支付工程結(jié)算款的違約責(zé)任有明確約定。本案中，重慶建工主張按每日萬分之三支付欠付工程結(jié)算款違約金，符合雙方約定，原審法院予以支持。第二，起算時間問題。逾期支付工程結(jié)算款違約金應(yīng)從工程實際交付日起算，雙方因工程款結(jié)算問題發(fā)生糾紛，導(dǎo)致工程款一直未結(jié)算，根據(jù)《住宅工程質(zhì)量分戶驗收記錄》等在案證據(jù)，一期工程最后交付時間為2015年5月30日，二期工程交付時間為2016年8月30日，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，本案中，案涉工程最終交付時間為2016年8月30日，至該日，嘉某公司已付款項為136726695.04元，欠付款項為6385426.45元，此后，嘉某公司又于2017年1月23日支付了300萬元。因此，嘉某公司應(yīng)支付工程結(jié)算款違約金為：以6385426.45元為基數(shù)，按每日萬分之三的標(biāo)準從2016年8月31日計算至2017年1月23日止，違約金為277766.05元；此后，以3385426.45元為基數(shù)，按每日萬分之三的標(biāo)準從2017年1月24日計算至付清日止。
關(guān)于逾期支付工程進度款違約金的問題。根據(jù)嘉某公司審定工程進度款的金額、雙方約定支付進度款的時間及金額，嘉某公司存在逾期支付工程進度款的情況，結(jié)合重慶建工的主張，嘉某公司應(yīng)支付逾期支付工程進度款違約金42867.1元。
（五）關(guān)于履約保證金是否已經(jīng)交付給嘉某公司，是否應(yīng)當(dāng)退還及承擔(dān)利息損失的問題。
重慶建工提供的履約保證金繳費收據(jù)、轉(zhuǎn)賬憑證以及中標(biāo)通知書載明“繳納的投標(biāo)保證金200萬元轉(zhuǎn)為履約保證金”等證據(jù)相互佐證，原審法院對重慶建工向貴州南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司繳納200萬元履約保證金的事實予以認定。本案中，重慶建工訴請由嘉某公司返還該筆保證金，嘉某公司應(yīng)承擔(dān)該筆保證金的返還義務(wù)，理由如下：
貴州南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司向重慶建工發(fā)送的中標(biāo)通知書除將投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)為履約保證金以外，沒有對案涉建設(shè)工程訂立其他具體內(nèi)容的合同條款，因此從合同性質(zhì)上來看，該中標(biāo)通知書屬于預(yù)約合同。事后，嘉某公司與重慶建工簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定了工程工期、工程價款、工程內(nèi)容等具體內(nèi)容，在性質(zhì)上屬于本約。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。第一，關(guān)于履約保證金條款問題，中標(biāo)通知書與《建設(shè)工程施工合同》屬于預(yù)約與本約關(guān)系，即貴州南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具中標(biāo)通知書的目的是為了之后訂立《建設(shè)工程施工合同》，因此履約保證金條款應(yīng)和《建設(shè)工程施工合同》一樣對雙方具有約束力；第二，關(guān)于合同主體問題，嘉某公司系貴州南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的全資子公司，嘉某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》且合同相對方重慶建工沒有對合同主體提出異議，實際上替代其母公司即招標(biāo)人成為發(fā)包人，因此，嘉某公司簽訂本約的行為從事實上追認了中標(biāo)通知書，構(gòu)成債務(wù)加入，應(yīng)承擔(dān)保證金返還的義務(wù)。另外，從合同履行上看，繳納履約保證金目的系為了建設(shè)工程施工合同的良好履行，嘉某公司系案涉工程的所有權(quán)人，在庭審之中對母公司收到200萬元履約保證金的事實表示認可。重慶建工退還履約保證金的訴訟請求，應(yīng)予支持。
2016年11月22日，重慶建工已經(jīng)將案涉工程全部交由嘉某公司實際占有，根據(jù)前述關(guān)于竣工日期的認定，應(yīng)認定2016年11月22日為工程實際竣工日期。故嘉某公司應(yīng)向重慶建工返還200萬元履約保證金并從2016年11月22日起按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算利息至付清之日止。
（六）關(guān)于重慶建工是否對案涉項目享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，本案重慶建工行使優(yōu)先權(quán)的起算時間為“應(yīng)付工程款之日”。案涉工程沒有辦理正式的竣工驗收手續(xù)，嘉某公司已實際使用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第一項以及第十四條第三項規(guī)定，應(yīng)當(dāng)自嘉某公司將案涉工程交付業(yè)主之日，為應(yīng)付工程款之日。本案中，一期、二期工程的交付時間并不一致。
關(guān)于一期工程，根據(jù)《住宅工程質(zhì)量分戶驗收記錄》，嘉某公司于2015年4月30日轉(zhuǎn)移占有1#、6#樓，于2015年5月30日轉(zhuǎn)移占有5#樓，于2015年6月30日轉(zhuǎn)移占有4#樓。即使以2015年6月30日4#樓最晚交付時間認定為一期工程的交付時間，重慶建工主張對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)已過一期工程竣工時間的六個月期限。
關(guān)于二期工程，從嘉某公司2016年10月18日申請貴州省盤縣人民法院進行訴前保全證據(jù)的事實來看，二期工程于2016年10月18日仍未完全交付使用。重慶建工對案涉工程款主張時間為2016年11月7日，向原審法院申請增加訴訟請求對案涉工程享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的時間為2016年12月16日，未超過六個月的權(quán)利行使期間。
重慶建工對案涉工程的二期工程享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定，嘉某公司欠付工程款的利息、違約金不屬于優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)支付的范圍。
另，2019年4月15日，原審法院補正民事裁定將工程總造價由“142862121元”補正為“142130591.16元”，欠付工程款由“3385426.45元、3385426.94元”補正為“2653896.61元”，并對鑒定費用的分配進行了補正。
原審法院判決：
“一、盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付重慶建工集團股份有限公司工程款2653896.61元；
“二、盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付重慶建工集團股份有限公司逾期付款違約金320633.15元，并以2653896.61元為基數(shù)，按每日萬分之三的標(biāo)準從2017年1月24日計算至付清日止;
“三、盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)退還重慶建工集團股份有限公司保證金200萬元及利息（利息以200萬元為基數(shù)從2016年11月22日起按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算利息至付清之日止）；
“四、重慶建工集團股份有限公司在2653896.61元工程價款范圍內(nèi)對“南方·云鼎尚城”二期工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；
“五、駁回重慶建工集團股份有限公司的其他訴訟請求。
“案件受理費526451.27元，由重慶建工集團股份有限公司負擔(dān)497201.74元，由盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)29249.53元。鑒定費用994914元，由重慶建工集團股份有限公司負擔(dān)505088.29元，由盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)489825.71元。”
本院于2019年8月13日召開庭前會議。雙方當(dāng)事人均未舉示新證據(jù)。當(dāng)事人充分協(xié)商，達成如下協(xié)議：（一）本案的爭點為:（1）《關(guān)于“南方.云鼎尚城工程一二期”工程造價爭議問題鑒定意見》應(yīng)否補充鑒定；（2）嘉某公司是否依照案涉《建設(shè)工程施工合同》專用條款第二十六條履行了工程款的給付義務(wù)；（3）履約保證金應(yīng)否返還。（二）當(dāng)事人一致確認門窗部分的工程款為6482255.04元，在此款項之外如有第三方向重慶建工請求支付門窗工程款項，重慶建工可另行向嘉某公司主張。（三）除前述事實和爭點之外，當(dāng)事人對原審判決認定的事實和適用的法律均不持異議。
當(dāng)事人的上述訴訟行為合法有效，本院予以確認。
本院認為：
一、重慶建工主張對“南方·云鼎尚城工程一二期”工程造價作出補充鑒定，理由不成立。
重慶建工上訴主張應(yīng)以《施工組織設(shè)計》資料和《基礎(chǔ)隱蔽圖》資料為依據(jù)，補充鑒定工程造價。
嘉某公司辯稱，不同意以《施工組織設(shè)計》資料和《基礎(chǔ)隱蔽圖》資料作為結(jié)算依據(jù)和補充鑒定依據(jù)。原審鑒定程序合法，且包含了工程的合理費用，應(yīng)當(dāng)按照鑒定機構(gòu)確定的工程造價作為本案結(jié)算依據(jù)。
本院認為，重慶建工向鑒定機構(gòu)提交了兩份鑒定資料：一份《施工組織設(shè)計》，嘉某公司標(biāo)注“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”；一份《基礎(chǔ)隱蔽圖》，嘉某公司標(biāo)注“此資料僅用于竣工歸檔，不作為結(jié)算”。嘉某公司不同意以此為結(jié)算依據(jù)。案涉合同專用條款第四十七條第三款第一項約定：“設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、施工組織設(shè)計、施工方案必須經(jīng)建設(shè)方及監(jiān)理單位審核通過后方可實施。審核由建設(shè)方工程部、預(yù)算部、工程總監(jiān)或總監(jiān)及項目總經(jīng)理、監(jiān)理單位簽字，并加蓋公章確認有效。[備注：設(shè)計變更與現(xiàn)場簽證單項造價超過5萬元還需董事長（或其指定的委托代理人）簽字認可]?！痹摗妒┕そM織設(shè)計》和《基礎(chǔ)隱蔽圖》資料不符合上述約定，不能作為補充鑒定的根據(jù)。
重慶建工分別于2015年7月22日和2015年8月27日向嘉某公司提交兩次結(jié)算資料。嘉某公司分別于2015年7月28日和2018年8月31日作出答復(fù)，并以“需重慶建工提供一份有嘉某公司工程負責(zé)人簽字同意可作結(jié)算資料的竣工資料”為由提出異議。雙方未能就結(jié)算問題達成一致意見。
根據(jù)案涉合同專用條款第三十二條第一款約定，發(fā)包人、承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議，且通過多次協(xié)商均達不成一致意見時，雙方約定通過中介機構(gòu)審計認定。原審法院依法委托鑒定，鑒定機構(gòu)根據(jù)合同約定、施工規(guī)范、現(xiàn)場情況、定額規(guī)則等，作出《關(guān)于“南方·云鼎尚城工程一二期”工程造價爭議問題鑒定意見》。該鑒定意見不存在本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)補充鑒定的事由，應(yīng)當(dāng)作為認定本案工程造價的證據(jù)。重慶建工此項上訴理由不成立。根據(jù)該鑒定意見，現(xiàn)就雙方存在爭議的工程項目造價認定如下：
1.鋼筋吊裝、運輸費。
重慶建工上訴稱，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款第二十三條第二款約定，采保費執(zhí)行調(diào)差的主要材料采保費按2%計取，其中：商品混凝土不計取采保費，鋼筋運輸、吊裝費按發(fā)包人實際批價計算。
嘉某公司辯稱，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款第四十七條第四款第一項約定，甲定乙購及乙購材料的采保費材料部分的2%計取，不另計算鋼材運輸費。
鑒定意見認定，（1）根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款的第四十七條第四款第一項，甲定乙購及乙購材料的采保費材料部分按2%計取。材料采保及其他費包含材料采購、卸車、接收、保管、搬運、計劃、現(xiàn)場管理、質(zhì)量驗收。鋼材屬于專用條款第四十七條第一款的建設(shè)方指定品牌，施工方負責(zé)采購的材料表中材料。（2）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第四項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，材料采購前未報發(fā)包人或其代表認質(zhì)認價的，應(yīng)按合同約定的價格進行鑒定，故鑒定時不予另外計算。爭議金額：根據(jù)雙方意見分別計算后差異金額約128萬元。
本院認為，鋼材屬于合同約定的甲定乙購材料，適用前引合同專用條款第四十七條第四款第一項的規(guī)定。即使根據(jù)重慶建工的意見，適用第二十三條第二款約定，鋼筋運輸、吊裝費按發(fā)包人實際批價計算，重慶建工仍需舉證證明實際批價，但重慶建工未能舉示有效證據(jù)，其所舉示的簽證單僅有嘉某公司工程部經(jīng)理簽注的“報預(yù)算部”字據(jù)，其他簽注全部缺失。重慶建工該項主張證據(jù)不足，其上訴請求，不予支持。
2.鋼筋接頭φ12電渣壓力焊。
重慶建工上訴稱，嘉某公司簽注“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”的施工組織設(shè)計方案視為已認可柱、墻φ12鋼筋采用焊接的方式，應(yīng)按焊接的形式計算此項價款。
嘉某公司辯稱，圖紙中未明確柱、墻φ12鋼筋接頭形式，報批的施工組織設(shè)計方案也未認可柱、墻φ12鋼筋采用焊接的方式，按照11G101-1圖集55頁右側(cè)第4點說明“當(dāng)受拉鋼筋直徑>25mm及受壓鋼筋>28mm時，不宜采用綁扎搭接”，應(yīng)按綁扎的形式計算此項價款。
鑒定機構(gòu)認定，建設(shè)單位批準的方案中簽注意見為“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”，在《鑒定報告》中按照11G101-1圖集55頁右側(cè)第4點說明“當(dāng)受拉鋼筋直徑>25mm及受壓鋼筋>28mm時，不宜采用綁扎搭接”。采用綁扎搭接的形式進行鑒定。根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第四條第七款第七項關(guān)于證據(jù)采用的鑒定規(guī)定，同一事項的同一證據(jù)，當(dāng)事人對其理解不同發(fā)生爭議，鑒定人可按不同的理解分別作出鑒定意見并說明，供委托人判斷使用。爭議金額：根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后差異金額約287萬元。
本院認為，鑒定機構(gòu)根據(jù)圖集說明進行鑒定，具有充分的依據(jù)。重慶建工主張依據(jù)施工組織設(shè)計資料確定工程造價，因嘉某公司在該資料上作出“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”簽注，又無其他證據(jù)證明重慶建工與嘉某公司就該資料內(nèi)容達成一致意見。重慶建工在不能證明此施工方式的必要性或雙方就此施工方式達成一致的情況下，此項上訴請求，不予支持。
3.天棚面及樓地面打磨計算。
重慶建工上訴稱，地下室的天棚及2、7號樓及1#樓裙樓部分以外的天棚面及地面價款按4.8元/平方米分別計算后，由合議庭裁決。
嘉某公司辯稱，除2、7號樓、地下室及1#樓裙樓部分以外的其他部分確有這個工作內(nèi)容。天棚價款可以按4元/平方米計算，地面價款不同意按重慶建工主張的單價計算。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)案涉合同專用條款第二十三條第三款約定，工程量增減可調(diào)整合同價款，在施工過程中業(yè)主通知取消了天棚面和地面找平層，則合同標(biāo)的發(fā)生了變化，且重慶建工也未按原設(shè)計施工天棚面抹灰和地面找平，因此，鑒定不再計算天棚面抹灰和地面找平的費用。（2）案涉協(xié)議書第四條約定，質(zhì)量標(biāo)準達到國家驗收評定合格標(biāo)準；又根據(jù)《砼施工規(guī)范》GB50666-2011中第四條第一款第三項規(guī)定，模板及支架應(yīng)保證構(gòu)件各部分尺寸和位置準確。重慶建工提出的打磨等工序不排除為達到《砼施工規(guī)范》的效果。（3）根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第一項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，合同中沒有約定的，可按現(xiàn)行國家標(biāo)準計價規(guī)范的相關(guān)規(guī)定進行鑒定，如果雙方一致認為打磨的發(fā)生存在并同意按打磨增加費用時，該工序在《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）中無相關(guān)計價項目，但根據(jù)《貴州省建筑工程計價定額》（2016版）中清水混凝土模板增加的費用參考為4.8元/平方米。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算天棚后，爭議金額：按4元/平方米單價約33萬元，按4.8元/平方米單價約39萬元。
本院認為，庭審中雙方當(dāng)事人確認僅就天棚面打磨的計算標(biāo)準產(chǎn)生爭議。嘉某公司提供的參考標(biāo)準系其與案外人簽訂的合同，約定天棚面打磨4元/平方米，該計算標(biāo)準并不適當(dāng)。雖然雙方約定涉及定額取價按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）的標(biāo)準，但其中無相關(guān)計價項目，《貴州省建筑工程計價定額》（2016版）計價系相對客觀的標(biāo)準，故該項目工程造價為39萬元。重慶建工此項上訴請求成立，應(yīng)予支持。
4.旋挖樁成孔計算。
重慶建工上訴稱，應(yīng)按旋挖樁成孔簽證資料計算此部分工程造價。
嘉某公司辯稱，因此項簽證不完善，按合同約定，此簽證為無效簽證，不予認可。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)案涉合同專用條款第四十七條第三款第一項約定，此簽證單所涉及的金額約為70萬，該簽證未按合同履行完簽字手續(xù)，應(yīng)為無效。（2）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第一項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，合同中沒有約定的，可按現(xiàn)行國家標(biāo)準計價規(guī)范的相關(guān)規(guī)定進行鑒定，故《鑒定報告》按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）中相關(guān)計價項目進行鑒定。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約6萬元。
本院認為，重慶建工的舉證不足以證明其簽證符合合同約定，鑒定意見按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）取價，并無不當(dāng)。重慶建工此項上訴，不予支持。
5.人工費政策性調(diào)整。
重慶建工上訴稱，164號簽證為雙方確認的實際完成工程內(nèi)容，應(yīng)按此簽證進行人工費調(diào)整。
嘉某公司辯稱，未按批準認可的進度計劃完成的工程內(nèi)容產(chǎn)生的政策性調(diào)整費用，由施工方自行承擔(dān)。
鑒定機構(gòu)認定，依據(jù)質(zhì)證后資料，實施過程中存在部分內(nèi)容未按批復(fù)的進度計劃完成，且無當(dāng)事雙方共同簽字的責(zé)任劃分和工期索賠資料。導(dǎo)致延后完成的工程內(nèi)容按照“人工費政策性調(diào)整文件”相應(yīng)產(chǎn)生人工費的調(diào)整費用，根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第四條第七款第六項關(guān)于證據(jù)采用的鑒定規(guī)定，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，另一方當(dāng)事人提出異議但又未提供能否認該證據(jù)的相反證據(jù)的，在委托人未確認前，鑒定人可暫用此證據(jù)作為鑒定依據(jù)進行鑒定。人工費政策性調(diào)整按照經(jīng)建設(shè)單位批準的第二次調(diào)整進度計劃進行。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約163萬元。
本院認為，該項差額主要是由于工期遲延導(dǎo)致，該項費用應(yīng)當(dāng)由造成工期延誤的一方承擔(dān)。重慶建工未能就工期延誤的原因作出合理說明并舉示證據(jù)予以證明，鑒定意見按嘉某公司批準的調(diào)整進度計劃確定人工費政策性調(diào)整的金額，并無不當(dāng)。重慶建工此項上訴，不予支持。
6.石方開挖放坡及工作面。
重慶建工上訴稱，嘉某公司簽注意見為“此資料僅用于竣工歸檔，不作為結(jié)算”的隱蔽資料，應(yīng)當(dāng)視為對石方采用放坡開挖方式的認可，定額計算的說明中有“人工挖溝槽、基坑加工作面和放坡，編制預(yù)算時按定額規(guī)定計算，結(jié)算時，原則上按實際驗收工程量計算”，應(yīng)按隱蔽資料計算此項價款。
嘉某公司辯稱，依據(jù)合同約定，土石方部分按貴州省2004版《建筑工程計價定額》及相關(guān)配套文件、解釋等計算，而定額計算的說明中石方開挖無放坡，且已簽的隱蔽資料未對石方開挖放坡予以認可，故無此項費用。
鑒定機構(gòu)認定，（1）建設(shè)單位批準的方案中簽注意見為“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”；（2）開挖隱蔽資料中簽注意見為“此資料僅用于竣工歸檔，不作為結(jié)算”；（3）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第一項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，合同中約定不明的，如沒有履行，可按現(xiàn)行國家標(biāo)準計價規(guī)范的相關(guān)規(guī)定進行鑒定，故鑒定時按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）計算規(guī)則計入。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約173萬元。
本院認為，案涉合同第三部分專用條款第二十三條第二款約定：“采用按實結(jié)算，其結(jié)算依據(jù)為：經(jīng)審核的竣工圖及圖說、設(shè)計變更、技術(shù)核定單和簽證資料，土建工程按貴州省2004版《建筑工程計價定額》、安裝工程按貴州省2004版《安裝工程計價定額》、其他附屬工程按相應(yīng)的《貴州省2004版配套計價定額》及相關(guān)的配套文件、解釋等計算?！敝貞c建工舉示的證據(jù)不足以證明其簽證符合合同約定，而《基礎(chǔ)隱蔽圖》又未得到嘉某公司確認，鑒定意見按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）取價，符合合同約定。重慶建工此項上訴，不予支持。
7.有梁板的梁腳手架。
重慶建工上訴稱，保留己方對定額的理解，需單獨計算有梁板的梁腳手架費用。
嘉某公司辯稱，根據(jù)合同約定，按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）及定額站的解釋意見計算此項費用。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)2018年11月27日三方共同到貴州省定額站咨詢的結(jié)果，定額站專家解釋為：有梁板的腳手架已在有梁板的模板及支撐中，不另計算。（2）根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第五款第一項關(guān)于計量爭議的鑒定規(guī)定，當(dāng)事人就計量依據(jù)發(fā)生爭議時，鑒定人應(yīng)以現(xiàn)行國家相關(guān)工程計量規(guī)范規(guī)定的工程量計算規(guī)則計量，故鑒定時按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）計算規(guī)則計入。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約461萬元。
本院認為，就該項目的鑒定，鑒定機構(gòu)走訪定額站，專家對此作出明確解釋，鑒定機構(gòu)依此作出鑒定，非無理據(jù)。重慶建工堅持對該項定額作其他解釋，沒有充分依據(jù)，不予支持。
８.外墻抹灰單價。
重慶建工上訴稱，進度款的支付過程，嘉某公司未提出異議，視為認可。按進度支付單價計算此項價款。
嘉某公司辯稱，僅同意為進度款的支付，有明確的資料證明其不認可該單價作為結(jié)算的支付依據(jù)。
鑒定機構(gòu)認定，（１）根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，質(zhì)證資料中無建設(shè)單位對外墻抹灰單價的簽認資料；（２）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第一項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，合同中沒有約定的，可按現(xiàn)行國家標(biāo)準計價規(guī)范的相關(guān)規(guī)定進行鑒定。（3）根據(jù)案涉合同專用條款第二十三條第二款約定，土建工程按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）計算，故鑒定時按定額計入。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約300萬元。
本院認為，進度款支付不能視為雙方對計價標(biāo)準的認可。本項目造價系鑒定機構(gòu)依據(jù)《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）作出。重慶建工此項上訴，不予支持。
９.商品砼泵送費（柴油泵及臂架泵）。
重慶建工上訴稱，造價信息商品泵送砼的單價未包含泵送費，應(yīng)另外計算泵送費。
嘉某公司辯稱，造價信息中商品泵送砼的材料單價已包含泵送費，該上訴主張不應(yīng)支持。
鑒定機構(gòu)認定，基礎(chǔ)部分已按簽證資料計算泵送費，４層以下主體部分主材單價按造價信息泵送單價計入，不另外考慮泵送費。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約９萬元。
本院認為，鑒定機構(gòu)就基礎(chǔ)部分已計算泵送費，而4層以下主體部分不另計泵送費，按造價信息泵送單價計算，無明顯不當(dāng)。重慶建工未能舉證證明該項鑒定意見存在依據(jù)明顯不足的情形，其此項上訴，不予支持。
10.墻面界面劑。
重慶建工上訴稱，現(xiàn)場基層刷有界面劑，需要另行計算。
嘉某公司辯稱，現(xiàn)場未實施墻體界面劑，不予計算。
鑒定機構(gòu)認定，（１）經(jīng)查看施工圖說明及標(biāo)準圖集西南11Ｊ515要求，墻面抹灰基層未要求專門涂刷界面劑，且無相關(guān)資料。（２）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第四款第二項關(guān)于證據(jù)欠缺的鑒定規(guī)定，建筑標(biāo)的物已經(jīng)隱蔽的，鑒定人可根據(jù)工程性質(zhì)、是否為其他工程的組成部分等作出專業(yè)分析進行鑒定，故《鑒定報告》中不計入。因施工方未提供其主張計算的有效證據(jù)資料，鑒定時無法計算該項爭議金額。
本院認為，根據(jù)施工圖說明及標(biāo)準圖集西南11Ｊ515要求，墻面抹灰基層未要求專門涂刷界面劑。重慶建工未能依據(jù)案涉合同專用條款第四十七條第三款第一項約定，取得嘉某公司有效確認的證據(jù)，要求以其提供的資料計算界面劑量價，不符合合同約定。該鑒定意見，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
11.砂石材料采保費。
重慶建工上訴稱，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款第二十三條第二款約定，采保費執(zhí)行調(diào)差的主要材料采保費按2%計取，其中商品混凝土不計取采保費，鋼筋運輸、吊裝費按發(fā)包人實際批價計算。
嘉某公司辯稱，此項費用不屬于專用條款第四十七條第一款的建設(shè)方指定品牌，施工方負責(zé)采購的材料表中材料按照造價信息計算。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)案涉合同專用條款第四十七條第四款第一項約定，甲定乙購及乙購材料的采保費材料部分按2%計取。材料采保及其他費包含材料采購、卸車、接收、保管、搬運、計劃、現(xiàn)場管理、質(zhì)量驗收。（2）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第四項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，材料采購前未報發(fā)包人或其代表認質(zhì)認價的，應(yīng)按合同約定的價格進行鑒定，故鑒定時其余材料及混凝土已按合同的約定計入，砂石為到工地價不予另外計算。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約為2萬元。
本院認為，鑒定機構(gòu)認定砂石為到工地價，重慶建工未能舉證證明鑒定意見存在明顯依據(jù)不足的情形，鑒定機構(gòu)的專業(yè)意見，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
12.二次結(jié)構(gòu)植筋。
重慶建工上訴稱，嘉某公司簽注意見為“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”的施工組織設(shè)計方案，可視為已認可采用二次結(jié)構(gòu)植筋的方式，應(yīng)按二次植筋的方式計算此項價款。
嘉某公司辯稱，圖紙中未注明采用二次結(jié)構(gòu)植筋，報批的施工組織設(shè)計方案也未對二次結(jié)構(gòu)植筋的方式進行認可，同時也未對二次結(jié)構(gòu)植筋進行收方記錄，應(yīng)按常規(guī)預(yù)埋的方式計算此項價款。
鑒定機構(gòu)認定，（1）建設(shè)單位批準的方案中簽注意見為“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”。（2）根據(jù)施工規(guī)范，在沒有設(shè)計要求或方案同意的情況下，為保證結(jié)構(gòu)的整體性，二次結(jié)構(gòu)的鋼筋應(yīng)優(yōu)先考慮預(yù)埋。（3）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第四條第七款第七項關(guān)于證據(jù)采用的鑒定規(guī)定，同一事項的同一證據(jù)，當(dāng)事人對其理解不同發(fā)生爭議，鑒定人可按不同的理解分別作出鑒定意見并說明，供委托人判斷使用。因施工方未提供其主張計算的有效證據(jù)資料，鑒定時無法計算。
本院認為，重慶建工僅舉示嘉某公司簽注“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”的施工組織設(shè)計方案，無其他雙方確認的現(xiàn)場單證相印證，不能證明當(dāng)事人雙方就二次結(jié)構(gòu)植筋的施工方式達成一致。鑒定機構(gòu)根據(jù)施工規(guī)范優(yōu)先考慮預(yù)埋所作的鑒定結(jié)論，非無理據(jù)，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
13.外墻GRC線條。
重慶建工上訴稱，現(xiàn)場全部為GRC線條，主張根據(jù)設(shè)計施工圖全部按GRC線條計算此項費用。
嘉某公司辯稱，現(xiàn)場僅有部分GRC線條實施，部分未按GRC線條實施的已有資料顯示變更為混凝土線條，應(yīng)按資料結(jié)合現(xiàn)場實際計算此項費用。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第六款第一項關(guān)于計價爭議的鑒定規(guī)定，合同中沒有約定的，可按現(xiàn)行國家標(biāo)準計價規(guī)范的相關(guān)規(guī)定進行鑒定；（2）根據(jù)案涉合同專用條款第二十三條第二款約定，土建工程按（2004版）《貴州省建筑工程計價定額》計算，故鑒定時按提供的資料，為GRC線條部分已經(jīng)計算，其余為混凝土澆的已按（2004版）《貴州省建筑工程計價定額》計算。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額為20萬元。
本院認為，重慶建工舉示的證據(jù)不足以證明其全部按GRC線條施工，鑒定機構(gòu)根據(jù)已有資料計算GRC線條部分，非無理據(jù)，該鑒定意見，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
14.基礎(chǔ)垂直運輸。
重慶建工上訴稱，保留己方對定額的理解，需單獨計算基礎(chǔ)垂直運輸費。
嘉某公司辯稱，根據(jù)合同約定，按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）及定額站的解釋意見計算此項費用。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)2018年11月27日三方共同到貴州省定額站咨詢的結(jié)果，定額站專家解釋為：定額中的垂直運輸費按建筑面積已綜合考慮，不另計算。（2）根據(jù)《建
設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第五款第一項關(guān)于計量爭議的鑒定規(guī)定，當(dāng)事人就計量依據(jù)發(fā)生爭議時，鑒定人應(yīng)以現(xiàn)行國家相關(guān)工程計量規(guī)范規(guī)定的工程量計算規(guī)則計量，故鑒定時按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）計算規(guī)則計入。因施工方未提供其主張計算的有效證據(jù)資料，鑒定時無法計算。
本院認為，鑒定機構(gòu)走訪了定額站，專家對此項定額計算標(biāo)準給予明確解釋，依據(jù)該解釋出具的鑒定意見，非無理據(jù)，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
15.一期基礎(chǔ)工程借土回填。
重慶建工上訴稱，開挖隱蔽資料中簽注意見為“此資料僅用于竣工歸檔，不作為結(jié)算”，視為認可現(xiàn)場借土回填。
嘉某公司辯稱，施工現(xiàn)場的實際情況，不存在借土回填的情況。
鑒定機構(gòu)認定，(1)根據(jù)質(zhì)證資料，建設(shè)單位簽注意見為一期基礎(chǔ)工程不存在借土回填。（2）《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第五款第二項關(guān)于計量爭議的鑒定規(guī)定，當(dāng)事人一方僅提出異議未提供具體證據(jù)的，按原計量結(jié)果進行鑒定，故鑒定時按質(zhì)證資料結(jié)合《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）計算規(guī)則計入。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約15萬元。
本院認為，重慶建工舉示的證據(jù)不足以證明其所主張的一期基礎(chǔ)工程存在借土回填的情況，此項上訴，不予支持。
16.一期土石方全部外運。
重慶建工上訴稱，鑒定人應(yīng)按項目監(jiān)理單位、建設(shè)單位及重慶建工三方簽字蓋章資料據(jù)實結(jié)算。
嘉某公司辯稱，現(xiàn)場土石方挖填工程量平衡后，僅有小部分余方棄置，但無具體簽證資料，應(yīng)按資料結(jié)合現(xiàn)場實際計算。
鑒定機構(gòu)認定，（1）開挖隱蔽資料中簽注意見為“此資料僅用于歸檔，不作為結(jié)算”。（2）根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第五條第五款第二項關(guān)于計量爭議的鑒定規(guī)定，當(dāng)事人一方僅提出異議未提供具體證據(jù)的，按原計量結(jié)果進行鑒定，故鑒定時按質(zhì)證資料結(jié)合《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）計算規(guī)則按土石方挖填平衡工程量平衡后計入對余方部分進行外棄計算。
本院認為，鑒定機構(gòu)按質(zhì)證資料根據(jù)定額計算規(guī)則計算該項造價金額，非無理據(jù)。重慶建工舉示的證據(jù)不足以證明鑒定意見依據(jù)明顯不足。該鑒定意見，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
17.一期基礎(chǔ)工程所有磚胎膜厚度為240mm。
重慶建工上訴稱，建設(shè)方在隱蔽資料中簽注意見為“此資料僅用于竣工歸檔，不作為結(jié)算”，視為認可基礎(chǔ)采用磚胎膜的方式，應(yīng)按此方式計算價款。
嘉某公司辯稱，圖紙中未注明基礎(chǔ)采用磚胎膜，報批的施工組織設(shè)計方案也未認可基礎(chǔ)采用磚胎膜的方式，應(yīng)按常規(guī)模板的方式計算價款。
鑒定機構(gòu)認定，（1）建設(shè)單位批準的方案中簽注意見為“僅同意以此施組辦理建管手續(xù)”。（2）根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第四條第七款第七項關(guān)于證據(jù)采用的鑒定規(guī)定，同一事項的同一證據(jù)，當(dāng)事人對其理解不同發(fā)生爭議，鑒定人可按不同的理解分別作出鑒定意見并說明，供委托人判斷使用。根據(jù)建設(shè)方意見及施工方意見分別計算后，爭議的差異金額約3萬元。
本院認為，當(dāng)事人雙方無證據(jù)證明就施工方式協(xié)商一致，重慶建工舉示的證據(jù)未證明其采用的施工方式的必要性，亦未指明鑒定意見依據(jù)明顯不足，其此項上訴，不予支持。
18.工傷保險費。
重慶建工上訴稱，按照實際繳費計算此項費用。
嘉某公司辯稱，根據(jù)合同約定按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）及相關(guān)配套解釋文件計算此項費用。
鑒定機構(gòu)認定，（1）根據(jù)2018年11月27日三方共同到貴州省定額站咨詢的結(jié)果，定額站專家解釋為：按實際的繳費標(biāo)準及依據(jù)計算，但需把定額中意外工作保險的費率扣除；（2）根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，質(zhì)證資料中無施工單位實際繳費的標(biāo)準及實際繳費的依據(jù)，故鑒定時按《貴州省建筑工程計價定額》（2004版）中的意外工傷保險的費率計入。因施工方未提供其主張計算的有效證據(jù)資料，鑒定時無法計算爭議金額。
本院認為，重慶建工未提供實際繳費票據(jù)，該鑒定意見，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
19.資料簽字不完善的現(xiàn)場零星簽證部分。
重慶建工上訴稱，事實已發(fā)生，在施工過程中及時報送要求審核，建設(shè)單位未在時限內(nèi)給予意見，造成資料簽字不完善。該部分費用應(yīng)當(dāng)予以支持。
嘉某公司辯稱，按照合同約定，簽證不完善為無效資料。
鑒定機構(gòu)認為，（1）案涉合同專用條款第四十七條第三款第一項有明確約定；（2）已滿足鑒定條件的簽證資料在《征求意見二稿》中按簽證已計入。因施工方未提供其主張計算的有效證據(jù)資料，爭議金額鑒定時無法計算。
本院認為，資料簽字不完善的現(xiàn)場零星簽證，不符合雙方合同約定的計價要求。就已滿足鑒定條件的簽證的造價，鑒定機構(gòu)已經(jīng)計入。該鑒定意見，應(yīng)予采信。重慶建工此項上訴，不予支持。
綜上，當(dāng)事人爭議的天棚面打磨項目金額39萬元，應(yīng)計入工程造價。原審判決此項認定確有不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
二、嘉某公司未依照案涉合同專用條款第二十六條履行案涉工程款的給付義務(wù)。
案涉合同專用條款第二十六條約定，工程預(yù)驗收后15日內(nèi)支付到已完成總造價的85%。工程驗收合格且乙方提供完整的結(jié)算資料后30日內(nèi)完清整體項目結(jié)算，并支付到結(jié)算總價90%的工程款，工程驗收合格后90日內(nèi)甲方支付到結(jié)算總價的97%，余下3%作為工程質(zhì)量保修金留存。
依據(jù)案涉合同關(guān)于保修金及保修期的約定，除五年期0.5%的保修金外，其余保修金均已到期。保修金是否預(yù)留不影響重慶建工就施工部分承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任，亦無必要讓當(dāng)事人雙方因0.5%的保修金再承受訟累。為平衡雙方利益，該3%的質(zhì)量保修金應(yīng)當(dāng)作為工程款全部退還。
案涉合同于2016年11月4日解除。工程造價為142520591.16元（即鑒定金額142130591.16元+天棚面打磨390000元）。至二期工程交付時間即2016年8月30日，嘉某公司支付工程結(jié)算款136476694.55元，嘉某公司欠付工程款為6043896.61元，付款比例為95.8%，未達到合同約定的97%，應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)逾期付款違約金。
2017年1月23日，嘉某公司又支付300萬元。嘉某公司還應(yīng)當(dāng)支付重慶建工的工程款為3043896.61元。
根據(jù)庭前會議中雙方達成的協(xié)議，嘉某公司在本案中應(yīng)當(dāng)向重慶建工支付門窗款6482255.04元。
嘉某公司逾期支付工程款違約金計算如下：2016年8月31日至2017年1月23日，以12526151.65元（即6043896.61元+6482255.04元）為基數(shù)，違約金為548645.44元。原審判決認定嘉某公司因逾期支付進度款，應(yīng)支付違約金42867.1元。嘉某公司當(dāng)庭表示認可，本院予以確認。以上兩筆違約金合計591512.54元。2017年1月24日起，以9526151.65元為基數(shù)，違約金按每日萬分之三利率付至清償完畢之日止。
三、嘉某公司應(yīng)當(dāng)返還履約保證金。
嘉某公司上訴稱，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條規(guī)定，中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還。
重慶建工辯稱，其已將工程交付，履約保證金應(yīng)當(dāng)返還。
本院認為，案涉履約保證金系投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)換而來。建設(shè)項目已交付，主要義務(wù)已經(jīng)履行，嘉某公司應(yīng)當(dāng)將履約保證金退還給重慶建工并支付相應(yīng)利息。
綜上所述，重慶建工的上訴理由，部分成立，其相應(yīng)上訴請求，應(yīng)予支持；嘉某公司的上訴理由，均不成立，其上訴請求，不予支持。原審判決認定部分事實不清，適用法律亦有不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二項規(guī)定，判決如下：
一、維持（2016）黔民初295號民事判決第三項；
二、撤銷（2016）黔民初295號民事判決第五項；
三、變更（2016）黔民初295號民事判決第一項為：盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付重慶建工集團股份有限公司工程款9526151.65元；
四、變更（2016）黔民初295號民事判決第二項為：盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付重慶建工集團股份有限公司逾期付款違約金591512.54元，以及以9526151.65元為基數(shù)，按每日萬分之三的標(biāo)準從2017年1月24日計算至付清日止的逾期付款違約金；
五、變更（2016）黔民初295號民事判決第四項為：重慶建工集團股份有限公司在9526151.65元工程款范圍內(nèi)對“南方·云鼎尚城”二期工程享有建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)；
六、駁回重慶建工集團股份有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一審案件受理費526451.27元，由重慶建工集團股份有限公司負擔(dān)497201.74元，由盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)29249.53元。
二審案件受理費255840元，由重慶建工集團股份有限公司負擔(dān)170560元，盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)85280元。
鑒定費用994914元，由重慶建工集團股份有限公司負擔(dān)505088.29元，由盤縣南方嘉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)489825.71元。
本判決為終審判決。
審判長 馮文生
審判員 李延忱
審判員 馬 嵐
二〇一九年十二月二十四日
法官助理劉靜
書記員伍齊敏
成為第一個評論者