本案審理過(guò)程中，根據(jù)金某置業(yè)的申請(qǐng)，一審法院依法委托鴻潤(rùn)公司對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鴻潤(rùn)公司于2018年12月17日向一審法院出具《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》，鑒定意見(jiàn)為：華北建設(shè)施工完成的“大理洱海國(guó)際生態(tài)城項(xiàng)目”工程造價(jià)鑒定金額為227987210.86元，鑒定金額中包含甲供材料造價(jià)59440588.43元；推薦意見(jiàn)為：有爭(zhēng)議部分工程造價(jià)合計(jì)為4649060.14元。根據(jù)當(dāng)事人的書(shū)面質(zhì)證意見(jiàn)，鴻潤(rùn)公司于2019年2月15日出具《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)補(bǔ)正》，鑒定意見(jiàn)修改為：華北建設(shè)施工完成的“大理洱海國(guó)際生態(tài)城項(xiàng)目”工程造價(jià)鑒定金額為230073568.47元（鑒定金額中含甲供材料造價(jià)59440588.43元）；推薦意見(jiàn)修改為：有爭(zhēng)議部分工程造價(jià)合計(jì)為4941952.96元。后一審法院通知當(dāng)事人和鑒定人到庭對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行了質(zhì)證和質(zhì)詢，根據(jù)質(zhì)證情況，鴻潤(rùn)公司于2019年3月12日進(jìn)行了書(shū)面回復(fù)，并于2019年3月25日出具了《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)第二次補(bǔ)正》，鑒定意見(jiàn)為：華北建設(shè)施工完成的“大理洱海國(guó)際生態(tài)城項(xiàng)目”工程造價(jià)鑒定金額為230907129.56元，鑒定金額中未扣除甲供材料造價(jià)59440588.43元；推薦意見(jiàn)為：有爭(zhēng)議部分工程造價(jià)合計(jì)為4347195.55元。大理十建以書(shū)面方式表示對(duì)鑒定意見(jiàn)無(wú)異議，且不參加對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證。

審理中，金某置業(yè)提交華北建設(shè)2015年12月1日出具的《委托書(shū)》一份，內(nèi)容為：“由于華北建設(shè)集團(tuán)西南分公司已解散，相關(guān)人員未能到現(xiàn)場(chǎng)對(duì)大理洱海國(guó)際生態(tài)城1、2、3棟進(jìn)行單位工程驗(yàn)收工作，現(xiàn)委托金某置業(yè)辦理竣工驗(yàn)收的相關(guān)事項(xiàng)?！苯鹉持脴I(yè)提交該證據(jù)欲證明工程至2015年12月1日仍未竣工驗(yàn)收。對(duì)該份證據(jù)是否原件及該《委托書(shū)》上華北建設(shè)的印章是否真實(shí)的問(wèn)題，華北建設(shè)提交了一份鑒定申請(qǐng)。一審法院認(rèn)為，該《委托書(shū)》即使是真實(shí)的，也不能推翻《工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》的效力，1、2、3號(hào)樓的竣工時(shí)間應(yīng)依據(jù)竣工驗(yàn)收證明書(shū)確定，故對(duì)華北建設(shè)的鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。

一審法院認(rèn)為，一審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.案涉施工合同的效力，實(shí)際履行的是哪一份施工合同；2.本案是欠付還是超付工程款，以及欠付或超付工程款的金額及利息應(yīng)如何確定；3.違約責(zé)任、違約金及違約損失；4.華北建設(shè)是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)及范圍；5.工程款發(fā)票開(kāi)具和4號(hào)樓工程資料移交問(wèn)題。

一、關(guān)于合同效力及履行

華北建設(shè)認(rèn)為，雙方2010年1月6日簽訂的《施工合同》未依法進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)為無(wú)效；《補(bǔ)充協(xié)議》是工程完工后對(duì)結(jié)算和付款內(nèi)容進(jìn)行的確認(rèn)，是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效；三份備案《施工合同》是雙方串標(biāo)的結(jié)果，沒(méi)有實(shí)際履行，應(yīng)為無(wú)效。案涉1-5#樓均由華北建設(shè)實(shí)際施工，4#樓的備案《施工合同》之所以由大理十建簽訂，是因?yàn)榻鹉持脴I(yè)提出來(lái)要提高大理十建的業(yè)績(jī)，雙方實(shí)際履行的是2010年1月6日的《施工合同》和2015年9月7日的《補(bǔ)充協(xié)議》。

金某置業(yè)認(rèn)為，2010年1月6日的《施工合同》因未進(jìn)行招投標(biāo)，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效；《補(bǔ)充協(xié)議》是《施工合同》的從合同，主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效，且《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容不真實(shí)、不合法，其中所謂“6月3日”的結(jié)算書(shū)實(shí)際并不存在，把2010年1月6日的無(wú)效施工合同確認(rèn)為實(shí)際履行的合同違反法律規(guī)定，故《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)為無(wú)效；三份備案《施工合同》依法經(jīng)過(guò)招投標(biāo)，沒(méi)有證據(jù)證明串標(biāo)，應(yīng)為合法有效。雙方實(shí)際履行的是備案《施工合同》。

大理十建認(rèn)為，2010年1月6日的《施工合同》未經(jīng)招投標(biāo)，應(yīng)為無(wú)效；三份備案《施工合同》經(jīng)過(guò)了備案，從形式上和內(nèi)容上都是合法的，應(yīng)為有效。實(shí)際履行的是三份備案的《施工合同》。

一審法院認(rèn)為，第一，根據(jù)中華人民共和國(guó)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)制定，且經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條規(guī)定，對(duì)于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，如果不涉及國(guó)有資金、國(guó)家融資，不涉及國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金，必須招標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按照“確有必要、嚴(yán)格限定”的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。本案中，案涉工程雖屬商品房項(xiàng)目，但《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》中并未明確規(guī)定商品房項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，且行政主管對(duì)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條項(xiàng)下必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目所確立的原則是“確有必要、嚴(yán)格限定”，雖然《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》自2018年6月1日起才實(shí)施，但將該原則適用于既往簽訂的合同，有利于最大限度尊重當(dāng)事人的真實(shí)意愿，且并無(wú)證據(jù)證明適用的結(jié)果將損害公共利益和公眾安全，故雙方于2010年1月6日簽訂的《施工合同》并不因未進(jìn)行招投標(biāo)而無(wú)效。第二，雙方在2010年1月6日已簽訂《施工合同》的情況下，又分別于2010年1月25日、2011年1月7日經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂了5#樓和1、2、3#樓的備案《施工合同》，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定，該兩份備案《施工合同》應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。第三，4#樓的備案《施工合同》雖由大理十建與金某置業(yè)簽訂，金某置業(yè)也主張4#樓系由大理十建施工而非華北建設(shè)施工，但作為合同簽訂一方的大理十建在庭審中并不主張4#樓由其施工，大理十建當(dāng)庭表示不清楚其是否系4#樓的施工方，也不能提交其是4#樓工程施工方的證據(jù)；同時(shí)，雙方在2015年9月7日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中明確注明“該合同是華北建設(shè)與大理十建簽訂的備案合同，但實(shí)際為華北建設(shè)施工總承包，4號(hào)樓的結(jié)算和付款均由金某置業(yè)直接與華北建設(shè)結(jié)算，所有工程款全部支付給華北建設(shè)……后三份合同實(shí)為備案合同，2010年1月6日簽訂的合同為雙方實(shí)際執(zhí)行的主合同”；再結(jié)合合同履行過(guò)程中的證據(jù)，金某置業(yè)在4#樓的施工資料確認(rèn)、工程形象進(jìn)度審核、工程資料移交及工程結(jié)算等方面均以華北建設(shè)作為施工單位進(jìn)行對(duì)接，涉及4#樓的工程款由金某置業(yè)向大理十建支付后又由大理十建支付給華北建設(shè)。故4#樓的備案《施工合同》雖由大理十建簽訂，但實(shí)際施工方為華北建設(shè)，該合同僅為備案所簽訂，而非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)為無(wú)效。

綜上，2010年1月6日的《施工合同》及2015年9月7日的《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同，雙方實(shí)際履行的也是該兩份合同；三份備案《施工合同》系為備案所簽訂，非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，為無(wú)效合同。

二、關(guān)于工程款及利息

（一）關(guān)于工程造價(jià)

華北建設(shè)認(rèn)為，其于2015年9月18日向金某置業(yè)報(bào)送了2015年6月3日的結(jié)算書(shū)，但金某置業(yè)未在一個(gè)月內(nèi)作出最終結(jié)算，按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定，應(yīng)以其報(bào)送的結(jié)算確定工程造價(jià)為371044883.40元（含工程索賠金額42333863.01元）。金某置業(yè)認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議》約定以2013年12月28日決算書(shū)為正式?jīng)Q算依據(jù)，以華北建設(shè)2015年6月3日?qǐng)?bào)送的決算書(shū)為補(bǔ)充，但華北建設(shè)提交的金額為371044883.40元的結(jié)算書(shū)的落款時(shí)間為2015年5月17日，金某置業(yè)收到的也是2015年5月17日的結(jié)算書(shū)，而非2015年6月3日的決算書(shū)，故華北建設(shè)的主張不能成立，案涉工程造價(jià)應(yīng)通過(guò)鑒定方式確定。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》約定，雙方認(rèn)可將2013年12月28日決算書(shū)作為正式?jīng)Q算依據(jù)，以2015年6月3日?qǐng)?bào)送的決算作為補(bǔ)充，雙方進(jìn)行決算，金某置業(yè)須于2015年9月30日前開(kāi)始決算并在一個(gè)月內(nèi)出最終決算書(shū)，否則視為認(rèn)可。但一審審理中，華北建設(shè)提交且金某置業(yè)認(rèn)可收到的結(jié)算書(shū)落款時(shí)間為2015年5月17日，雖然根據(jù)雙方認(rèn)可的《竣工驗(yàn)收備案資料及決算資料交接清單》及附件，華北建設(shè)于2015年9月18日，10月15日向金某置業(yè)提交了工程結(jié)算資料和結(jié)算書(shū)，但華北建設(shè)不能舉證證明其提交的落款時(shí)間為2015年5月17日、金額為371044883.40元的結(jié)算書(shū)即為《補(bǔ)充協(xié)議》約定的雙方用于決算的2013年12月28日決算書(shū)和2015年6月3日的決算書(shū)，故華北建設(shè)的主張不能成立。

因雙方不能就結(jié)算金額達(dá)成一致意見(jiàn)，故一審法院根據(jù)金某置業(yè)申請(qǐng)，委托鴻潤(rùn)公司對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。經(jīng)兩次質(zhì)證后，鴻潤(rùn)公司于2019年3月25日出具《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)第二次補(bǔ)正》，鑒定意見(jiàn)為：華北建設(shè)施工工程造價(jià)鑒定金額為230907129.56元（鑒定金額中未扣除甲供材料造價(jià)59440588.43元）；推薦意見(jiàn)為：有爭(zhēng)議部分工程造價(jià)合計(jì)為4347195.55元，其中：1.1#-3#地下室及夾層工程192389.05元，2.5#1-3層砌筑工程1308134.82元，3.5#夾層砌筑工程988975.93元，4.1#-3#電器圖紙內(nèi)未實(shí)施工程759550.75元，5.5#1-3層安裝未實(shí)施工程1182299.41元，6.1#A座、5#地上部分廚房排煙道主材價(jià)差-84154.41元。根據(jù)當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的質(zhì)證意見(jiàn)以及鴻潤(rùn)公司對(duì)質(zhì)證意見(jiàn)進(jìn)行的書(shū)面回復(fù)意見(jiàn)，一審法院審理認(rèn)為：

1.關(guān)于華北建設(shè)提出，其在鴻潤(rùn)公司向其發(fā)送征求意見(jiàn)稿過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)鴻潤(rùn)公司的工作底稿上顯示的時(shí)間為2010年，而非本案鑒定期間，且鴻潤(rùn)公司出具的鑒定意見(jiàn)中很多工程量是和本案訴訟前金某置業(yè)單方作出的結(jié)算書(shū)上的工程量是相同的，故有理由懷疑鑒定意見(jiàn)是依據(jù)金某置業(yè)提供的結(jié)算書(shū)作出，該鑒定意見(jiàn)有失公正，不予認(rèn)可。鴻潤(rùn)公司對(duì)此回復(fù)認(rèn)為，計(jì)量、計(jì)價(jià)有關(guān)基礎(chǔ)工作的底稿會(huì)采用相關(guān)軟件在類似項(xiàng)目模塊的基礎(chǔ)上進(jìn)行，文檔的日期是根據(jù)所使用的電腦軟件系統(tǒng)自動(dòng)生成的，工作底稿編制日期的調(diào)整不影響鑒定結(jié)果，鑒定意見(jiàn)是以出具的紙質(zhì)文稿為準(zhǔn)。一審法院認(rèn)為，上述所稱工作底稿是鑒定人在出具正式鑒定意見(jiàn)前，向當(dāng)事人征求意見(jiàn)過(guò)程中發(fā)送給華北建設(shè)的電子文檔形式的工作底稿，該工作底稿非鴻潤(rùn)公司出具的正式鑒定意見(jiàn)，且華北建設(shè)并未舉證證明鑒定意見(jiàn)的工程量來(lái)自金某置業(yè)的單方結(jié)算，其以工作底稿顯示編制時(shí)間為2010年認(rèn)為鑒定意見(jiàn)不公正的主張沒(méi)有依據(jù)，不予支持。

2.就當(dāng)事人針對(duì)工程造價(jià)鑒定金額提出的涉及造價(jià)專業(yè)方面的質(zhì)疑，鴻潤(rùn)公司從專業(yè)角度逐一進(jìn)行了復(fù)核和書(shū)面回復(fù)，對(duì)質(zhì)疑成立的部分進(jìn)行了調(diào)整，對(duì)質(zhì)疑不成立的部分說(shuō)明了理由，一審法院對(duì)鴻潤(rùn)公司的回復(fù)意見(jiàn)予以采納。就當(dāng)事人針對(duì)工程造價(jià)鑒定金額提出的涉及事實(shí)和證據(jù)認(rèn)定方面的異議，一審法院審理認(rèn)為：（1）華北建設(shè)認(rèn)為，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》中“華北建設(shè)提供和商品混凝土供應(yīng)合同證明使用的是商混，商品混凝土價(jià)格按照當(dāng)期當(dāng)?shù)卦靸r(jià)信息價(jià)格計(jì)算”的約定，本案工程的混凝土應(yīng)全部按商品混凝土計(jì)價(jià)，但鑒定意見(jiàn)除5#樓地下建筑部分按照商品混凝土計(jì)價(jià)外，其它部分均按現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土計(jì)價(jià)與事實(shí)不符。一審法院認(rèn)為，首先，金某置業(yè)在2010年3月17日向華北建設(shè)發(fā)出的《“洱海國(guó)際生態(tài)城”項(xiàng)目工程聯(lián)系單回復(fù)》中明確：“你公司報(bào)送的《洱海國(guó)際生態(tài)城項(xiàng)目工作聯(lián)系單》（編號(hào)001）收悉……大理洱海國(guó)際生態(tài)城項(xiàng)目施工現(xiàn)場(chǎng)具備建制攪拌混凝土的條件，至于混凝土質(zhì)量的保證，我公司及大理三環(huán)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司相信貴公司的管理水平完全有能力保證其設(shè)計(jì)要求的混凝土質(zhì)量，另我公司與貴公司簽訂的合同是以現(xiàn)場(chǎng)制拌混凝土子目組價(jià)的，為控制該項(xiàng)目的建筑成本，我公司在工程結(jié)算時(shí)只能按照現(xiàn)場(chǎng)拌制砼進(jìn)行結(jié)算，至于是否考慮使用商品砼由貴公司自行決定?！焙笤?010年7月10日發(fā)給華北建設(shè)的《施工通知》中明確：“由你項(xiàng)目部施工的5#樓，由于搶工期的原因，同意從地下室頂板以下部位（含地下室頂板）使用商品砼，現(xiàn)將價(jià)格通知如下……”又在2011年4月14日發(fā)給華北建設(shè)的《施工通知》中明確：“由你公司負(fù)責(zé)施工的洱海國(guó)際生態(tài)城1、2、3#樓工程，已開(kāi)始動(dòng)工，按約定，所有砼均為自拌砼，現(xiàn)將地方主要材料價(jià)格通知如下……”根據(jù)上述事實(shí)，金某置業(yè)在施工中已明確除5#樓地下室頂板以下同意使用商品混凝土外，其它部分均使用自拌混凝土并按自拌混凝土進(jìn)行結(jié)算，華北建設(shè)關(guān)于其全部使用的均是商品混凝土并要求全部工程按商品混凝土計(jì)價(jià)的主張與上述事實(shí)不符。其次，金某置業(yè)和華北建設(shè)在《補(bǔ)充協(xié)議》第五條“雙方同意前期決算中的爭(zhēng)議問(wèn)題處理”中約定：“華北建設(shè)提供和商品混凝土供應(yīng)合同證明使用的是商混，商品混凝土價(jià)格按照當(dāng)期當(dāng)?shù)卦靸r(jià)信息價(jià)格計(jì)算?！币螂p方未能自行結(jié)算，故雙方未對(duì)商品混凝土使用的數(shù)量和強(qiáng)度等級(jí)進(jìn)行過(guò)確認(rèn)，雖然華北建設(shè)在對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證過(guò)程中提交了三份其與成都市恒可建材有限公司簽訂的《預(yù)拌（商品）混凝土供應(yīng)合同》，但該三份合同并未明確商品混凝土的實(shí)際供應(yīng)量，而是約定按現(xiàn)場(chǎng)收貨人簽收后的送料單中所記載的立方米數(shù)量之和每月進(jìn)行結(jié)算，華北建設(shè)也不能提交送料單等證據(jù)證明商品混凝土已實(shí)際供應(yīng)到工地現(xiàn)場(chǎng)并使用，故華北建設(shè)主張全部工程按商品混凝土計(jì)價(jià)依據(jù)不足，不予支持。鑒定意見(jiàn)根據(jù)施工文件對(duì)5#樓地下室頂板以下部位（含地下室頂板）使用商品混凝土計(jì)價(jià)，其余棟號(hào)及5#樓地下室頂板以上部位按現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土結(jié)算符合本案事實(shí)和證據(jù)，予以確認(rèn)。（2）華北建設(shè)認(rèn)為，本項(xiàng)目鋼筋全部由其自行采購(gòu)并于2011年6月13日前付清了全部材料款，不存在“甲供”一說(shuō)，鑒定意見(jiàn)認(rèn)定鋼筋為甲供材不符合事實(shí)。金某置業(yè)認(rèn)為，施工所使用的鋼筋部分由金某置業(yè)購(gòu)買，部分由華北建設(shè)自行購(gòu)買，華北建設(shè)稱全部由其自行購(gòu)買不是事實(shí)。一審法院認(rèn)為，對(duì)于金某置業(yè)供應(yīng)鋼材的數(shù)量，金某置業(yè)在訴訟中提供了《鋼材結(jié)算對(duì)賬單》和《華北鋼材結(jié)算量表》，上面有華北建設(shè)工作人員的簽字以及金某置業(yè)和供貨單位大理三源經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司的簽章，華北建設(shè)在證據(jù)交換質(zhì)證時(shí)對(duì)該部分證據(jù)無(wú)異議，也未提出鋼材不屬于甲供材的主張，鑒定意見(jiàn)根據(jù)雙方確認(rèn)的上述證據(jù)將金某置業(yè)購(gòu)買的鋼材計(jì)入“甲供材”符合本案證據(jù)和事實(shí)，予以確認(rèn)。綜上，一審法院對(duì)華北建設(shè)施工工程造價(jià)鑒定金額為230907129.56元（鑒定金額中未扣除甲供材料造價(jià)59440588.43元）的鑒定意見(jiàn)予以確認(rèn)。

綜上，華北建設(shè)施工工程造價(jià)應(yīng)為234494774.36元（230907129.56元+192389.05+1308134.82元+988975.93元+1182299.41元-84154.41元）

（二）關(guān)于已付工程款

金某置業(yè)提交支付工程款明細(xì)表，主張其向華北建設(shè)支付了1-5#樓工程款共89筆、合計(jì)金額為172279393.46元，華北建設(shè)除對(duì)其中的第10、26、27、70、87、89筆不予認(rèn)可外，其余款項(xiàng)均予確認(rèn)。對(duì)華北建設(shè)不予認(rèn)可的款項(xiàng)，一審法院審理認(rèn)為：1.第10筆金額為44855.62元，華北建設(shè)認(rèn)為系重復(fù)計(jì)算，金某置業(yè)核對(duì)后認(rèn)可系重復(fù)計(jì)算，故該筆款項(xiàng)不能計(jì)算為已付工程款。2.第26筆757000元，華北建設(shè)認(rèn)為該筆款項(xiàng)已經(jīng)包含在第14筆中，再行計(jì)算屬重復(fù)，金某置業(yè)核對(duì)后認(rèn)可系重復(fù)計(jì)算，故該筆款項(xiàng)不能計(jì)算為已付工程款。3.第27筆1000000元系筆誤，實(shí)際應(yīng)為100元，多計(jì)算了999900元，金某置業(yè)予以確認(rèn)。4.第70筆380000元，雖然華北建設(shè)不予確認(rèn)，但金某置業(yè)針對(duì)該筆款項(xiàng)提交了由華北建設(shè)出具的《借款申請(qǐng)》一份和銀行轉(zhuǎn)賬支票存根一張，能夠證明其向華北建設(shè)支付了該筆工程款，華北建設(shè)對(duì)該兩份證據(jù)的真實(shí)性也無(wú)異議，故該筆款項(xiàng)應(yīng)確認(rèn)為已付工程款。5.第87筆100000元，華北建設(shè)主張?jiān)摽铐?xiàng)是補(bǔ)償款而非工程款，金某置業(yè)核對(duì)后予以認(rèn)可，故該筆款項(xiàng)不應(yīng)計(jì)入已付工程款。6.第89筆1714452元，金某置業(yè)主張是為華北建設(shè)墊付的水電費(fèi)，華北建設(shè)對(duì)施工期間水電費(fèi)應(yīng)由其承擔(dān)無(wú)異議，但認(rèn)為水電費(fèi)在已付工程款中已經(jīng)扣除了，故該款項(xiàng)不應(yīng)計(jì)入已付工程款；一審法院認(rèn)為，該筆款項(xiàng)中有1712652元經(jīng)華北建設(shè)在水電費(fèi)表上進(jìn)行了簽字確認(rèn)，華北建設(shè)無(wú)證據(jù)證明在支付工程款時(shí)已經(jīng)扣除了該部分水電費(fèi)，故該1712652元應(yīng)計(jì)入已付工程款，另1800元金某置業(yè)未提交其實(shí)際墊付或華北建設(shè)確認(rèn)的證據(jù)，故該1800元不應(yīng)計(jì)入已付工程款。綜上，金某置業(yè)向華北建設(shè)支付的工程款為170375837.84元（172279393.46元-44855.62元-757000元-999900元-100000元-1800元）。

綜上所述，華北建設(shè)施工工程造價(jià)為234494774.36元，扣減甲供材造價(jià)59440588.43元、已付工程款170375837.84元，金某置業(yè)尚欠工程款4678348.09元，應(yīng)由金某置業(yè)向華北建設(shè)支付。金某置業(yè)關(guān)于超付工程款的請(qǐng)求不成立。

另外，因華北建設(shè)訴訟請(qǐng)求第1項(xiàng)要求支付工程款的金額224733539.32元是依據(jù)其主張的結(jié)算金額371044883.40元計(jì)算而來(lái)，其中包含工程索賠42333863.01元，故華北建設(shè)的第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求金額中實(shí)際包含了工程索賠42333863.01元，經(jīng)一審法院釋明后，華北建設(shè)堅(jiān)持該索賠部分的訴訟請(qǐng)求，并明確不申請(qǐng)對(duì)索賠金額進(jìn)行鑒定，若法院依法對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，則請(qǐng)法院依據(jù)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行判決。一審法院審理認(rèn)為，華北建設(shè)主張?jiān)撍髻r損失是金某置業(yè)原因致其停工、窩工的各項(xiàng)損失，包括機(jī)械及周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)損失、人工損失、管理費(fèi)損失、違約金索賠、滯納金索賠和利潤(rùn)損失，因華北建設(shè)提交的證據(jù)不能證明其存在停窩工的事實(shí)及停窩工的天數(shù)，金某置業(yè)也未對(duì)華北建設(shè)的上述索賠主張進(jìn)行過(guò)確認(rèn)，故對(duì)華北建設(shè)主張的索賠損失不予支持。

（三）關(guān)于工程款利息

華北建設(shè)認(rèn)為，根據(jù)雙方2010年1月6日《施工合同》專用條款第26條“具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)支付工程進(jìn)度款累計(jì)達(dá)到工程進(jìn)度總造價(jià)的90%”的約定，以及《建設(shè)工程糾紛案件的解釋》第十七條“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”和第十八條“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間。（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”的規(guī)定，90%的工程款利息應(yīng)自每棟號(hào)工程竣工驗(yàn)收并交付之日，即1-3#樓自2012年7月26日起，4#樓自2011年6月15日起，5#樓自2011年10月10日起，按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算，暫計(jì)至2016年7月31日為31957218.11元；同時(shí)根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》第六條“2016年1月31日前付清所有決算款”的約定，剩余10%的工程款利息應(yīng)自2016年2月1日起計(jì)算，暫計(jì)至2016年7月31日為815990元；以上利息合計(jì)32773208.11元。一審法院認(rèn)為，首先，2010年1月6日《施工合同》中沒(méi)有關(guān)于支付工程進(jìn)度款利息的約定；其次，金某置業(yè)在支付工程款時(shí)并未針對(duì)具體棟號(hào)，無(wú)法區(qū)分各棟號(hào)已付工程款的金額；再次，對(duì)于4#樓的竣工時(shí)間，因4#樓的《工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》中竣工日期為空白，且各方當(dāng)事人均不能舉證證明4#樓工程竣工的具體時(shí)間，故華北建設(shè)主張4#樓的工程款自2011年6月15日起計(jì)算沒(méi)有依據(jù)。綜上，華北建設(shè)主張分棟號(hào)計(jì)算工程款利息的主張不能成立。因雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》第六條約定“決算完成后三個(gè)月內(nèi)甲方支付至決算總價(jià)的97%，剩余3%于2016年1月31日以前付清”，而雙方實(shí)際未能自行決算，工程造價(jià)系在本案中通過(guò)鑒定方式予以確認(rèn)，故欠付工程款利息自本案起訴之日（2016年9月5日）計(jì)算。因雙方未對(duì)工程款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，根據(jù)《建設(shè)工程糾紛案件的解釋》第十八條規(guī)定，應(yīng)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。金某置業(yè)主張的超付工程款利息，因不存在超付工程款，故不予支持。

三、關(guān)于違約責(zé)任、違約金及違約損失

（一）關(guān)于華北建設(shè)主張的延期付款違約金和違約損失

華北建設(shè)認(rèn)為，金某置業(yè)未按《施工合同》專用條款第26條約定按時(shí)足額支付工程進(jìn)度款，根據(jù)《施工合同》專用條款第35.1條“發(fā)包人不按本合同約定的時(shí)間足額支付工程進(jìn)度款視為違約，并向承包方支付違約金（按合同價(jià)的3%計(jì)算）”的約定，金某置業(yè)應(yīng)向其支付違約金11131346.50元（371044883.40元×3%），并提交了遲延付款統(tǒng)計(jì)表予以證明。

金某置業(yè)認(rèn)為其不存在遲延付款的情形，《施工合同》約定施工至四層頂板后才付款，但金某置業(yè)在此之前就已支付了22500000元工程款，并且還代華北建設(shè)支付了5177400元的民工工資、1714452元的水電費(fèi)、1892585.04元的安全文明施工費(fèi)。

一審法院認(rèn)為，首先，華北建設(shè)提交的遲延付款的統(tǒng)計(jì)表是按1-3#樓、4#樓、5#樓分別對(duì)應(yīng)付進(jìn)度款和已付進(jìn)度款進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的，但事實(shí)上，金某置業(yè)在支付工程款時(shí)并未區(qū)分棟號(hào)，華北建設(shè)是按其單方主張進(jìn)行的劃分；其次，華北建設(shè)提交的證據(jù)《工程形象進(jìn)度表》中，有部分沒(méi)有金某置業(yè)的簽章確認(rèn)，不能作為應(yīng)付進(jìn)度款的依據(jù)；再次，按照《施工合同》專用條款第26條約定，金某置業(yè)在華北建設(shè)墊資施工至四層結(jié)構(gòu)頂板時(shí)才開(kāi)始支付工程進(jìn)度款，華北建設(shè)提交的遲延付款統(tǒng)計(jì)表上應(yīng)付進(jìn)度款的時(shí)間未達(dá)合同約定的付款節(jié)點(diǎn)；最后，《施工合同》專用條款第26條約定：“具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)支付的工程進(jìn)度款累計(jì)達(dá)到已完成工程進(jìn)度總造價(jià)的90%；華北建設(shè)報(bào)出施工結(jié)算后三個(gè)月內(nèi)金某置業(yè)審核完畢無(wú)異議后，支付經(jīng)雙方確認(rèn)審核結(jié)算總價(jià)的97%；余3%在竣工驗(yàn)收后一年質(zhì)保期滿后15個(gè)工作日內(nèi)付清”，金某置業(yè)支付工程款的總額已達(dá)工程總造價(jià)的98%，不存在遲延付款的情形。綜上，華北建設(shè)主張的違約金11131346.50元和違約損失576056元不予支持。

（二）關(guān)于金某置業(yè)主張的違約金

1.金某置業(yè)認(rèn)為，根據(jù)三份備案《施工合同》約定的工期，1、2、3#樓應(yīng)在2012年7月22日竣工，4#樓應(yīng)在2011年6月26日竣工，5#樓應(yīng)在2011年10月1日竣工，計(jì)算至2015年12月1日竣工之日，分別逾期1227天、1619天和1521天，華北建設(shè)應(yīng)承擔(dān)逾期竣工違約金42811090.75元。一審法院認(rèn)為，首先，2010年1月6日《施工合同》對(duì)工期未作約定，根據(jù)《工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》，1、2、3#樓的竣工時(shí)間為2012年7月26日，5#樓的竣工時(shí)間為2011年10月10日，金某置業(yè)以其提交的2015年12月1日的《委托書(shū)》推定竣工時(shí)間為2015年12月1日沒(méi)有依據(jù)；其次，雖然1、2、3、5#樓的竣工時(shí)間與金某置業(yè)主張的應(yīng)竣工時(shí)間存在幾天的差距，4#的《竣工驗(yàn)收證明書(shū)》上竣工時(shí)間為“空白”，但雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》中已確認(rèn)：“大理洱海國(guó)際生態(tài)城項(xiàng)目1-5#樓工程，華北建設(shè)已按照雙方合同約定的時(shí)間保質(zhì)、保量地竣工”，故金某置業(yè)認(rèn)為華北建設(shè)逾期竣工并要求支付逾期竣工違約金42811090.75元的請(qǐng)求不予支持。

2.金某置業(yè)認(rèn)為，根據(jù)1、2、3#樓的備案《施工合同》專用條款第47.8條“華北建設(shè)必須按時(shí)支付勞務(wù)工人的工資，由于延期支付致使勞務(wù)工人集體上訪對(duì)金某置業(yè)造成不利影響的，按每次100000元的罰金對(duì)華北建設(shè)進(jìn)行處罰”的約定，華北建設(shè)未按時(shí)支付勞務(wù)工人工資致勞務(wù)工人三次集體上訪，華北建設(shè)應(yīng)承擔(dān)每次100000元，共計(jì)300000元的違約金。一審法院認(rèn)為，雙方實(shí)際履行的2010年1月6日的《施工合同》中無(wú)該違約金的約定，備案《施工合同》為無(wú)效合同，金某置業(yè)依據(jù)無(wú)效合同主張?jiān)撨`約金的請(qǐng)求不能成立。

四、關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算?！币虬干婀こ虄r(jià)款系在本案審理中通過(guò)鑒定方式確定，故應(yīng)付工程價(jià)款時(shí)間應(yīng)為起訴之日，華北建設(shè)在金某置業(yè)欠付工程款范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

五、關(guān)于工程款發(fā)票開(kāi)具和4#樓工程資料移交

關(guān)于工程款發(fā)票開(kāi)具的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，華北建設(shè)施工工程造價(jià)為234494774.36元，扣除甲供材造價(jià)59440588.43元后，華北建設(shè)應(yīng)向金某置業(yè)開(kāi)具工程款發(fā)票的金額為175054185.93元，因雙方確認(rèn)已開(kāi)具發(fā)票金額為77235826.80元，尚有97818359.13元的發(fā)票未開(kāi)具。因已經(jīng)支付的工程款為170375837.84元，故已付而未開(kāi)具發(fā)票的工程款金額為93140011.04元，由華北建設(shè)在判決生效后十日內(nèi)開(kāi)具發(fā)票；欠付工程款4678348.09元的發(fā)票由華北建設(shè)在金某置業(yè)支付該部分款項(xiàng)后十日內(nèi)開(kāi)具。

關(guān)于4#樓工程資料移交的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定華北建設(shè)提供給金某置業(yè)全部竣工驗(yàn)收備案資料和工程決算同步進(jìn)行，華北建設(shè)必須將竣工驗(yàn)收備案所需資料在2015年9月20日前全部提供給金某置業(yè)；同時(shí)根據(jù)雙方認(rèn)可的《竣工驗(yàn)收備案資料及決算資料交接清單》及附件，雙方在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后于2015年9月18日、10月15日進(jìn)行了1-5#樓竣工驗(yàn)收資料、竣工圖紙及決算資料的整體交接，金某置業(yè)關(guān)于華北建設(shè)未向其移交4#樓的竣工驗(yàn)收資料并請(qǐng)求移交的主張不予支持。

綜上所述，華北建設(shè)和金某置業(yè)的主張部分成立，訴訟請(qǐng)求部分支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十九條、第二百八十六條，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條、第一百五十二條、第一百六十四條規(guī)定，判決：一、金某置業(yè)于判決生效后十日內(nèi)向華北建設(shè)支付工程款4678348.09元及利息（利息自2016年9月5日起按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算）；二、華北建設(shè)有權(quán)在工程款4678348.09元范圍內(nèi)就其施工的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償；三、華北建設(shè)在判決生效后十日內(nèi)向金某置業(yè)開(kāi)具已付工程款的發(fā)票（發(fā)票金額合計(jì)為93140011.04元），欠付工程款4678348.09元的發(fā)票由華北建設(shè)在金某置業(yè)實(shí)際支付后十日內(nèi)開(kāi)具；四、駁回華北建設(shè)的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回金某置業(yè)的其他反訴請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費(fèi)1387870.75元，由華北建設(shè)負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)202643.38元，由金某置業(yè)負(fù)擔(dān)；保全費(fèi)5000元，由華北建設(shè)負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)1800000元，由華北建設(shè)負(fù)擔(dān)900000元，由金某置業(yè)負(fù)擔(dān)900000元。

二審查明，華北建設(shè)因質(zhì)疑工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)，曾向一審法院提交過(guò)證據(jù)材料，擬證明案涉工程使用的全部是商品混凝土、被認(rèn)定為甲供材的部分鋼材款系華北建設(shè)支付。本院二審期間，華北建設(shè)提交的標(biāo)注為“新證據(jù)”的六組證據(jù)中，有四組（“二審補(bǔ)充證據(jù)目錄”6-8、10）屬于上述已于一期間提交過(guò)的證據(jù)材料，不屬于新證據(jù)。

華北建設(shè)提交了《1-5#樓土建安裝結(jié)算書(shū)》，擬證明扣除甲供材的情況下，工程造價(jià)款仍有286627204元；即便不考慮“2015年6月3日結(jié)算書(shū)”，該286627204元對(duì)應(yīng)的工程量、工程款也無(wú)需鑒定；結(jié)算書(shū)中已列工程索賠款42333863.01元，應(yīng)予支持。金某置業(yè)認(rèn)為經(jīng)雙方確定的工程量為一審金某置業(yè)提交的“大理洱海國(guó)際生態(tài)城”1-5#樓土建、水電工程結(jié)算資料，華北建設(shè)提交的該結(jié)算書(shū)金某置業(yè)不認(rèn)可且已于2014年1月22日退回給華北建設(shè)。大理十建未發(fā)表意見(jiàn)。本院認(rèn)為，首先，華北建設(shè)既然不認(rèn)可金某置業(yè)一審提交的“大理洱海國(guó)際生態(tài)城”1-5#樓土建、水電工程結(jié)算資料中關(guān)于工程費(fèi)的計(jì)算表和工程量的確認(rèn)，理應(yīng)在一審階段提交己方認(rèn)可的《1-5#樓土建安裝結(jié)算書(shū)》。該結(jié)算書(shū)由華北建設(shè)編制，不存在無(wú)法提供的客觀困難，華北建設(shè)一審未提供，不合常理。其次，金某置業(yè)主張其一審提交的結(jié)算資料系《補(bǔ)充協(xié)議》約定的作為正式?jīng)Q算依據(jù)的“2013年12月28日決算書(shū)”，華北建設(shè)主張其二審提交的結(jié)算書(shū)才是“2013年12月28日決算書(shū)”，兩份結(jié)算資料對(duì)工程款計(jì)價(jià)差異很大。雙方均未舉示能夠證明己方提交的是《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“2013年12月28日決算書(shū)”的證據(jù)，恰恰說(shuō)明，不論華北建設(shè)提交的“2015年5月17日決算書(shū)”是否是“2015年6月3日決算書(shū)”，《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“將甲方2013年12月28日決算書(shū)作為決算依據(jù)，2015年6月3日?qǐng)?bào)送的決算書(shū)作為補(bǔ)充”的決算基礎(chǔ)都不能實(shí)現(xiàn)。故本案通過(guò)司法鑒定確定工程款，并無(wú)不當(dāng)。既然采取司法鑒定，那么華北建設(shè)二審提交的《1-5#樓土建安裝結(jié)算書(shū)》是否是“2013年12月28日決算書(shū)”，與本案認(rèn)定工程款無(wú)關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

華北建設(shè)還提交了《商務(wù)部、公安部、建設(shè)部、交通部關(guān)于限期禁止在城市城區(qū)現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土的通知》，擬證明案涉工程使用的混凝土全部是商品混凝土。金某置業(yè)認(rèn)為案涉工程存在自拌混凝土的情況，不認(rèn)可上述證據(jù)。大理十建未發(fā)表意見(jiàn)。本院認(rèn)為，金某置業(yè)于2010年3月17日至2011年4月14日期間發(fā)給華北建設(shè)的三份施工文件，明確告知華北建設(shè)除因搶工期原因同意5#樓從地下室頂板以下部位（含地下室頂板）使用商品混凝土外，其余均使用自拌混凝土。如案涉工程所在地確適用上述文件規(guī)定，華北建設(shè)理應(yīng)在采購(gòu)商品混凝土之前與金某置業(yè)先行協(xié)商。現(xiàn)華北建設(shè)舉示的證據(jù)不足以證明案涉工程全部使用商品混凝土或使用商品混凝土的工程量具體是多少，也不能提供送料單等證明其購(gòu)買的商品混凝土實(shí)際供應(yīng)到工地現(xiàn)場(chǎng)并使用，僅依這份作出于2003年的通知文件不足以證明案涉工程全部使用商品混凝土。（因混凝土是怎么做出來(lái)的，其實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定來(lái)確定，它是過(guò)往發(fā)生過(guò)無(wú)法重現(xiàn)的客觀事實(shí)。在金某置業(yè)明確三次通知以使用現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土為原則的前提下，華北建設(shè)若主張其全部用的是商品混凝土，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。）

對(duì)于華北建設(shè)二審提交的專家意見(jiàn)書(shū)，因相關(guān)意見(jiàn)已包含在華北建設(shè)上訴的事實(shí)、理由和主張中，本院不單獨(dú)予以回應(yīng)，將在本院認(rèn)為部分詳述。

另，華北建設(shè)于2019年7月22日即二審?fù)徢耙蝗丈暾?qǐng)專家輔助人（或民事訴訟法司法解釋第七十九條規(guī)定的具有專門知識(shí)的人出庭）出庭。（本案二審受理通知書(shū)上未確定舉證期限，不存在舉證期限屆滿后申請(qǐng)的情形）經(jīng)電話詢問(wèn)金某置業(yè)，金某置業(yè)表示不同意華北建設(shè)的申請(qǐng)。為平等保障雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，本院未準(zhǔn)許華北建設(shè)申請(qǐng)專家輔助人出庭的申請(qǐng)。由于雙方當(dāng)事人在一審期間對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行過(guò)充分質(zhì)證，鑒定機(jī)構(gòu)作出了書(shū)面回復(fù)；且一審期間鑒定人員曾到庭接受詢問(wèn)，華北建設(shè)未申請(qǐng)具有專家輔助人出庭；加之二審期間華北建設(shè)未就對(duì)鑒定意見(jiàn)提出新的質(zhì)疑或新的證據(jù)，本院認(rèn)為本案無(wú)準(zhǔn)許專家輔助人出庭的必要。

各方當(dāng)事人對(duì)一審查明的事實(shí)無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。

金某置業(yè)提出，一審遺漏查明兩項(xiàng)事實(shí)：一是《補(bǔ)充協(xié)議》第一條關(guān)于雙方簽字確認(rèn)決算結(jié)果的約定，二是2015年12月華北建設(shè)與金某置業(yè)就案涉工程結(jié)算進(jìn)行過(guò)多次磋商。本院認(rèn)為，1.《補(bǔ)充協(xié)議》系華北建設(shè)提交的證據(jù)材料，華北建設(shè)在二審?fù)徶斜硎緦?duì)《補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定無(wú)異議，故本院補(bǔ)充查明，華北建設(shè)與金某置業(yè)在《補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定，“華北建設(shè)提供給金某置業(yè)全部竣工驗(yàn)收備案資料和工程決算同步進(jìn)行；華北建設(shè)在約定時(shí)間內(nèi)將承包范圍內(nèi)的所有竣工驗(yàn)收資料提供給金某置業(yè)；金某置業(yè)在接收到竣工驗(yàn)收資料的同時(shí)派出專業(yè)的決算團(tuán)隊(duì)和華北建設(shè)進(jìn)行決算對(duì)賬；雙方不得再以任何理由不配合這次決算工作。這次決算結(jié)果出來(lái)以后雙方一旦認(rèn)可（必須雙方簽字確認(rèn)此次決算結(jié)果）不論這次決算結(jié)果和竣工圖有沒(méi)有出入都以這次決算結(jié)果為準(zhǔn)、以后不再進(jìn)行決算調(diào)整?！?.金某置業(yè)為證明雙方于2015年12月進(jìn)行過(guò)多次磋商，一審期間提交了三份會(huì)議簽到表及三份會(huì)議紀(jì)要。華北建設(shè)一、二審均認(rèn)可簽到表的真實(shí)性，不認(rèn)可會(huì)議紀(jì)要的真實(shí)性。因會(huì)議紀(jì)要無(wú)華北建設(shè)參會(huì)人員簽字，對(duì)于會(huì)議紀(jì)要所載內(nèi)容，本院不予采信。由于簽到表上有會(huì)議名稱，結(jié)算核對(duì)審計(jì)會(huì)議，華北建設(shè)在一審亦認(rèn)可其派員去開(kāi)“和結(jié)算有關(guān)的會(huì)議”，故本院補(bǔ)充查明，2015年12月，華北建設(shè)與金某置業(yè)曾就案涉工程結(jié)算問(wèn)題進(jìn)行過(guò)協(xié)商。

一、關(guān)于金某置業(yè)欠付工程款的金額及利息應(yīng)如何確定的問(wèn)題

（一）本案應(yīng)否通過(guò)司法鑒定確定工程造價(jià)

華北建設(shè)主張落款時(shí)間為2015年5月17日的結(jié)算書(shū)為“2015年6月3日最終結(jié)算書(shū)”，金某置業(yè)主張未收到過(guò)華北建設(shè)提交的“2015年6月3日最終結(jié)算書(shū)”，認(rèn)可2015年10月收到過(guò)華北建設(shè)提交的落款為2015年5月17日的結(jié)算書(shū)?！堆a(bǔ)充協(xié)議》簽訂于2015年9月7日，從內(nèi)容來(lái)看，“2015年6月3日最終結(jié)算書(shū)”客觀存在且金某置業(yè)對(duì)此知情。在金某置業(yè)無(wú)法舉示證據(jù)證明其除了落款為2015年5月17日的結(jié)算書(shū)外，還收到過(guò)華北建設(shè)提交的其他結(jié)算書(shū)外，可以推定落款為2015年5月17日的結(jié)算書(shū)為《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“2015年6月3日最終結(jié)算書(shū)”。

但是綜合全案事實(shí)來(lái)看，華北建設(shè)提交的落款為2015年5月17日的結(jié)算書(shū)不能作為工程款計(jì)價(jià)的依據(jù)，理由如下：第一，《補(bǔ)充協(xié)議》約定，“將甲方2013年12月28日決算書(shū)作為決算依據(jù)，2015年6月3日?qǐng)?bào)送的決算書(shū)作為補(bǔ)充”。從協(xié)議內(nèi)容看，無(wú)法得出華北建設(shè)主張的2015年6月3日?qǐng)?bào)送的決算書(shū)包含了2013年12月28日決算書(shū)工程量或工程款的結(jié)論。即使確定了2015年6月3日?qǐng)?bào)送的決算書(shū)，如前所述，金某置業(yè)主張其一審提交的結(jié)算資料系《補(bǔ)充協(xié)議》約定的作為正式?jīng)Q算依據(jù)的“2013年12月28日決算書(shū)”，華北建設(shè)主張其二審提交的結(jié)算書(shū)才是“2013年12月28日決算書(shū)”，兩份結(jié)算資料對(duì)工程款計(jì)價(jià)差異很大。雙方均未舉示能夠證明己方提交的是《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“2013年12月28日決算書(shū)”的證據(jù)，說(shuō)明《補(bǔ)充協(xié)議》約定的決算基礎(chǔ)不能實(shí)現(xiàn)。第二，《補(bǔ)充協(xié)議》雖然約定“金某置業(yè)需于2015年9月30日前開(kāi)始決算并在一個(gè)月內(nèi)出最終決算書(shū)，否則視為認(rèn)可”，但是2015年10月28日金某置業(yè)委托造價(jià)公司出具結(jié)算書(shū)后，2015年12月華北建設(shè)仍派員與金某置業(yè)及金某置業(yè)委托的造價(jià)公司協(xié)商結(jié)算事宜，應(yīng)認(rèn)定雙方并未就結(jié)算金額達(dá)成一致意見(jiàn)。第三，根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，案涉工程1-3#樓自2012年7月26日竣工驗(yàn)收，5#自2011年10月10日竣工驗(yàn)收；華北建設(shè)主張4#竣工驗(yàn)收時(shí)間為2011年6月15日。按照常理，2013年12月雙方達(dá)成“階段性成果”時(shí)工程已基本竣工，工程價(jià)款要么是金某置業(yè)主張的131577256.8元（不含甲供材），要么是華北置業(yè)主張的286627204元（含索賠費(fèi)用42333863元，不含甲供材）；即便有未完工部分，至2015年6月工程價(jià)款變?yōu)?.7億（含索賠費(fèi)用）也不合理。再來(lái)，如按照華北建設(shè)主張的，華北建設(shè)與金某置業(yè)各自主張的“2013年12月28日結(jié)算書(shū)”工程量基本一致，計(jì)價(jià)不同，那么可以推測(cè)雙方在計(jì)算價(jià)款時(shí)各自注水或縮水的空間非常大。綜上，一審?fù)ㄟ^(guò)司法鑒定確定工程款，并無(wú)不當(dāng)。

（二）鑒定意見(jiàn)應(yīng)否采信

1.華北建設(shè)主張鑒定機(jī)構(gòu)鴻潤(rùn)公司與金某置業(yè)惡意串通，但未舉示任何證據(jù)證明。工作底稿非鴻潤(rùn)公司出具的正式鑒定意見(jiàn)，華北建設(shè)也未舉證證明鑒定意見(jiàn)的工程量來(lái)自金某置業(yè)的單方結(jié)算，其以工作底稿顯示編制時(shí)間為2010年認(rèn)為鑒定意見(jiàn)不公正的主張沒(méi)有依據(jù)。

2.華北建設(shè)主張其多次就鑒定意見(jiàn)提出書(shū)面意見(jiàn)，鴻潤(rùn)公司拒不接受。實(shí)際上，一審期間，雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行了充分質(zhì)證，提出了多項(xiàng)異議，鴻潤(rùn)公司逐一進(jìn)行了復(fù)核和書(shū)面回復(fù)，對(duì)異議成立部分進(jìn)行了調(diào)整，對(duì)不成立部分說(shuō)明了理由。本院認(rèn)為，根據(jù)證據(jù)規(guī)則第二十七條規(guī)定，允許通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決有缺陷的鑒定結(jié)論，華北建設(shè)以鑒定機(jī)構(gòu)補(bǔ)正過(guò)鑒定意見(jiàn)為由質(zhì)疑鑒定結(jié)論，缺乏依據(jù)。

3.華北建設(shè)主張案涉工程混凝土應(yīng)全部按商品混凝土計(jì)價(jià)，本院認(rèn)為不能成立。第一，金某置業(yè)于2010年3月17日至2011年4月14日期間發(fā)給華北建設(shè)的三份施工文件，明確告知華北建設(shè)除因搶工期原因同意5#樓從地下室頂板以下部位（含地下室頂板）使用商品混凝土外，其余均使用自拌混凝土。如華北建設(shè)為案涉全部工程采購(gòu)商品混凝土，理應(yīng)在采購(gòu)之前與金某置業(yè)先行協(xié)商，取得金某置業(yè)同意。第二，在金某置業(yè)明確三次通知以使用現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土為原則的前提下，華北建設(shè)若主張其全部用的是商品混凝土，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。華北建設(shè)雖提交了采購(gòu)合同，但不足以證明案涉工程全部使用商品混凝土或使用商品混凝土的工程量具體是多少，也不能提供送料單等證明其購(gòu)買的商品混凝土實(shí)際供應(yīng)到工地現(xiàn)場(chǎng)并使用。

4.金某置業(yè)主張施工所用鋼材部分為華北建設(shè)購(gòu)買，部分為金某置業(yè)購(gòu)買，華北建設(shè)購(gòu)買部分已計(jì)入工程款。華北建設(shè)一審質(zhì)證時(shí)表示“確實(shí)存在甲供材料的情況”“對(duì)于甲供材料，在索賠材料里面有明確說(shuō)法”“對(duì)于甲供材料的價(jià)值不認(rèn)可”；一審對(duì)《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)補(bǔ)正》的意見(jiàn)中主張“本項(xiàng)目鋼筋全部由華北建設(shè)自行采購(gòu)，并于2011年6月13日之前付清材料款，不存在甲供一說(shuō)”；上訴狀中主張“鋼筋材料款共59440588.43元，包含華北建設(shè)自行支付的材料款30945000元，甲供材金額應(yīng)為28495588.43元”；補(bǔ)充證據(jù)目錄中又主張“被認(rèn)定為甲供材的部分鋼材款合計(jì)26117823.91元是華北建設(shè)支付的款項(xiàng)。

本院認(rèn)為，（1）鑒定報(bào)告附件9“甲供材料工程造價(jià)計(jì)算表”載明，土建工程甲供材料費(fèi)33627136.89元，安裝工程甲供材料費(fèi)25813451.54元，合計(jì)59440588.43元。土建工程包括屋頂缸磚、墻磚、35.2水泥、鋼材，其中鋼材金額最大，共28979164.91元。案涉工程土建工程鋼材總價(jià)59545277.03元，故案涉工程存在甲供材和自供材。

（2）經(jīng)查（金某置業(yè)一審提交的證據(jù)附件5，一審卷宗第18冊(cè)），金某置業(yè)共向大理樂(lè)金經(jīng)貿(mào)、大理三源經(jīng)貿(mào)、大理滇橋經(jīng)貿(mào)、大理爾之海經(jīng)貿(mào)、大理潤(rùn)石經(jīng)貿(mào)支付材料款，其中鋼材、水泥款均是向大理三源經(jīng)貿(mào)支付。金某置業(yè)提交的證據(jù)包括：有金某置業(yè)、供貨方蓋章和華北建設(shè)簽字確認(rèn)“量”或“價(jià)”的供銷合同、供貨單、出庫(kù)單及付款憑據(jù)。付款憑據(jù)方面：大理樂(lè)金經(jīng)貿(mào)向金某置業(yè)出具了收據(jù)（有一張轉(zhuǎn)賬支票存根但未顯示誰(shuí)轉(zhuǎn)款），金某置業(yè)向大理滇橋經(jīng)貿(mào)、大理爾之海經(jīng)貿(mào)、大理潤(rùn)石經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)賬的進(jìn)賬單及收據(jù)，金某置業(yè)向大理三源經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)賬的農(nóng)合社進(jìn)賬單回單（三張，金額分別是1000000元、7925631元、23783251.36元）、三源向金某置業(yè)出具的收款收據(jù)（鋼材、水泥款，金額分別是8925631元、23783251.36元）。就爭(zhēng)議所涉大理三源經(jīng)貿(mào)公司部分，金某置業(yè)提供的轉(zhuǎn)賬記錄合計(jì)32708882.36元，三源向金某置業(yè)出具的收據(jù)合計(jì)32708882.36元（鋼材+水泥）。

（3）經(jīng)查（金某置業(yè)一審提交的證據(jù)附件5，一審卷宗第16冊(cè)），2010年1月29日金某置業(yè)與三源經(jīng)貿(mào)公司簽訂的《材料采購(gòu)合同》約定了鋼材和水泥的材質(zhì)、規(guī)格型號(hào)。2011年6月15日，大理三源經(jīng)貿(mào)公司、金某置業(yè)成本控制部對(duì)“鋼材結(jié)算對(duì)賬單”蓋章，另有華北建設(shè)工作人員簽字，該對(duì)賬單鋼材金額合計(jì)8925631.78元。另有“華北鋼材結(jié)算量表”，內(nèi)容與對(duì)賬單相同，蓋章為三源經(jīng)貿(mào)及金某置業(yè)（“xx專用章”，看不清），有華北建設(shè)工作人員簽字。2013年11月28日，大理三源經(jīng)貿(mào)公司、金某置業(yè)成本控制部對(duì)另一份“鋼材結(jié)算對(duì)賬單”蓋章，金額22451621.68元。2016年11月16日，三源經(jīng)貿(mào)出具了《情況說(shuō)明》，載明鋼材金額31377253.46元，應(yīng)金某置業(yè)要求開(kāi)具發(fā)票給華北建設(shè)（類似的開(kāi)票情況說(shuō)明滇橋經(jīng)貿(mào)也出具過(guò)）。

（4）案涉工程土建工程鋼材總價(jià)59545277.03元，其中甲供材28979164.91元，鑒定報(bào)告認(rèn)定鋼材部分的甲供比三源經(jīng)貿(mào)情況說(shuō)明所稱鋼材款少了2398088.55元。哪些沒(méi)認(rèn)，因鑒定報(bào)告附件對(duì)甲供材是按樓號(hào)粗列，未比較出來(lái)。

（5）華北建設(shè)提交的東亞銀行交易憑證顯示，2010年6月9日華北建設(shè)給三源經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)了200萬(wàn)元鋼材款，2010年6月12日同上轉(zhuǎn)了300萬(wàn)元鋼材款。華北建設(shè)提交了案涉工程項(xiàng)目部交易明細(xì)清單、記賬憑證、三源經(jīng)貿(mào)向案涉工程項(xiàng)目部開(kāi)具的發(fā)票（均為單張100萬(wàn)）。按照華北建設(shè)的主張，其共向三源經(jīng)貿(mào)支付鋼材款26117823.91元。

（6）即便按照華北建設(shè)的主張，將上述材料均認(rèn)定為華北建設(shè)購(gòu)買鋼材的證據(jù)，華北建設(shè)主張的26117823.91元+鑒定報(bào)告認(rèn)定的甲供鋼材28979164.91=55096988.82元，仍少于鑒定報(bào)告認(rèn)定的鋼材款總額59545277.03元。如果兩者相加超過(guò)了，那么可能存在兩者主張的重合；現(xiàn)兩者相加也沒(méi)有超過(guò)鋼材總價(jià)，從形式上看，各方均有各方的付款憑據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為甲供材和自供材。一審法院采信金某置業(yè)提供的與大理三源經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司的《材料采購(gòu)合同》、有供貨單位大理三源經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司簽章和華北建設(shè)工作人員簽字確認(rèn)量的《鋼材結(jié)算對(duì)賬單》和《華北鋼材結(jié)算量表》，認(rèn)定將金某置業(yè)購(gòu)買的鋼材計(jì)入“甲供材”，并無(wú)不當(dāng)。

5.稅率問(wèn)題。案涉工程施工期間為2010年4月10日至2012年7月26日，鑒定機(jī)構(gòu)適用《云南省2003版建設(shè)工程計(jì)價(jià)規(guī)則》而非2016年相關(guān)規(guī)定計(jì)算稅金，并無(wú)不當(dāng)。

（三）鑒定意見(jiàn)關(guān)于有爭(zhēng)議部分中的第4項(xiàng)、第6項(xiàng)如何認(rèn)定

2.1#A座、5#地上部分排煙道已經(jīng)拆除，無(wú)法現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量。因金某置業(yè)提交的煙道工程核定單并無(wú)530*400規(guī)格的排煙道，其他棟號(hào)實(shí)際使用的排煙道經(jīng)實(shí)際測(cè)量為300*400，華北建設(shè)也不能提交證據(jù)證明其購(gòu)買了530*400規(guī)格的排煙道，故推定已經(jīng)拆除的1#A座、5#地上部分排煙道規(guī)格為300*400。華北建設(shè)亦主張是金某置業(yè)二次改造導(dǎo)致煙道規(guī)格、尺寸變化但未提交證據(jù)證明，本院不予采信。

（四）金某置業(yè)已付工程款中的第60筆、第70筆、第89筆如何認(rèn)定

1.第60筆350萬(wàn)勞務(wù)報(bào)酬。經(jīng)核查，華北建設(shè)一審質(zhì)證時(shí)對(duì)該筆款項(xiàng)不認(rèn)可，一審未將該筆款項(xiàng)列入華北建設(shè)不予認(rèn)可的款項(xiàng)，本院予以糾正。華北建設(shè)負(fù)有支付勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)，金某置業(yè)提交了政府文件、公證書(shū)證明其向農(nóng)民工支付350萬(wàn)元的必要性和真實(shí)性。華北建設(shè)關(guān)于其已超付勞務(wù)報(bào)酬不應(yīng)再付這筆350萬(wàn)元的主張，與金某置業(yè)提交的華北建設(shè)在350萬(wàn)元付款時(shí)間點(diǎn)之后又多次支付勞務(wù)報(bào)酬的證據(jù)不符，本院不予采信。該筆款項(xiàng)應(yīng)計(jì)入金某置業(yè)已付工程款。

2.第70筆38萬(wàn)元。金某置業(yè)提交了華北建設(shè)出具的借款申請(qǐng)和銀行轉(zhuǎn)賬支票存根，華北建設(shè)在一審質(zhì)證時(shí)表示認(rèn)可真實(shí)性，應(yīng)認(rèn)定為金某置業(yè)已付工程款。

3.第89筆1714452元水電費(fèi)。華北建設(shè)在水電費(fèi)表上進(jìn)行了簽字確認(rèn)，未提供證據(jù)證明水電費(fèi)已扣除。應(yīng)計(jì)入金某置業(yè)已付工程款。

（五）工程款利息如何計(jì)算

華北建設(shè)主張工程款利息應(yīng)自竣工備案之日起算，并區(qū)分1-5#樓計(jì)算各樓應(yīng)付款利息。本院認(rèn)為（同一審觀點(diǎn)），2010年1月6日《施工合同》中沒(méi)有關(guān)于支付工程進(jìn)度款利息的約定；金某置業(yè)在支付工程款時(shí)并未針對(duì)具體棟號(hào)，無(wú)法區(qū)分各棟號(hào)已付工程款的金額；4#《工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》中竣工日期為空白，各方當(dāng)事人均不能舉證證明4#工程竣工的具體時(shí)間，故分棟號(hào)計(jì)算工程款利息的主張不能成立。因雙方未能自行決算，本案系通過(guò)鑒定方式確認(rèn)工程造價(jià)，故欠付工程款利息自本案一審華北建設(shè)起訴之日（2016年9月5日）計(jì)算，并無(wú)不當(dāng)。

二、關(guān)于華北建設(shè)主張的工程索賠款應(yīng)否支持的問(wèn)題

華北建設(shè)主張?jiān)撍髻r損失是金某置業(yè)原因致其停工、窩工的各項(xiàng)損失，包括機(jī)械及周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)損失、人工損失、管理費(fèi)損失、違約金索賠、滯納金索賠和利潤(rùn)損失。如前所述，華北建設(shè)提交的落款為2015年9月17日的結(jié)算書(shū)不能作為工程款計(jì)價(jià)依據(jù)，其中的工程索賠金額也不能視為金某置業(yè)已認(rèn)可。對(duì)該部分請(qǐng)求，一審法院曾向華北建設(shè)釋明，如其主張可通過(guò)鑒定確定存在窩工、停工事實(shí)，但華北建設(shè)明確表示不申請(qǐng)對(duì)該部分進(jìn)行鑒定。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，華北建設(shè)不能證明存在停窩工的事實(shí)及停窩工天數(shù)，對(duì)其主張承擔(dān)舉證不能的后果。該上訴請(qǐng)求本院不予支持。

三、關(guān)于金某置業(yè)應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題

華北建設(shè)依據(jù)落款時(shí)間為2015年9月17日的結(jié)算文件，主張案涉工程款為371044883.40元，依此計(jì)算金某置業(yè)延期付款的違約金。本院認(rèn)為，《施工合同》專用條款第26條約定：“具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)支付的工程進(jìn)度款累計(jì)達(dá)到已完成工程進(jìn)度總造價(jià)的90%；華北建設(shè)報(bào)出施工結(jié)算后三個(gè)月內(nèi)金某置業(yè)審核完畢無(wú)異議的，支付經(jīng)雙方確認(rèn)審核結(jié)算總價(jià)的97%?！苯鹉持脴I(yè)支付工程款的總額已達(dá)工程總造價(jià)的98%，不存在遲延付款的情形，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。由此，華北建設(shè)主張因金某置業(yè)遲延付款導(dǎo)致其產(chǎn)生損失的前提亦不存在。一審判決已在認(rèn)定金某置業(yè)不構(gòu)成違約金的基礎(chǔ)上認(rèn)定“華北建設(shè)主張的違約金11131346.50元和違約損失576056元不予支持”，不存在華北建設(shè)所稱遺漏其違約損失這項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的情形。

綜上所述，華北建設(shè)的上訴請(qǐng)求不能成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　葛洪濤

審判員　　黃　年

審判員　　王海峰

二〇一九年十一月××日

法官助理劉靜