一審法院另查明，青海省高級人民法院（2014）青民二初字第46號民事判決事實認定部分載明：“2014年7月28日，中亞鋁業(yè)向豐源公司送達《解除合同通知書》，主要內(nèi)容為，因河南省商丘商電鋁業(yè)集團有限公司和商丘市豐源鋁電有限責任公司企業(yè)內(nèi)部原因造成4.2萬噸設備不能拆除，致使商丘市豐源工業(yè)設備安裝有限公司無法履行合同?！痹撆袥Q解除了《青海中亞6萬噸電解鋁工程施工合同》。該判決現(xiàn)已生效。

一審中，河南中亞公司認可同仁鋁業(yè)2.6萬噸產(chǎn)能指標置換已完成，但未提供證據(jù)證明置換金額。

一審法院認為，本案爭議焦點為：1.本案法律關系的性質(zhì)；2.案涉《投資合作協(xié)議書》應否解除；3.黃南州政府是否違約，應否賠償河南中亞公司損失88771334.09元并支付利息。

一、關于本案法律關系的性質(zhì)問題

一審法院認為，合同性質(zhì)的認定應從合同主要標的是否為行政公權力、政府一方的義務范圍以及合同目的是否為公共管理或公共利益進行審查判斷。如政府一方義務僅是協(xié)助辦理相關證件手續(xù)，在既有政策范圍內(nèi)按照法律規(guī)定給予適當優(yōu)惠等，并未超出法律授權范圍，不損害合法行政、合理行政之原則，即使合同中體現(xiàn)了部分行政公權力，但因并非合同主要標的，故不影響民事合同的性質(zhì)。本案中，河南中亞公司與黃南州政府簽訂《投資合作協(xié)議書》，直接目的是同仁鋁業(yè)公司電解鋁產(chǎn)業(yè)升級改造和下游產(chǎn)業(yè)開發(fā)，具有營利性質(zhì)，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然黃南州政府為行政機關，但《投資合作協(xié)議書》系雙方在平等、自愿的基礎上簽訂，河南中亞公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，且合同對雙方的權利義務及違約責任約定明確，體現(xiàn)了民商事法律關系平等協(xié)商的特點。至于該合同涉及的項目審批、土地征用以及電價、土地費用、手續(xù)辦理等方面的優(yōu)惠，均屬于協(xié)議組成部分，為協(xié)議履行行為之一，即案涉合同并非就行政審批或行政許可事項本身進行約定，故合同中具有行政性質(zhì)的內(nèi)容不能否定協(xié)議整體的民商事性質(zhì)。綜上，從合同目的、內(nèi)容、訂立和履行等方面分析，《投資合作協(xié)議書》具有明顯的民商事性質(zhì)，應當定性為民商事合同。

二、關于案涉《投資合作協(xié)議書》應否解除的問題

一審法院認為，河南中亞公司以黃南州政府未按約定辦理項目用地手續(xù)，導致案涉項目無法建設實施，即黃南州政府違約導致合同目的不能實現(xiàn)為由請求解除《投資合作協(xié)議書》。根據(jù)已查明的事實，案涉項目建設地點自尖扎縣坎布拉鎮(zhèn)變更到民和工業(yè)園區(qū)后，河南中亞公司雖開展了部分建設，但項目用地手續(xù)至本案訴訟時仍未辦理至青海中亞公司名下。因用地手續(xù)無法落實，案涉項目無法推進，《投資合作協(xié)議書》目的不能實現(xiàn)，故河南中亞公司要求解除合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第四款“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)目的”的規(guī)定，應予支持。

另，關于河南中亞公司原告主體是否適格的問題。一審法院認為，河南中亞公司系《投資合作協(xié)議書》簽約方和履約主體，根據(jù)合同相對性原則，同仁鋁業(yè)公司的股權是否轉(zhuǎn)讓不影響河南中亞公司依據(jù)《投資合作協(xié)議書》主張權利。黃南州政府認為河南中亞公司已轉(zhuǎn)讓同仁鋁業(yè)公司的股權，并非本案適格原告的抗辯意見，缺乏事實和法律依據(jù)，不予采信。

三、關于黃南州政府是否違約，應否賠償河南中亞公司損失并支付利息的問題

（一）關于黃南州政府是否違約的問題。《投資合作協(xié)議書》約定，黃南州政府負責協(xié)調(diào)在尖扎縣附近征地300-350畝，作為案涉項目一期用地，征地費用由河南中亞公司全額承擔。后經(jīng)河南中亞公司同意，案涉項目“飛地”民和工業(yè)園區(qū)。2013年4月10日，民和工業(yè)園管委會致文（民工管［2013］15號）青海中亞公司，稱：“……項目的征地工作已完成，具備了基本建設條件”，要求青海中亞公司盡快辦理開工前期手續(xù)。河南中亞公司對該文件的真實性不持異議。河南中亞公司認可該事實，應視為雙方對《投資合作協(xié)議書》約定供地義務的變更。雙方協(xié)商將案涉項目用地變更至民和工業(yè)園區(qū)后，從同仁鋁業(yè)公司、黃南州政府、黃南州經(jīng)信委、青海省經(jīng)濟和信息化委員會的往來函件可知，案涉項目用地手續(xù)至今未辦理至青海中亞公司名下，黃南州政府亦未提供證據(jù)證明其實際履行了合同約定的供地義務，構成違約，應當承擔違約責任。

（二）關于河南中亞公司主張的各項損失的認定。1.保證金1000000元。首先，黃南州政府認可河南中亞公司已交納保證金10000000元，但主張收款主體為黃南州經(jīng)信委。對此，河南中亞公司依《投資合作協(xié)議書》約定，將保證金付至黃南州政府指定賬戶，且黃南州政府對收款事實不持異議，故收款主體不影響河南中亞公司履約行為的成立，黃南州政府以其并非收款主體為由主張不承擔還款責任的抗辯不能成立。其次，河南中亞公司認可黃南州政府已實際退還保證金9000000元。綜上，因案涉合同無法繼續(xù)履行應予解除，故黃南州政府應退還剩余保證金1000000元。2.收購同仁鋁業(yè)公司所付股權轉(zhuǎn)讓款39500000元?！锻顿Y合作協(xié)議書》約定，河南中亞公司的義務包括收購同仁鋁業(yè)公司，并將同仁鋁業(yè)公司的全部電解鋁產(chǎn)能異地搬遷至尖扎縣投資實施技改擴能改造。根據(jù)已查明的事實，同仁鋁業(yè)公司原股東為陜西東盛藥業(yè)公司和李紅軍，河南中亞公司通過股權轉(zhuǎn)讓方式受讓同仁鋁業(yè)公司100%股權。后河南中亞公司將其所持同仁鋁業(yè)公司100%股權轉(zhuǎn)讓給付克勤和種軻，轉(zhuǎn)讓后付克勤持股51%，種軻持股49%，并辦理了工商變更登記。河南中亞公司主張其與付克勤、種軻系股權代持關系，并請求付克勤出庭作證。對此，一審法院認為，河南中亞公司因收購同仁鋁業(yè)公司股權而支出的股權轉(zhuǎn)讓款系與第三方發(fā)生的股權交易行為，形成新的法律事實及關系，基于股權轉(zhuǎn)讓合同的履行以及股權代持等法律關系發(fā)生爭議應另訴解決，其主張黃南州政府賠償該股權轉(zhuǎn)讓款，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。3.解決同仁鋁業(yè)公司遺留問題支出的款項18330140.24元。（1）針對河南中亞公司代償欠款7599368.52元，一審法院認為，河南中亞公司收購同仁鋁業(yè)公司屬于承債式收購，故河南中亞公司代同仁鋁業(yè)公司償還債務屬于對《投資合作協(xié)議書》約定義務的履行?，F(xiàn)黃南州政府違約導致《投資合作協(xié)議書》目的不能實現(xiàn)，河南中亞公司要求黃南州政府賠償該項損失符合合同約定。根據(jù)已查明的事實，2012年4月25日-2013年1月6日期間，河南中亞公司代同仁鋁業(yè)公司支付貨款、執(zhí)行費等款項共計8筆，合計金額6503748.32元，應由黃南州政府負擔。對河南中亞公司于2011年5月18日-2016年4月2日期間代陜西東盛藥業(yè)公司償還的欠款1095620.20元，因河南中亞公司僅提供了代付款支付憑證，并未說明陜西東盛藥業(yè)公司欠款與同仁鋁業(yè)公司的關系。陜西東盛藥業(yè)公司雖為同仁鋁業(yè)公司的股東，但其與同仁鋁業(yè)公司仍為各自獨立的企業(yè)法人。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三條第一款的規(guī)定，同仁鋁業(yè)公司應以其自身財產(chǎn)對外承擔責任，陜西東盛藥業(yè)公司作為同仁鋁業(yè)公司股東承擔同仁鋁業(yè)公司的債務應有明確的事實和法律依據(jù)，但在河南中亞公司提供的證據(jù)中，對于陜西東盛藥業(yè)公司是否是履行同仁鋁業(yè)公司的債務未有證明，故河南中亞公司替陜西東盛藥業(yè)公司償還債務不能認定為河南中亞公司履行《投資合作協(xié)議書》的行為，河南中亞公司據(jù)此要求黃南州政府承擔賠償責任，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。（2）針對河南中亞公司代同仁鋁業(yè)公司交納的職工養(yǎng)老金、醫(yī)療保險費10397795.94元。一審法院認為，河南中亞公司代同仁鋁業(yè)公司支付欠繳的職工養(yǎng)老金、醫(yī)療保險金未超出《投資合作協(xié)議書》約定的合同義務，現(xiàn)因黃南州政府違約，致使合同目的不能實現(xiàn)，河南中亞公司要求黃南州政府賠償該部分損失符合合同約定。（3）針對河南中亞公司支付同仁鋁業(yè)公司欠付的運費、工程款、修理電機款、汽車修理費等合計338846.78元。一審法院認為，河南中亞公司主張的該項費用僅有費用簽單列表和收條，對于費用的支出來源、用途及是否實際支付均未提供相關證據(jù)證明，故河南中亞公司的該項主張，依據(jù)不足，不予支持。4.購置設備款項25200000元。河南中亞公司為證明其該項主張，提供了青海中亞公司與商丘市豐源鋁電有限責任公司簽訂的《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》及商丘市豐源鋁電有限責任公司的收款收據(jù)。但從上述證據(jù)看，《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》簽訂于2011年9月3日，收款收據(jù)中有兩筆收款發(fā)生于2011年6月23日和2011年9月1日，即收款發(fā)生在合同簽訂之前。且2011年6月23日的付款內(nèi)容記載為合作保證金，而河南中亞公司對此并未作出合理解釋。結合青海省高級人民法院（2014）青民二初字第46號民事判決確認的事實：“2014年7月28日，中亞鋁業(yè)向豐源公司送達《解除合同通知書》，主要內(nèi)容為，因河南省商丘商電鋁業(yè)集團有限公司和商丘市豐源鋁電有限責任公司企業(yè)內(nèi)部原因造成4.2萬噸設備不能拆除，致使商丘市豐源工業(yè)設備安裝有限公司無法履行合同”，青海中亞公司與商丘市豐源鋁電有限責任公司簽訂的《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》因設備不能拆除而未實際履行，故河南中亞公司要求黃南州政府賠償購置設備款25200000元，無事實和法律依據(jù)，不予支持。5.員工工資、辦公用品、辦公經(jīng)費、餐飲費及差旅費等4735322.85元。一審法院認為，河南中亞公司僅提供了費用列表，但未提供發(fā)放憑證、購買合同或支出票據(jù)等，即未提供充足證據(jù)證明上述款項實際發(fā)生，故費用列表作為孤證，無法證明上述費用實際發(fā)生以及發(fā)生的具體數(shù)額，故對該項訴訟請求不予支持。

綜上所述，河南中亞公司主張的損失中，代同仁鋁業(yè)公司支付的欠款6503748.32元及職工養(yǎng)老金、醫(yī)療保險費10397795.94元，應由黃南州政府承擔。但河南中亞公司自認將同仁鋁業(yè)公司已淘汰2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標進行置換，是在黃南州政府多年未提供土地且該淘汰產(chǎn)能即將到期的情況下進行的，是依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條采取的防止損失擴大的措施。在一審法院要求其提交產(chǎn)能置換收益的相關證據(jù)時，卻稱與內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司的產(chǎn)能置換未完成，與自認事實相互矛盾，河南中亞公司亦未提供證據(jù)推翻其自認事實。鑒于河南中亞公司將同仁鋁業(yè)公司2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標進行置換必然取得收益，根據(jù)公平和誠實信用原則，其履行合同取得的利益應與產(chǎn)生的損失相抵?，F(xiàn)河南中亞公司不提供產(chǎn)能置換收益證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，應作出不利于河南中亞公司的認定，其要求黃南州政府賠償損失的訴訟請求，一審法院不再予以支持。

一審法院判決：一、解除河南中亞公司與黃南州政府簽訂的《投資合作協(xié)議書》；二、黃南州政府于判決生效后十日內(nèi)返還河南中亞公司保證金1000000元；三、駁回河南中亞公司的其他訴訟請求。案件受理費485656.67元，河南中亞公司負擔437091元，黃南州政府負擔48565.67元。

本院二審期間，雙方當事人均圍繞上訴請求提交了證據(jù)，本院依法組織雙方進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

河南中亞公司提交的證據(jù)為：1.轉(zhuǎn)賬憑證截圖兩份，擬證明案涉2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標置換價格為13660000元；2.內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司與同仁鋁業(yè)公司2017年9月30日簽訂的《電解鋁產(chǎn)能置換指標交易合同》、2017年10月18日簽訂的《電解鋁產(chǎn)能置換指標交易補充協(xié)議》、銀行交易明細、同仁鋁業(yè)公司收款表、付款表，擬證明同仁鋁業(yè)公司將2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標置換給內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司，置換價格為31800000元。

本院認證意見：1.轉(zhuǎn)賬憑證截圖無證據(jù)來源，無原件核對，真實性不能確認。2.同仁鋁業(yè)公司收款表、付款表系河南中亞公司單方制作的內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司向同仁鋁業(yè)公司付款以及同仁鋁業(yè)公司向內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司付款的明細表，屬于其單方陳述，而非書證。3.同仁鋁業(yè)公司將2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標置換給內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司系經(jīng)黃南州經(jīng)信委審批同意，故《電解鋁產(chǎn)能置換指標交易合同》《電解鋁產(chǎn)能置換指標交易補充協(xié)議》的真實性能夠確認。但是，從2017年9月30日《電解鋁產(chǎn)能置換指標交易合同》載明的交易金額26000000元（單價1000元/噸）到2017年10月18日《電解鋁產(chǎn)能置換指標交易補充協(xié)議》載明的交易金額33800000元（單價1300元/噸）可知，產(chǎn)能指標置換價格短期內(nèi)即有大幅度上漲，而河南中亞公司提交的銀行交易明細僅有內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司向同仁鋁業(yè)公司賬戶轉(zhuǎn)款4筆共計33800000元以及同仁鋁業(yè)公司向內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司轉(zhuǎn)款三筆共計2000000元的交易記錄，并非完整的賬戶交易信息，僅為截取的部分交易記錄片段，結合河南中亞公司一審中自認置換已完成的情況下，在一審法院要求其提交產(chǎn)能指標置換收益的證據(jù)時以產(chǎn)能指標置換未完成為由拒絕提供、二審庭審時又以兩份轉(zhuǎn)賬憑證截圖主張產(chǎn)能指標置換收益為13660000元、庭后又提交交易合同和銀行交易記錄主張產(chǎn)能指標置換收益為31800000元這一前后陳述不一的情節(jié)，在無內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司確認的情況下，不能認定31800000元為雙方最終交易價格。

黃南州政府提交的證據(jù)為：1.2013年2月5日金額為500000元的電匯憑證一張及2013年4月10日金額共計500000元的電匯憑證及收條各兩張、2014年3月4日金額為5473.19元的電匯憑證及收據(jù)各一張，擬證明其已退還剩余保證金1000000元，并支付了利息。2.從資產(chǎn)處置電子商務平臺等公開信息渠道查詢到的2017年9月至2018年12月期間國內(nèi)幾家公司電解鋁產(chǎn)能指標置換交易價格及評估報告等資料，其中包括內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司2017年9月通過公開拍賣方式以1402000000元的價格競得某公司14萬噸產(chǎn)能指標，擬證明國內(nèi)同時期電解鋁產(chǎn)能指標置換價格為5000-10000元/噸，河南中亞公司主張的置換價格明顯偏低。

本院認證意見：1.河南中亞公司認可2013年2月5日及2013年4月10日電匯憑證及收條的真實性，本院對此予以確認，證實黃南州經(jīng)信委于2013年已退回剩余保證金1000000元。2.河南中亞公司未否認2014年3月4日的電匯憑證和收據(jù)的真實性，本院對此予以確認，收據(jù)由青海中亞公司蓋章并備注收款事由為“退存款利息”，在無證據(jù)證明青海中亞公司與黃南州經(jīng)信委存在其他款項往來的情況下，能夠認定該存款利息5473.19元即為保證金利息這一事實具有高度可能性；3.其他公司的產(chǎn)能指標置換交易價格與本案不具有關聯(lián)性，本院不予采信。

經(jīng)庭審調(diào)查并審查一審、二審證據(jù)，本院二審查明：

1.案涉項目投資內(nèi)容

《投資合同協(xié)議書》1.1條約定，河南中亞公司投資新建400KA以上具有國內(nèi)先進工藝技術水平的電解鋁項目，分兩期建設，第一期在協(xié)議簽訂之日起至2011年12月31日前，建成10萬噸/年電解鋁產(chǎn)能，第二期在2012年12月31日前再建成10萬噸/年電解鋁產(chǎn)能，總產(chǎn)能規(guī)模達到20萬噸/年。

2.關于退還保證金的相關事實

黃南州經(jīng)信委于2013年2月5日、2013年4月10日向青海中亞公司退還保證金1000000元，并于2014年3月4日退還利息5473.19元。

3.關于河南中亞公司代東盛科技公司支付白銀氟化鹽有限責任公司款項的相關事實

河南中亞公司與陜西東盛藥業(yè)公司、李紅軍簽訂的《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：東盛科技公司依據(jù)（2007）甘民再字第148號民事判決向白銀氟化鹽有限責任公司支付的案款4621910.94元及債務利息、訴訟費、保全費，原屬同仁鋁業(yè)公司所欠，由河南中亞公司和同仁鋁業(yè)公司共同承擔。

2011年4月27日，在白銀氟化鹽有限責任公司和青海中亞公司代理人及白銀中院執(zhí)行員參與下，形成《會議紀要》，載明：“一、五一節(jié)后，青海中亞鋁業(yè)有限公司替東盛科技股份有限公司向白銀氟化鹽有限責任公司支付執(zhí)行款五十萬元，以解決白銀氟化鹽有限責任公司職工生活之急需；……三、青海黃南州政府下達生產(chǎn)批文后，再行協(xié)商本案剩余執(zhí)行款項的具體付款事宜及付款期限?！?011年5月18日，青海中亞公司替東盛科技公司向白銀中院交付執(zhí)行案款500000元，該款于次日由白銀氟化鹽有限責任公司領取。2015年6月10日，河南中亞公司替東盛科技公司向白銀中院交付（2015）白中執(zhí)字第34號執(zhí)行案件案款300000元。白銀中院（2015）白中執(zhí)字第34號執(zhí)行通知書載明，該執(zhí)行案件的執(zhí)行依據(jù)為該院作出的白銀氟化鹽有限責任公司與東盛科技公司買賣合同糾紛一案的（2006）白中民再初字第1號民事判決。參與前述會議以及后續(xù)收取執(zhí)行案款的執(zhí)行員與白銀中院（2015）白中執(zhí)字第34號執(zhí)行通知書載明的執(zhí)行員為同一人。

河南中亞公司主張其于2015年9月10日、2016年1月8日、2016年4月2日分別向白銀中院交付執(zhí)行案款100000元、95620.20元、100000元用于支付東盛科技公司欠付白銀氟化鹽有限責任公司貨款，但未提交付款憑證。

4.案涉項目進程相關事實

2010年11月12日，青海中亞公司注冊成立。

2011年7月29日，黃南州經(jīng)信委作出《關于同意青海中亞鋁業(yè)有限公司升級改造有關問題的批復》，同意青海中亞公司升級改造，形成年產(chǎn)20萬噸電解鋁產(chǎn)能規(guī)模。

2011年9月3日，河南中亞公司與商丘市豐源鋁電有限責任公司簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》，購買該公司4.2萬噸80KA淘汰落后電解鋁產(chǎn)能設備。同年9月11日，河南中亞公司與商丘市豐源工業(yè)設備安裝有限公司簽訂《青海中亞6萬噸電解鋁工程施工合同書》，約定，由商丘市豐源工業(yè)設備安裝有限公司承建青海中亞公司6萬噸電解鋁項目，制作安裝106臺200KA電解槽和鑄造生產(chǎn)線，安裝陽極組裝生產(chǎn)線和供電、凈化、供料、壓縮空氣系統(tǒng)。后因商丘市豐源鋁電有限責任公司的4.2萬噸80KA電解鋁產(chǎn)能設備被設定抵押無法拆除，導致主要設備無法安裝，以及施工條件不成熟、施工工地存在當?shù)鼐用褡钄r施工等原因，經(jīng)一審法院（2014）青民二初字第46號判決確認解除前述施工合同，商丘市豐源工業(yè)設備安裝有限公司返還河南中亞公司已付安裝款41708000元。

2012年5月25日，黃南州政府就黃南州鋁產(chǎn)業(yè)園征地事宜召開專題會議并形成《會議紀要》，其中載明：青海中亞公司擁有當前鋁產(chǎn)業(yè)加工領域最新的技術成果，其計劃實施的電解鋁生產(chǎn)及鋁產(chǎn)品深加工項目符合黃南州產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃要求。會議確定在尖扎縣州鋁產(chǎn)業(yè)園選址，一期征地424畝，滿足20萬噸電解鋁生產(chǎn)及20萬噸鋁產(chǎn)品加工項目建設需要。

2012年10月，青海中亞公司向黃南州政府提交《青海中亞鋁業(yè)年產(chǎn)20萬噸電解鋁技改項目可行性研究報告》，其中“1.4.2.2工藝及設備選擇”部分載明：對于20萬噸及以上的新建電解鋁廠，宜采用200AK以上級別的預焙陽極電解槽。因此，本項目擬選用SY240型預焙陽極電解槽。

2013年1月22日，黃南州政府向海東工業(yè)園區(qū)管委會發(fā)出《關于懇請黃南州電解鋁升級項目“飛地”海東工業(yè)園區(qū)民和工業(yè)園建設的函》，其中載明：為順應青海省建設三江源生態(tài)保護區(qū)和國家級熱貢文化生態(tài)保護區(qū)的需要，黃南州電解鋁產(chǎn)業(yè)升級項目擬“飛地”海東工業(yè)園區(qū)民和工業(yè)園。該項目投資主體為青海中亞公司，請海東工業(yè)園區(qū)管委會盡快幫助解決建設用地問題。

2013年4月11日，民和工業(yè)園管委會向青海中亞公司發(fā)出《關于盡快開工建設鋁業(yè)升級改造飛地經(jīng)濟項目的通知》，載明，項目征地工作已完成，要求青海中亞公司盡快辦理開工前期手續(xù)，抓緊開工建設一期20萬噸電解鋁項目。

2015年1月26日，河南中亞公司向黃南州政府發(fā)出《關于在同仁鋁業(yè)原址升級改造的請示》，其中載明：黃南州電解鋁產(chǎn)業(yè)升級改造項目實施過程中，遇到的最大困難是項目建設用地問題。河南中亞公司在項目實施過程中，由于海東撤地建市、人事變更及產(chǎn)業(yè)政策變化等原因，該項目的投資環(huán)境也發(fā)生了重大變化，原提供的建設用地確權辦證至今未落實，當?shù)厝藶楦蓴_阻撓項目建設情況加劇，2014年初該項目被迫停工，請求黃南州政府允許河南中亞公司在同仁鋁業(yè)公司原址復工進行升級改造工作。

2018年8月31日，民和工業(yè)園管委會出具《關于青海中亞公司建設事宜的情況說明》，載明：2013年4月民和工業(yè)園管委會意向性指定青海和興炭素有限公司東側(cè)559畝土地作為青海中亞公司年產(chǎn)20萬噸電解鋁項目建設用地，讓其盡快辦理用地手續(xù)。后青海中亞公司因政策性原因，未取得項目備案手續(xù)，導致項目土地、環(huán)評等后續(xù)工作無法推進。因此該項目停建。

4.電解鋁項目清理相關事實

2013年10月，國務院發(fā)布《關于化解產(chǎn)能嚴重過剩矛盾的指導意見》（國發(fā)[2013]41號），對于化解鋼鐵、水泥、電解鋁、平板玻璃、船舶等行業(yè)產(chǎn)能過剩矛盾提出指導意見，主要任務包括分類妥善處理在建違規(guī)項目，清理整頓建成違規(guī)產(chǎn)能，淘汰、退出落后產(chǎn)能等內(nèi)容。

2015年4月，工信部印發(fā)《部分產(chǎn)能嚴重過剩行業(yè)產(chǎn)能置換實施辦法》，規(guī)定，包括電解鋁在內(nèi)的產(chǎn)能嚴重過剩行業(yè)的項目建設，必須制定產(chǎn)能置換方案，實施等量或減量置換。

2015年6月，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱國家發(fā)改委）、工信部共同印發(fā)《關于印發(fā)對鋼鐵、電解鋁、船舶行業(yè)違規(guī)項目清理意見的通知》，按照前述國務院國發(fā)[2013]41號文的要求，根據(jù)項目是否建成，是否符合產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整指導目錄、行業(yè)規(guī)范和準入條件、環(huán)保要求、布局規(guī)劃等條件，對各地區(qū)的鋼鐵、電解鋁、船舶行業(yè)的違規(guī)項目進行了分類清理。本次清理中，案涉20萬噸電解鋁項目因尚未建成而被列為在建違規(guī)項目，且因能源和資源消耗不符合鋁行業(yè)規(guī)范條件、未能落實等量置換，被要求停止建設。

5.同仁鋁業(yè)公司資產(chǎn)情況

二審庭審中，河南中亞公司陳述同仁鋁業(yè)公司名下有2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標、100余畝土地使用權，其中產(chǎn)能指標已置換給內(nèi)蒙古創(chuàng)源金屬有限公司。

本院二審審理查明的其他事實與一審查明事實一致，本院對此予以確認。

一、剩余保證金1000000元的問題

二審中，黃南州政府提交新證據(jù)，證明黃南州經(jīng)信委已將剩余保證金1000000元歸還至青海中亞公司，河南中亞公司對于付款憑證真實性無異議，本院對該事實予以確認。黃南州政府已將收取的10000000元保證金全額退還，一審判決認定黃南州政府尚剩余保證金1000000元未退還的事實因二審新證據(jù)而發(fā)生改變，本院依法基于新證據(jù)對一審判決該項內(nèi)容予以改判。

二、《投資合作協(xié)議書》解除的原因，即黃南州政府對于合同解除是否存在過錯的問題

案涉項目系黃南州政府經(jīng)考察后確定的招商引資項目，雙方簽訂的《投資合作協(xié)議書》約定，黃南州政府應當在協(xié)議簽訂（2010年10月22日）后30日內(nèi)將建設20萬噸電解鋁項目批復下達至項目公司，應當負責協(xié)調(diào)在尖扎縣附近征地300-350畝用作案涉電解鋁項目一期建設用地，在河南中亞公司10000000元保證金到達指定賬戶且保證其征地和搬遷費用能及時到位的前提下，自協(xié)議簽訂之日起45天內(nèi)征地完成并將土地手續(xù)辦理至項目實施主體名下；河南中亞公司應當在協(xié)議簽訂后設立項目公司并收購同仁鋁業(yè)公司，在黃南州政府落實項目用地后，將同仁鋁業(yè)公司原有產(chǎn)能全部搬遷至尖扎縣投資實施技改擴能升級改造，2012年12月31日前建成400ＫＡ以上具有國內(nèi)先進工藝技術水平的電解鋁項目，需繳納10000000元保證金并準備充足資金以備黃南州政府確定項目用地后辦理用地手續(xù)時征地和搬遷費用能及時到位。

從河南中亞公司履行協(xié)議的情況來看，其完成了交納保證金、成立項目公司和收購同仁鋁業(yè)公司的合同義務，但其提交的項目可行性報告中擬采用的生產(chǎn)設備（SY240型預焙陽極電解槽）與協(xié)議約定的400KA以上電解鋁項目的技術要求不符，且其準備購買的設備系其他企業(yè)淘汰設備，雖未實際安裝，但其行為明顯有違合同約定。

從黃南州政府履行協(xié)議的情況來看，其未在協(xié)議約定期限下達項目批復和落實項目用地，而是于2011年7月方將案涉20萬噸電解鋁項目批復下達至青海中亞公司，于2013年4月方通過“飛地經(jīng)濟”政策協(xié)調(diào)海東工業(yè)園區(qū)民和工業(yè)園為案涉項目提供建設用地，但該建設用地無用地手續(xù)。

黃南州政府認為《投資合作協(xié)議書》約定的用地手續(xù)辦理義務應當理解為項目用地預審審批手續(xù)，因河南中亞公司未提交用地預審申請及相關資料、未履行配合編制土地總體規(guī)劃、落實征地及搬遷費用等在先義務的情況下，黃南州政府不具備辦理用地手續(xù)的條件，且案涉土地已經(jīng)“飛地”民和工業(yè)園，其不再具有辦理項目用地手續(xù)的行政職權，案涉投資協(xié)議的相關權利義務由民和工業(yè)園管委會承繼，其對于案涉項目未能辦理用地手續(xù)無過錯。對此，本院認為，首先，《投資合作協(xié)議書》約定“在河南中亞公司10000000元保證金到達指定賬戶且保證其征地和搬遷費用能及時到位的前提下，自協(xié)議簽訂之日起45天內(nèi)征地完成并將土地手續(xù)辦理至項目實施主體名下”，該內(nèi)容并無歧義，黃南州政府的供地義務包括為項目提供建設用地并辦理用地手續(xù)，其前提是河南中亞公司交納保證金并保證征地和搬遷費用及時到位，并無其他附加條件。同時，項目合法建設的前提之一是項目主體取得項目用地土地使用權，結合合同目的及合同內(nèi)容上下文解釋，此處的“將土地手續(xù)辦理至項目實施主體名下”應當理解為最終將項目用地土地使用權辦理至項目實施主體即青海中亞公司名下。黃南州政府作為一級政府，對于項目用地供地及手續(xù)辦理所需文件以及流程均明確知曉，但其仍在協(xié)議中作出如上約定，相應的后果應由其自行承擔。其次，案涉項目“飛地”民和工業(yè)園，僅意味著雙方當事人對于案涉項目用地供地地點的變更，但并不能以此推定合同主體發(fā)生變更，黃南州政府仍系《投資合作協(xié)議書》相對人，其關于合同權利義務由民和工業(yè)園管委會承繼的主張不能成立。誠然，在案涉項目“飛地”民和工業(yè)園后，在該園區(qū)內(nèi)的項目建設行為受地方政府行政主管部門監(jiān)管，但根據(jù)誠實信用原則，黃南州政府作為合同相對方，不能免除協(xié)調(diào)民和工業(yè)園管委會為案涉項目辦理用地手續(xù)，從而使得案涉項目用地合法化的義務。再次，項目用地手續(xù)的辦理需遵守土地管理法等相關法律法規(guī)的規(guī)定，通過土地出讓程序辦理土地使用權，用地主體依法應當提交相應的行政審批文件以及交納土地出讓金。故本案中，雖然案涉投資協(xié)議約定辦理用地手續(xù)義務主體為黃南州政府，但河南中亞公司亦應當完成提交審批文件以及交納土地出讓金等法律規(guī)定應由用地主體履行的法定義務。最后，本案中，雙方當事人均未就案涉項目用地手續(xù)辦理的進展情況進行舉證，現(xiàn)有證據(jù)不能證明用地手續(xù)未能辦理系基于政府審批原因，還是基于用地主體未提交項目用地審批文件或無力交納土地出讓金等原因。即雙方當事人均未能舉證證明案涉項目用地手續(xù)未能辦理系對方當事人一方之過錯，故均應承擔舉證不能的不利后果，對于案涉項目用地手續(xù)未能辦理，雙方均有過錯。

由于雙方在合同履行過程中均存在違約情形，導致案涉項目進展緩慢，但從2015年初河南中亞公司與黃南州政府的往來函件來看，項目仍有繼續(xù)建設的可能性。至2015年6月，國家發(fā)改委、工信部共同印發(fā)《關于印發(fā)對鋼鐵、電解鋁、船舶行業(yè)違規(guī)項目清理意見的通知》，案涉項目因未建成而被列為在建違規(guī)項目，且因能源和資源消耗不符合鋁行業(yè)規(guī)范條件、未能落實等量置換而被要求停止建設。至此，《投資合作協(xié)議書》沒有繼續(xù)履行之基礎。

因此，《投資合作協(xié)議書》的解除，既有雙方當事人違約的原因，亦有部分政策原因：一方面，前述通知作出的背景系當前包括電解鋁在內(nèi)的多個行業(yè)存在產(chǎn)能過剩矛盾突出的問題，國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，行業(yè)準入條件發(fā)生變化，國家對相關產(chǎn)能過剩行業(yè)進行清理整頓。案涉項目被納入清理整頓，有政策性因素。另一方面，案涉項目建設遲延即未能在國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整前建成，以及項目本身未能滿足國家鋁行業(yè)規(guī)范準入條件，是案涉項目停建的直接原因，而對該原因的形成，如前所述，雙方當事人均有過錯。一審判決認定《投資合作協(xié)議書》解除的原因系黃南州政府一方根本違約有所不當，本院對該問題予以更正。但黃南州政府對于《投資合作協(xié)議書》的解除存在一定過錯，故河南中亞公司可以請求黃南州政府按照過錯程度對其因履行投資協(xié)議產(chǎn)生的損失承擔相應的賠償責任。

三、關于河南中亞公司損失的認定

一審判決認定河南中亞公司代同仁鋁業(yè)公司支付的欠款6503748.32元及職工養(yǎng)老金、醫(yī)療保險費10397795.94元為河南中亞公司基于履行投資協(xié)議產(chǎn)生的損失。二審中，河南中亞公司認為除一審判決認定的損失外，其收購同仁鋁業(yè)公司的股權轉(zhuǎn)讓款39500000元、為收購同仁鋁業(yè)公司而代東盛科技公司支付白銀氟化鹽有限責任公司的欠款1095620.20元、代同仁鋁業(yè)公司支付的運費及修理費338846.78元、為實施案涉項目支出的辦公經(jīng)費3361447.30元均應當認定為履行投資協(xié)議產(chǎn)生的損失。黃南州政府認為河南中亞公司主張的損失均是河南中亞公司為收購同仁鋁業(yè)公司而支出，系基于獨立于《投資合作協(xié)議書》以外的股權轉(zhuǎn)讓法律關系形成，不應作為履行投資協(xié)議產(chǎn)生的損失。

對此，本院認為，一方面，《投資合作協(xié)議書》約定河南中亞公司成立項目公司，收購同仁鋁業(yè)公司并將該公司落后電解鋁產(chǎn)能異地搬遷進行擴能升級改造。因此，河南中亞公司成立項目公司及收購同仁鋁業(yè)公司產(chǎn)生的費用，均應當認定為其履行投資協(xié)議支出的成本，作為計算其損失的依據(jù)。結合河南中亞公司合同履行情況及相應證據(jù)，對其為履行投資協(xié)議支出的費用認定如下：1.河南中亞公司為收購同仁鋁業(yè)公司支付股權轉(zhuǎn)讓款39500000元，系河南中亞公司為履行投資協(xié)議收購同仁鋁業(yè)公司而支出的費用。雖然黃南州政府提交證據(jù)證明河南中亞公司已將公司股權全部轉(zhuǎn)讓給案外人，但根據(jù)證人付克勤（目前登記股東之一）的證言以及黃南州政府仍將同仁鋁業(yè)公司2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標置換收益作為河南中亞公司收益的主張，可以認定，河南中亞公司主張同仁鋁業(yè)公司股權的再次轉(zhuǎn)讓系其讓案外人代持股權這一事實的存在具有高度可能性，其并未獲得實際股權轉(zhuǎn)讓對價，即河南中亞公司支付的股權轉(zhuǎn)讓款39500000元未因轉(zhuǎn)讓而獲得補償，應納入其成本范圍。2.河南中亞公司代同仁鋁業(yè)公司支付的欠款6503748.32元及職工養(yǎng)老金、醫(yī)療保險費10397795.94元為河南中亞公司收購同仁鋁業(yè)公司產(chǎn)生的費用，屬于履行投資協(xié)議支出的成本。3.河南中亞公司代東盛科技公司支付的款項。根據(jù)河南中亞公司與同仁鋁業(yè)公司原股東陜西東盛藥業(yè)公司、李紅軍簽訂的《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，河南中亞公司需代東盛科技公司歸還依據(jù)（2007）甘民再字第148號民事判決應向白銀氟化鹽有限責任公司支付的案款及利息和訴訟費用。根據(jù)青海中亞公司與白銀氟化鹽有限責任公司及案件執(zhí)行員共同形成的《會議紀要》以及與會執(zhí)行員和后續(xù)出具執(zhí)行案款收條的執(zhí)行員為同一人的事實，可以認定2011年5月18日青海中亞公司替東盛科技公司向白銀中院交付執(zhí)行案款500000元以及2015年6月10日河南中亞公司替東盛科技公司向白銀中院交付執(zhí)行案款300000元，均為履行《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的付款義務。故可認定該800000元為河南中亞公司履行投資協(xié)議產(chǎn)生的成本。對河南中亞公司主張的另三筆代東盛科技公司支付款項共295620.20元，因其未提交支付憑證，本院對此不予認定。4.河南中亞公司主張其代同仁鋁業(yè)公司支付所欠運費及修理費等費用338846.78元，但未能提交證據(jù)證明前述費用屬于《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定應由其支付的款項，故其認為該部分費用系基于收購同仁鋁業(yè)公司而產(chǎn)生的主張不能成立。5.河南中亞公司主張為實施案涉項目產(chǎn)生辦公經(jīng)費3361447.30元，但未能提供充足的證據(jù)證明該項費用確實發(fā)生且系為履行投資協(xié)議而支出，故該部分費用因證據(jù)不足不予認定。因此，河南中亞公司為履行投資協(xié)議支出的成本為：收購同仁鋁業(yè)公司支付股權轉(zhuǎn)讓款39500000元、代同仁鋁業(yè)公司支付的欠款6503748.32元及職工養(yǎng)老金、醫(yī)療保險費10397795.94元、代東盛科技公司支付的款項800000元。

另一方面，基于公平和誠實信用原則，損失的賠償應當遵循損益相抵規(guī)則，即賠償權利人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時，則在其應得的損害賠償額中，應扣除其所獲得的利益部分。本案中，因履行《投資合作協(xié)議書》，河南中亞公司與案外人簽訂《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》收購同仁鋁業(yè)公司?！锻顿Y合作協(xié)議書》解除，但《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未解除，河南中亞公司基于收購同仁鋁業(yè)公司獲得的同仁鋁業(yè)公司100%股權，目前仍屬其所有，而同仁鋁業(yè)公司名下尚有2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標、土地使用權等資產(chǎn)，雖然目前電解鋁產(chǎn)能指標已置換給案外人，但置換價款仍應計入同仁鋁業(yè)公司資產(chǎn)價值。因此，河南中亞公司雖因履行投資協(xié)議收購同仁鋁業(yè)公司支出了成本，但同時，其亦獲取了相應的利益。在其主張因履行投資協(xié)議產(chǎn)生的損失時，對其因履行投資協(xié)議獲得的利益應予扣除。而目前并無證據(jù)證明同仁鋁業(yè)公司名下土地使用權等資產(chǎn)的價值，且現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證明2.6萬噸電解鋁產(chǎn)能指標置換價格。因此，目前河南中亞公司因投資行為獲利的具體數(shù)額不能確定，從而不能確定河南中亞公司最終是否因履行投資協(xié)議產(chǎn)生損失，故河南中亞公司關于賠償損失的請求因證據(jù)不足不能成立。相應地，其要求支付損失利息的請求亦不能成立。

綜上所述，因存在新證據(jù)證明剩余保證金1000000元已返還，一審判決該項內(nèi)容應予糾正，黃南州政府的上訴請求成立，應予支持。河南中亞公司的上訴請求不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

二、撤銷青海省高級人民法院（2018）青民初117號民事判決第二項、第三項；

本判決為終審判決。

審判長　胡　瑜

審判員　任雪峰

審判員　楊　卓

二〇一九年十一月六日