中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：黃浩，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王婭梅，陜西德倫律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：陜西女皇實業(yè)有限公司。住所地：陜西省咸陽市文匯西路14號。

法定代表人：趙偉，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孫軍鋒，陜西啟坤律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：朱梅，陜西啟坤律師事務(wù)所實習(xí)律師。

女皇公司提起反訴，請求判令：1.宏盛公司賠償因其過錯導(dǎo)致女皇公司延期交房產(chǎn)生的返租費用10151219.8元；2.宏盛公司賠償女皇公司因其施工質(zhì)量問題產(chǎn)生的返工、返修及重復(fù)施工費用23492342.32元；3.宏盛公司交付與施工工程相關(guān)的一切施工資料并配合女皇公司辦理竣工驗收手續(xù)；4.宏盛公司在收到女皇公司支付的工程款前十日開具等額的增值稅專用發(fā)票；5.宏盛公司承擔(dān)反訴受理費。

原審認定的事實：2012年11月9日，女皇公司（甲方）與宏盛公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程補充施工合同》約定，工程內(nèi)容：塞納綠洲工程分兩期，共計13棟樓。一期1#-7#樓，二期8#-13#樓及門前廣場商業(yè)部分。工程設(shè)計施工圖所包含的工作內(nèi)容以及甲方分包項目需乙方施工配合項目。其中土方開挖、樁基（達到樁基驗收合格）、高壓配電室、供水供熱設(shè)備及熱交換站、發(fā)電機組、弱電與樓宇智能化（弱電與樓宇智能化系統(tǒng)的預(yù)埋及管內(nèi)預(yù)穿鐵線由乙方施工）、電梯、商業(yè)部分裝修為甲方分包項目。消防、門窗、外墻保溫及涂料及地輻熱采暖工程由甲方按照市場認質(zhì)認價由乙方進行施工（消防驗收由乙方全部負責(zé)）。承包范圍外政府職能部門指定的各專業(yè)管道、箱盒的預(yù)埋以及預(yù)埋管內(nèi)穿鐵絲的協(xié)調(diào)配合工作，但不包含單體散水以外的安裝、預(yù)埋。開工日期：接到甲方開工令為準，但甲方開工令從本合同簽訂之日起不得超過二十日，以確保乙方進場?？⒐と掌冢?20日歷天，（不可抗力及設(shè)計變更影響工期經(jīng)甲方現(xiàn)場代表及監(jiān)理工程師簽證認可的順延工期）。工程提前完工給予獎勵，若因甲方原因造成的工期滯后，工期相應(yīng)順延并賠償乙方的所有經(jīng)濟損失。若因乙方原因造成的工期滯后，乙方承擔(dān)由于工期滯后所承擔(dān)的一切責(zé)任及所有經(jīng)濟損失。乙方應(yīng)嚴格按照工程設(shè)計圖及國家頒發(fā)的現(xiàn)行的建筑工程施工驗收規(guī)范和質(zhì)量驗收評定標準進行施工，包括全部工程內(nèi)容范圍符合GB50300-2001《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》的規(guī)定，所承包工程經(jīng)檢查驗收符合要求，工程質(zhì)量合格。乙方承包及管理的工程必須嚴格執(zhí)行有關(guān)安全文明施工的規(guī)定并接受有關(guān)部門對工程安全文明施工管理的檢查，須達到市級文明工地要求。工程承包方式為包工包料。工程造價：約55000萬元左右（以雙方最終結(jié)算價款為準）。取費標準：甲方所發(fā)施工圖的全部內(nèi)容（不含甲方分包項目）。工程類別按一類工程的相應(yīng)標準取費，其中安全文明措施費按照現(xiàn)行標準規(guī)定計取。土建工程執(zhí)行1999年《陜西省建筑工程綜合概預(yù)算定額》及其費用定額使用說明。安裝工程執(zhí)行2001年《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額陜西省價目表》及其費用定額使用說明。工程模板按組合鋼模計價不作調(diào)整。人工費按國家現(xiàn)行文件標準規(guī)定計取（如在施工過程中國家出臺新的文件標準，按實際發(fā)生時間分階段調(diào)整計?。Ｍ两鞍惭b主材由甲方依據(jù)市場認質(zhì)認價，安裝輔材由甲方認質(zhì)乙方采購（其中鋼材項目按本條款規(guī)定外每噸另加150元裝運費）。所有材料價差均計入差價部分，按差價處理。防水材料、保溫材料、裝飾材料、地暖材料、煙道、成品及半成品等材料由甲方指定品牌，由甲方進行認質(zhì)認價（品牌不低于三種讓乙方在指定品牌中選購）。施工材料如因外來不利勢力因素造成材料價格超出市場價，由甲方進行協(xié)調(diào)解決或重新認價。圖紙范圍內(nèi)甲方分包項目按分包項目總造價5%作為總包方施工配合管理費（包含甲方分包項目施工水電費及輔材在內(nèi)）。本工程安全文明施工措施費按咸陽市現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定計取。勞保統(tǒng)籌由甲方代扣代繳。木材、地材、水泥以及水電系統(tǒng)管、線等其他建筑材料按施工期間分階段（每個月為一個認價階段）甲乙雙方共同認定的市場價格進行差價調(diào)整。鋼材按施工期間西安地區(qū)當(dāng)月15日市場價進行調(diào)整價差，價差在正負5%以內(nèi)（含5%）不予調(diào)整，由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險，超過5%的部分雙方另行商議。乙方所用水、電由乙方裝表。乙方所用水、電按實耗量（包括相應(yīng)的分攤量）及供水供電部門實收單價的承擔(dān)（此款甲方代付、在乙方進度款中扣除）。乙方主體結(jié)構(gòu)施工至十五層頂板完成后，乙方向甲方提出付款申請，甲方在乙方提出申請后的7日內(nèi)按照本合同付款方式的約定支付十五層前的工程款。對施工質(zhì)量的爭議，由質(zhì)量監(jiān)督部門認定，認定費用及因此造成的損失由敗訴方承擔(dān)。關(guān)于工程款的支付，雙方約定監(jiān)理方在收到乙方進度款申請日起2天內(nèi)審定，并交給甲方。甲方在收到乙方經(jīng)監(jiān)理方審核過的工程進度款付款申請及要求的資料遞交至甲方之日起7日內(nèi)審核付款。各單幢住宅主體結(jié)構(gòu)達到十五層頂板，經(jīng)現(xiàn)場監(jiān)理和甲方驗收合格后，以甲方審核后的工程量向乙方支付已完成工程量的80%的工程款；施工十五層頂板之前的乙方施工部分的施工款由乙方墊付，墊資部分不計息。各樓層因施工工藝及條件不同出現(xiàn)時間差異時，可以每單棟為一個結(jié)算單位。但同期各樓樓層差異不得超過五層。乙方施工至十五層以后，每月二十五日前由乙方向甲方報送當(dāng)月施工進度產(chǎn)值，經(jīng)甲方審核后，在次月五日之前支付當(dāng)月80%的進度款。甲方在支付每筆工程款時，乙方應(yīng)同時開具相關(guān)發(fā)票。關(guān)于違約責(zé)任，雙方約定因乙方原因使工程累計進度落后計劃進度10%以上，甲方可采用暫停支付進度款的方式督促其加快工程進度。在甲方資金不到位或其他的情況下，半個月內(nèi)乙方不應(yīng)停工。超過該時限的，乙方有權(quán)停工，甲方承擔(dān)因資金不到位或其他原因造成乙方損失的，甲方承擔(dān)違約責(zé)任。并賠償因此造成的各種損失、同時順延工期。雙方還約定，本補充合同為雙方進行工程價款結(jié)算的唯一法律依據(jù)，不再以其他任何文本作為依據(jù)。合同履約保證金為100萬元，待乙方十三棟樓完成至正負零后退還相應(yīng)面積比例履約保證金（無息）。為了本合同的履行及雙方能更好的合作，應(yīng)甲方要求，乙方同意給予甲方資金上的支持，暫借給甲方3000萬元用于企業(yè)臨時周轉(zhuǎn)，該資金借款周期為三個月，以資金到甲方指定賬戶開始起算，借款期限內(nèi)利息按照月息1.5%計算，利息在歸還借款時一并支付。因乙方向甲方提供資金上的支持，除乙方無力繼續(xù)施工，雙方可協(xié)商解除合同以外，甲方不得以任何理由單方解除本合同。如甲方違約強行單方解除合同，甲方應(yīng)該按照建筑法律、法規(guī)的規(guī)定及合同的約定承擔(dān)乙方的全部損失，同時還應(yīng)當(dāng)在承擔(dān)利息之外，按照借款總額的50%來加倍承擔(dān)占用乙方資金的損失。為保證工程的順利進行，甲方承諾當(dāng)期所推樓盤銷售量超過30%，乙方施工只要超過正負零，甲方愿拿出所推樓盤已經(jīng)銷售部分回收款項的50%給乙方支付工程款，本條款不影響其他條款的履行。2012年11月19日，宏盛公司向女皇公司轉(zhuǎn)賬100萬元履約保證金，女皇公司于2012年11月22日出具收款收據(jù)。2013年6月15日，總監(jiān)理工程師韓新光簽署工程開工令，同意宏盛公司于2013年6月15日開工。2014年3月24日，雙方簽訂《補充協(xié)議》約定，2013年11月20日簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》中涉及的全部內(nèi)容，僅作為合同備案的需要，并不作為雙方結(jié)算依據(jù)，雙方2012年11月9日簽訂的《建設(shè)工程補充施工合同》補充協(xié)議為雙方唯一的結(jié)算依據(jù)，其他約定與《建設(shè)工程補充施工合同》補充協(xié)議約定沖突時，以《建設(shè)工程補充施工合同》補充協(xié)議的內(nèi)容為準，人工費按國家最新文件調(diào)整，土建安裝工程42元/工日，裝飾50元/工日進入工程直接費并參加取費、其余超出部分按差價計入。后期雙方嚴格的按照《建設(shè)工程補充施工合同》補充協(xié)議的約定履行合同。

另查明，2012年11月15日，陜西鼎匯誠房地產(chǎn)有限公司向女皇公司轉(zhuǎn)款3000萬元，女皇公司于2012年11月22日向宏盛公司出具收款收據(jù)。2014年3月24日，雙方簽訂協(xié)議約定，宏盛公司已按照2012年11月9日的補充合同向女皇公司提供3000萬元借款，雙方約定借款期限屆滿日為2013年2月15日，借款應(yīng)付利息為135萬元。從2013年2月16日起，借款的利率標準按月息百分之二點八執(zhí)行。女皇公司于2013年12月1日前后陸續(xù)從女皇公司賬戶匯入林德智個人卡總計1300萬元視為償還宏盛公司本金和利息，其中償還本金1000萬元，支付利息300萬元，同時確認統(tǒng)一支付日為2013年12月1日。

2014年3月24日，女皇公司（甲方）與宏盛公司（乙方）簽訂的《協(xié)議書》載明，關(guān)于1、2、4、5、6、7號樓由于甲方未付工程資金原因造成工地提前停工，補償設(shè)備材料等工期，停工期間每月按定額計算金額的問題。雙方確認依據(jù)2012年11月9日原雙方簽訂的《建設(shè)工程補充施工合同》的約定內(nèi)容為依據(jù)，依據(jù)乙方實際施工進度，甲方的付款進度及國家相關(guān)定額標準等綜合因素，雙方確認甲方應(yīng)支付給乙方的窩工損失費用為每月150萬元（其中包括所欠工程款利息、臺班、機械設(shè)備、管理人員工資及管理費用），并支付至施工開工之日止。不足滿月時以天計算（春節(jié)放假一個月費用不予計?。?。乙方所完成工程進度款上報11100萬元，應(yīng)支付8900萬元，已支付約2569.9萬元，以票據(jù)為準。經(jīng)雙方核定確認審核后剩余所欠工程進度款應(yīng)付金額為5383.28萬元（截止至2013年12月26日），甲方承諾從2014年6月15日起，每個月內(nèi)支付不低于1000萬元，直至支付完為止。后續(xù)施工的月進度款仍依據(jù)2012年11月9日原雙方簽訂的《建設(shè)工程補充施工合同》的約定執(zhí)行。關(guān)于原全力行銷售公司甲、乙雙方協(xié)商補償50萬元以及項目經(jīng)理李春輝委托乙方相關(guān)部門發(fā)生費用9萬元的問題，甲方對此均予以認可，共計人民幣59萬元，甲方承諾在本協(xié)議生效后60天內(nèi)，甲方以現(xiàn)金方式向乙方支付。雙方本著互信互利的原則共同完成各項工作。甲方積極完善項目各項手續(xù)的辦理，甲方支付完所欠乙方借款2000萬元及利息后本協(xié)議生效。乙方在收到款項后十日內(nèi)開工。乙方按照甲方市場銷售的需要確定樓房陸續(xù)開工。如甲方不能支付前述款項，則本協(xié)議不生效。如乙方不能按約定時間開工，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如甲方不按第二條支付給乙方所欠工程款及進度款，乙方可在十日后停工。所產(chǎn)生的停工損失及費用由甲方全部承擔(dān)。本案中，由于女皇公司沒有按合同約定支付工程進度款，由于資金的缺乏，案涉工程陷入停工。2015年10月29日，女皇公司向宏盛公司發(fā)出《解除合同通知》。2015年11月5日，女皇公司將宏盛公司驅(qū)離施工現(xiàn)場后將案涉工程繼續(xù)交由其他施工主體進行施工。關(guān)于已付工程款，女皇公司主張已付工程款合計84999075元，并提交了付款憑據(jù)佐證。原審法院根據(jù)女皇公司提交的付款憑證逐筆進行審查，部分付款憑證上明確載明付款性質(zhì)為工程款，其他部分的付款憑證上的用途記載為借款或者為空白，由于雙方之間存在借款關(guān)系，2014年3月24日雙方簽訂的協(xié)議書中雙方確認審核后，截止2013年12月26日剩余所欠工程進度款應(yīng)付金額為5383.28萬元。該協(xié)議內(nèi)容能夠印證女皇公司向宏盛公司的所有付款并非均是工程款，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，并非借款糾紛，因此，原審法院根據(jù)付款憑證上明確記載為工程款的款項進行了統(tǒng)計，其他款項無法證實為支付工程款，故本案不予涉及。具體付款時間和數(shù)額如下：2013年11月26日支付100萬元；2013年12月10日支付200萬元；2013年12月18日支付100萬元；2014年1月5日支付220萬元；2014年1月6日支付280萬元；2014年1月7日支付1082274元；2014年1月8日支付3659980元；2014年1月9日分別支付376933元、1485730元、50萬元、33萬元；2014年1月10日分別支付1859803元、300萬元、2404355元；2014年1月14日支付300萬元；2014年1月15日支付300萬元；2014年12月3日支付60萬元；2015年2月17日支付60萬元。其中2013年11月26日支付的100萬元、2013年12月10日支付的200萬元、2013年12月18日支付100萬元，三筆打入林德智個人賬號的合計400萬元由于雙方2014年3月24日協(xié)議確認女皇公司于2013年12月1日前后陸續(xù)從女皇公司賬戶匯入林德智個人卡的款項視為償還宏盛公司本金和利息，因此該400萬元不能認定為工程款。經(jīng)統(tǒng)計，上述已付工程款為26899075元。

一審訴訟中，根據(jù)宏盛公司的工程造價鑒定申請，原審法院委托華春建設(shè)工程項目管理有限責(zé)任公司（以下簡稱華春公司）依法對案涉工程造價進行了司法鑒定。華春公司出具《工程造價鑒定意見書》載明，關(guān)于工程量：對于女皇公司結(jié)算資料中的工程量，宏盛公司明確認可的部分，按雙方認可的工程量直接計取。對宏盛公司未予認可部分的工程量按照正常鑒定程序進行計算。關(guān)于人工費：調(diào)整依據(jù)是：①2014年3月24日《補充協(xié)議》第二條約定“雙方于2012年11月9日簽訂的《建設(shè)工程補充施工合同》補充協(xié)議為雙方唯一的結(jié)算依據(jù)，……，人工費按國家最新文件調(diào)整，土建安裝工程42元/工日，裝飾50元/工日進入工程直接費并參加取費，其余超出部分按差價計入”；②合同第五條5-3-2的約定“人工費按國家現(xiàn)行文件標準規(guī)定計?。ㄈ缭谑┕み^程中國家出臺新的文件標準，按實際發(fā)生時間分階段調(diào)整計?。?。③合同第2-1條約定“開工日期：接到甲方開工令為準，但甲方開工令從本合同簽訂之日起不得超過二十日”。施工合同簽訂的時間是2012年11月9日、監(jiān)理單位簽發(fā)的“工程開工令”中載明的開工日期是2013年6月15日。故鑒定意見參照開工令的開工時間，按“各樓混凝土澆筑層數(shù)及時間表”中所列澆筑時間作為分階段劃分的依據(jù)進行造價鑒定，人工費價格調(diào)整按“陜建發(fā)[2013]181號文”規(guī)定的執(zhí)行時間進行分階段計取，2013年8月1日之前施工的采用“陜建發(fā)[2011]277號文”，2013年8月1日之后施工的采用“陜建發(fā)[2013]181號文”。人工費是否調(diào)整與工期延誤責(zé)任有直接關(guān)系，若工期延誤責(zé)任在女皇公司，則人工費應(yīng)按實際施工時間調(diào)整；若工期延誤責(zé)任在宏盛公司，則人工費不應(yīng)調(diào)整；若雙方均有責(zé)任，則應(yīng)按照工期延誤責(zé)任分攤比例承擔(dān)相應(yīng)費用。關(guān)于材料價款的計取:除鋼材外，有認質(zhì)認價單的使用認質(zhì)認價單中確認的價格，沒有認質(zhì)認價單的材料執(zhí)行定額價。對于鋼材價格，合同第5-5-1約定“鋼材按施工期間西安地區(qū)當(dāng)月15日市場價進行調(diào)整價差，價差在±5%以內(nèi)（含5%）不予調(diào)整，由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險，超過5%的部分雙方另行商議”。由于雙方未提供鋼材的其他資料，故鑒定時鋼材價格采用“我的鋼鐵網(wǎng)”公布的每月15日市場價，按實際施工進度所用鋼材數(shù)量計算加權(quán)平均值，減去基價的5%后進行價差調(diào)整，因鋼鐵網(wǎng)價為自提價格，不含出庫費，故鑒定時參照合同第5-3-3約定的“其中鋼材項目按本條款規(guī)定外每噸另加150元裝運費”計取鋼材的裝卸運輸費。關(guān)于保溫材料：在圖紙中可見70mm厚硬質(zhì)巖棉板用于外墻外保溫層，該材料沒有認質(zhì)認價單，經(jīng)核實，并結(jié)合現(xiàn)場勘驗圖片等相關(guān)資料可知，現(xiàn)場施工時沒有使用70mm厚硬質(zhì)巖棉板，而實際使用的是50mm的聚苯乙烯泡沫板及50mm厚的酚醛泡沫板，且女皇公司只對50mm的聚苯乙烯泡沫板及50mm厚的酚醛泡沫板這兩種保溫材料進行了認質(zhì)認價，故鑒定時按認價的50mm聚苯乙烯泡沫板、50mm厚酚醛泡沫板進行計價。關(guān)于總包方配合費：按照合同第五條5-3-5的約定“圖紙范圍內(nèi)甲方分包項目按分包項目總造價5%作為總包方施工配合管理費”，但因現(xiàn)有資料中沒有分包項目的相關(guān)證據(jù)資料，故未予計取。關(guān)于四項保險費：按照費用定額說明“凡參加了保險的施工企業(yè)按建安工程不含稅造價的0.8%計取各項保險費，未參加保險的施工企業(yè)不得計取此項費用?！币颥F(xiàn)有資料中沒有相關(guān)證據(jù)資料，故沒有計取。關(guān)于水、電費：合同第七條7-3約定“乙方所用水、電按實耗量及供水供電部門實收單價計算，在乙方進度款中扣除”，女皇公司提交了有關(guān)水、電費的相關(guān)資料，但宏盛公司未予認可，故不能根據(jù)女皇公司提供的鑒定資料扣除宏盛公司所用水、電費用。鑒定單位按合同約定的99定額，“費用定額若干問題說明”中第7條“關(guān)于現(xiàn)場水電費的劃價及計算原則”，計算生產(chǎn)、生活用水、電費，并單獨列項。水、電費是否應(yīng)予扣除或扣除多少，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于圖紙問題：女皇公司認為宏盛公司的電子版圖紙中有79張與其紙質(zhì)版圖紙有不一致的地方，并提交了79張紙質(zhì)版圖紙。經(jīng)核查，女皇公司的79張紙質(zhì)版圖紙均屬于5、7#樓，與宏盛公司的電子版圖紙在梁、板等的配筋、標注等方面不一致，故分別計算了鑒定造價，列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況二選一。關(guān)于筏板問題：經(jīng)核查，在女皇公司的結(jié)算資料中包含有筏板、墊層、底板防水等項目工程量，但現(xiàn)場勘驗時，雙方對筏板的施工主體產(chǎn)生爭議，且雙方當(dāng)事人均沒有其他相關(guān)資料可以直接印證各自的主張，故將該部分造價列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于4#、6#樓有爭議樓層：在女皇公司提供的證據(jù)“樓層信息統(tǒng)計表”中可以看出，其認為4#樓截止2013年12月30日，建設(shè)樓層數(shù)為10層；6#樓截止2013年12月29日，建設(shè)樓層數(shù)為11層。經(jīng)核查，女皇公司的結(jié)算資料中已包含有4#、6#樓有爭議的兩層樓的工程量。但在現(xiàn)場勘驗時，雙方對4#樓的7.5層到9.5層、6#樓的8.5層到10.5層的施工主體產(chǎn)生爭議，且雙方當(dāng)事人均沒有其他相關(guān)資料可以直接印證各自的主張，故鑒定時將該部分造價列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于地下室外墻防水：宏盛公司主張1、2#樓北面、東面防水已做，5、7#樓防水已做好。女皇公司認為宏盛公司未做。故鑒定時1、2#樓北面東面，5、7#樓的全部地下室外墻防水工程造價列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于給排水穿樓板PVC套管：因圖紙說明“給水立管穿樓板時，應(yīng)設(shè)套管；未述事宜均按《建筑給水排水及采暖工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》（GB50242-2002）及國家現(xiàn)行法規(guī)執(zhí)行”，經(jīng)查在上述提到的《施工質(zhì)量驗收規(guī)范》第3.3.13條規(guī)定“管道穿過墻壁和樓板，應(yīng)設(shè)置金屬或塑料套管”，故鑒定時按實際施做的PVC套管進行計取。關(guān)于臨建、道路場地硬化：女皇公司主張臨建、道路及施工場地硬化非宏盛公司施工，而宏盛公司主張道路主路非其施工，但其建有臨建工程。鑒定中查明，該部分費用涉及到三家施工單位，第一家施工單位建設(shè)的臨建工程，退場時留給了第二家施工單位即宏盛公司使用，宏盛公司進場后也做了部分臨建工程，退場時又留給了第三家施工單位使用，三家單位建設(shè)的臨建工程在使用上有交叉，無法區(qū)分三家施工單位各自應(yīng)承擔(dān)多少臨建費用，且沒有具體的證據(jù)資料可以準確計算宏盛公司在本工程項目中所發(fā)生的臨建工程的具體費用。根據(jù)造價組成，臨建、道路場地硬化僅屬于現(xiàn)場經(jīng)費中臨時設(shè)施費的一部分，99定額中一般土建工程一類工程現(xiàn)場經(jīng)費取費費率為7.38%，其中臨時設(shè)施費的取費費率為2.34%。臨時設(shè)施費是指施工企業(yè)為進行建筑工程施工所必須的生活和生產(chǎn)用的臨時建筑物、構(gòu)筑物和其它臨時設(shè)施費用等，包括臨時宿舍、文化福利及公用事業(yè)房屋與構(gòu)筑物、倉庫、辦公室、加工廠以及規(guī)定范圍內(nèi)的臨時道路、便橋以及為了安全及市容等特殊要求而搭設(shè)的建筑物圍護用荊笆、各種圍墻和施工用臨時性水、電及其他動力管線等臨時設(shè)施和小型臨時設(shè)施。綜合以上工程建設(shè)實際情況和造價取費標準，對臨建、場地硬化問題作出如下鑒定意見：①根據(jù)99費用定額計取規(guī)定，此部分費用應(yīng)按費率計取，而不是按實際計取。②根據(jù)合同第7-5-1條約定“乙方負責(zé)承包范圍內(nèi)所需臨建設(shè)施的搭設(shè)，及時砌搭及維修施工用水、電線路、工程項目內(nèi)施工圍墻及圍欄”。依據(jù)目前的證據(jù)資料，本次鑒定按取費標準僅計取了已完工程對應(yīng)的臨時設(shè)施費，施工單位按照合同約定承包范圍投入的臨時設(shè)施費用不能完全計取。③對于三家單位建設(shè)的臨建工程在使用上的交叉問題，建議對于宏盛公司使用的第一家施工單位建設(shè)的臨建工程、場地硬化工程，由宏盛公司支付相應(yīng)臨設(shè)的使用費（按月支付）；對于第三家施工單位使用的宏盛公司建設(shè)的臨建工程，由宏盛公司收取相應(yīng)的臨時設(shè)施使用費（按月收?。?。臨時設(shè)施的使用費用由委托人在案件審理過程中根據(jù)實際情況，與雙方當(dāng)事人協(xié)調(diào)解決。綜上，司法鑒定機構(gòu)的鑒定意見為：1.確定性意見：涉案工程的1#、2#、4#、6#樓[不含下文2.（2）中三項有爭議部分]工程造價為67339850.02元（其中：人工費調(diào)差造價為2927411.98元；水費為91716.51元；電費為180193.53元）。2.供選擇性意見：（1）因雙方對5#、7#樓的圖紙有異議，根據(jù)宏盛公司的電子版圖紙，鑒定工程造價為44981084.75元（其中：人工費調(diào)差造價為2072709.05元；水費為59607.52元；電費為116342.49元）；根據(jù)女皇公司的79張紙質(zhì)版圖紙，其余參照宏盛公司電子版圖紙，鑒定工程造價為44983653.90元（其中：人工費調(diào)差造價為2072731.75元；水費為59610.38元；電費為116348.68元）。（2）因雙方當(dāng)事人對以下三項內(nèi)容的施工主體有爭議，由委托人判斷使用：①筏板及筏板以下工程的鑒定工程造價為13307018.66元（其中：人工費調(diào)差造價為112194.72元；水費為15384.42元；電費為33694.59元）；②4#、6#樓有爭議的兩層樓的鑒定工程造價為2827150.76元（其中：人工費調(diào)差造價為137893.70元；水費為3675.31元；電費為7209.70元）；③地下室外墻防水鑒定工程造價為1081332.30元（其中：人工費調(diào)差造價為0.00元；水費為1799.94元；電費為2886.44元）。特別說明：對于人工費調(diào)差部分造價，因宏盛公司延誤責(zé)任分攤的部分造價應(yīng)從總造價中予以扣減；對于水、電費，如宏盛公司使用了女皇公司的水、電，則應(yīng)從總造價中予以扣減。

女皇公司對鑒定意見書提出異議稱：針對工程造價鑒定意見書的征求意見稿，女皇公司提出五點意見：①1、2、4、5、6、7#樓筏板及以下工程造價，4、6#樓爭議樓層，給排水穿樓板PVC套管，現(xiàn)場經(jīng)費中的臨建、場地硬化費，以上鑒定事項不應(yīng)計入鑒定工程量。②應(yīng)按“按實計取”的造價原則，鋼筋定尺長度應(yīng)按鋼材出廠定尺9m計算，不應(yīng)采用99定額中的6m計算；因商品混凝土已包含泵送入模費，所以不能重復(fù)計算商品混凝土下4-137（泵送入模費）；鋼筋套筒連接在無簽證或相關(guān)資料情況下不能計取，應(yīng)按99定額計算。③150元/噸的裝卸運輸費不能計入鋼鐵材料價款，否則重復(fù)計費；未提交認質(zhì)認價單的造價不應(yīng)調(diào)價，應(yīng)按定額價計取。④涉案工程無質(zhì)量檢驗“合格”資料，計價應(yīng)在假設(shè)工程合格的前提下進行；因4、6#樓僅完成7層以下，應(yīng)按定額規(guī)定取三類工程；宏盛公司在施工期間未獲得過市級文明工地證書，在2013年8-11月期間監(jiān)理單位給其下發(fā)了多份安全隱患通知書及工程罰款通知單、工程停工令1份、工作聯(lián)系單20份，基于以上原因安全文明使用費不應(yīng)計?。蝗斯べM計取應(yīng)按合同約定執(zhí)行，而鑒定機構(gòu)采用陜建發(fā)[2007]232號文清單綜合人工單價，增加了綜合人工多余費的取費；水電費不應(yīng)包含在工程鑒定總價中，應(yīng)按99定額費用定額若干問題說明第7條，關(guān)于現(xiàn)場水電費的劃價及計算原則進行計算。⑤通過女皇公司相關(guān)專業(yè)人員分析，涉案工程單方造價達1113.51元/平方米，遠遠高于咸陽地區(qū)高層框剪結(jié)構(gòu)混凝土部分造價指標（800元左右/平方米）。鑒定機構(gòu)在收到征求意見稿的異議后，在沒有增加鑒定事項或者作出明確說明的情況下，隨意增加了工程造價。對于鑒定意見書“（2）取費標準”中的工程類別、安全文明措施費均是有條件計取的，4、6#樓僅完成7層以下，未達按照一類工程相應(yīng)標準取費的條件，應(yīng)按定額規(guī)定取三類工程；宏盛公司并未獲得過市級文明工地證書且收到監(jiān)理單位下發(fā)的多份安全隱患通知書等，按照合同第5-3-7條約定“本工程安全文明施工措施費按咸陽市現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定計取”顯然不合理。對于“（13）給排水穿樓板PVC套管”這是宏盛公司施工中采用的工藝——使用大幾號的PVC管頭做預(yù)留洞口模具，而非預(yù)留洞預(yù)埋套管。綜上，女皇公司申請重新進行鑒定。宏盛公司對于鑒定意見書沒有提出異議。華春公司的鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人及女皇公司申請的專家輔助人的質(zhì)詢，鑒定人員針對提出的問題一一進行了答復(fù)，并表示維持其鑒定意見不變。

原審法院認為，本案的爭議焦點為：1.已完工程量造價及下欠工程款數(shù)額及利息問題；2.損失承擔(dān)問題；3.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否成立問題；4.交付施工資料、配合竣工驗收和開具發(fā)票的問題。

具體評析意見如下：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。本案工程項目屬于必須進行招標的工程，但雙方當(dāng)事人規(guī)避法律規(guī)定，虛假招投標，實際履行的是雙方在招投標之前已經(jīng)協(xié)商訂立的《建設(shè)工程補充施工合同》。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程補充施工合同》應(yīng)屬無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，施工人宏盛公司投入的人力物力已經(jīng)物化為建筑工程量，根據(jù)上述合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)折價補償給施工人。雙方簽訂的施工合同雖因違反招投標而認定無效，但雙方簽訂的合同內(nèi)容是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的真實合意，也是雙方實際履行的工程建設(shè)依據(jù)。因此，對于施工人已完工程量的折價補償?shù)墓こ炭畹慕Y(jié)算可以《建設(shè)工程補充施工合同》的內(nèi)容作為參照標準，這既符合本案工程建設(shè)的實際情況，也符合誠實信用原則。原審法院根據(jù)宏盛公司的申請，依法委托具有合法鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對宏盛公司已完工程的造價進行了鑒定?！豆こ淘靸r鑒定意見書》做出后，鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢并進行了答復(fù)與說明。原審法院認為鑒定機構(gòu)及鑒定人員具有合法的鑒定資質(zhì)，鑒定程序符合法律規(guī)定，對于其出具的《工程造價鑒定意見書》，女皇公司雖有異議并申請重新鑒定，但其所持理由不足以推翻鑒定意見書中確定的鑒定結(jié)論。女皇公司重新鑒定的申請依法不能成立。關(guān)于人工費的調(diào)整，2014年3月24日《補充協(xié)議》中雙方商定“人工費按國家最新文件調(diào)整，土建安裝工程42元/工日，裝飾50元/工日進入工程直接費并參加取費，其余超出部分按差價計入”，“人工費按國家現(xiàn)行文件標準規(guī)定計?。ㄈ缭谑┕み^程中國家出臺新的文件標準，按實際發(fā)生時間分階段調(diào)整計取）”。雙方當(dāng)事人對于人工費的調(diào)整有明確的合意，并且從查明事實看，女皇公司并沒有按照協(xié)議支付相應(yīng)的工程進度款，因此，女皇公司主張不予調(diào)整人工費不能成立。關(guān)于水、電費，合同約定“乙方所用水、電按實耗量及供水供電部門實收單價計算，在乙方進度款中扣除”，宏盛公司否認使用女皇公司提供的水電，但沒有證據(jù)證明其使用水電的費用支出情況，鑒定單位按合同約定的99定額，“費用定額若干問題說明”中“關(guān)于現(xiàn)場水電費的劃價及計算原則”，計算生產(chǎn)、生活用水、電費符合案件實際，應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付工程款中予以扣減。關(guān)于圖紙問題，女皇公司認為宏盛公司的電子版圖紙中有79張與其紙質(zhì)版圖紙有不一致的地方，并提交了79張紙質(zhì)版圖紙，宏盛公司對此也未提出異議，故原審法院依法采用鑒定機構(gòu)按照女皇公司提供的紙質(zhì)圖紙做出的鑒定意見。關(guān)于筏板問題，經(jīng)鑒定單位核查，在女皇公司的結(jié)算資料中包含有筏板、墊層、底板防水等項目工程量，屬于自認。雖然女皇公司否認該部分工程并非宏盛公司施工，但沒有證據(jù)足以推翻其在結(jié)算資料中的自認。因此上述工程費用應(yīng)當(dāng)計入本案應(yīng)付工程款的造價。關(guān)于4#、6#樓有爭議樓層，女皇公司對4#樓的7.5層到9.5層、6#樓的8.5層到10.5層的施工主體持有異議，但卻沒有其他相關(guān)資料可以直接印證其主張，且從女皇公司提供的“樓層信息統(tǒng)計表”中可以看出，其認為4#樓截止2013年12月30日，建設(shè)樓層數(shù)為10層；6#樓截止2013年12月29日，建設(shè)樓層數(shù)為11層。并且，鑒定單位經(jīng)過核查，女皇公司的結(jié)算資料中也已包含有4#、6#樓有爭議的兩層樓的工程量。因此，該部分工程應(yīng)當(dāng)計入應(yīng)付工程款的造價。關(guān)于地下室外墻防水，宏盛公司主張1、2#樓北面、東面防水已做，5、7#樓防水已做好，但女皇公司予以否認，宏盛公司也沒有提供證據(jù)證實由其完成上述工程的施工工作，該部分工程費用原審法院依法不予支持。綜上，原審法院依據(jù)鑒定意見結(jié)合查明的案件事實，宏盛公司案涉工程已完工程量的應(yīng)付工程款的構(gòu)成為：①1#、2#、4#、6#樓（不含三項有爭議部分）工程鑒定造價67339850.02元-水費91716.51元-電費180193.53元=67067939.98元；②5#、7#樓鑒定工程造價44983653.90元-水費59610.38元-電費116348.68元=44807694.84元；③筏板及筏板以下工程的鑒定工程造價13307018.66元-水費15384.42元-電費33694.59元=13257939.65元；④4#、6#樓有爭議的兩層樓的鑒定工程造價2827150.76元-水費3675.31元-電費7209.70元=2816265.75元，以上各項價款合計為127949840.22元，減去截至起訴之日已付工程款26899075元，下欠工程款為101050765.22元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。根據(jù)上述規(guī)定，本案中女皇公司應(yīng)當(dāng)對于欠付工程款的利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率從女皇公司占有宏盛公司已完工程之日即2015年11月5日起開始計算利息。關(guān)于進度款雙方并沒有約定支付利息，在女皇公司已經(jīng)承擔(dān)下欠工程款利息的情況下，宏盛公司再主張進度款利息依法不能成立。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。雙方當(dāng)事人在合同中就施工質(zhì)量的認定進行了約定，“對施工質(zhì)量的爭議，由質(zhì)量監(jiān)督部門認定”。女皇公司雖然對宏盛公司的施工質(zhì)量持有異議，但并沒有按照雙方的約定，申請由質(zhì)量監(jiān)督部門進行認定，且未經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門的質(zhì)量認定，已經(jīng)占有了宏盛公司的已完工程。根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，并參照上述司法解釋的規(guī)定精神，女皇公司關(guān)于施工質(zhì)量的訴訟主張依法不予支持。從查明事實看，本案工程沒有全部完工，停工的主要原因在于女皇公司拖欠工程進度款，因此，女皇公司要求支付延期交房產(chǎn)生的返租費用依法不能成立。關(guān)于宏盛公司主張停窩工損失，由于本案雙方違反招投標的強制性規(guī)定，造成合同無效，作為合同當(dāng)事人宏盛公司對于合同無效也存在過錯。另外，《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。本案合同無效，雖然不適用違約賠償責(zé)任，但根據(jù)上述規(guī)定精神，宏盛公司對于女皇公司資金缺乏是明知的，沒有證據(jù)顯示宏盛公司采取了適當(dāng)措施防止或減少停窩工損失的擴大。綜合上述理由，原審法院對宏盛公司主張停窩工損失的訴訟請求依法不予支持。由于本案中，女皇公司在宏盛公司已完工程量的基礎(chǔ)上又安排其他施工單位繼續(xù)施工，其請求宏盛公司配合進行竣工驗收不符合案件實際，但宏盛公司在從事建筑活動中形成的施工技術(shù)資料理應(yīng)隨同已完工程交付發(fā)包人女皇公司。宏盛公司雖然主張被女皇公司趕出工地，但即使驅(qū)趕事實存在，也無法證實施工資料已經(jīng)滅失或被女皇公司占有，因此，宏盛公司應(yīng)當(dāng)向女皇公司交付其所施工部分的工程技術(shù)資料。就收到的工程款開具發(fā)票屬于企業(yè)的法定義務(wù)，因此，宏盛公司收到工程款的同時應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定開具等額增值稅發(fā)票。

綜上所述，原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十三條、第十七條，《中華人民共和國合同法》第五十八條、第一百一十九條規(guī)定，判決：一、女皇公司于本判決生效后十五日內(nèi)向宏盛公司支付下欠工程款101050765.22元及利息（利息從2015年11月5日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付至工程款付清之日止），宏盛公司同時向女皇公司就收到的工程款開具等額增值稅專用發(fā)票；二、宏盛公司在女皇公司欠付工程款范圍內(nèi)就案涉工程享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；三、宏盛公司于本判決生效后十五日內(nèi)向女皇公司交付其所完成工程部分形成的施工資料；四、駁回宏盛公司其他訴訟請求；五、駁回女皇公司的反訴請求。如未按本判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費874857元,由女皇公司承擔(dān)524914.2元，宏盛公司承擔(dān)349942.8元。反訴費84701元，由女皇公司承擔(dān)。鑒定費700000萬元由女皇公司承擔(dān)581000元，由宏盛公司承擔(dān)119000元。

宏盛公司上訴稱：一、原審已經(jīng)查明，宏盛公司是被女皇公司驅(qū)離施工現(xiàn)場，施工資料及辦公設(shè)備、施工材料等均被女皇公司搶走，宏盛公司現(xiàn)已無法提供施工資料，原審判令宏盛公司交付已完成工程部分形成的施工資料無事實和法律依據(jù)。二、宏盛公司主張的工程進度款利息是從女皇公司應(yīng)付工程進度款之日起計算至2015年10月29日女皇公司發(fā)出解除合同通知時止，而工程款利息是從合同解除日計算至實際給付日，二者并非重復(fù)計算，當(dāng)事人對此兩部分利息即使沒有約定，亦應(yīng)依照有關(guān)司法解釋的規(guī)定計息。原審判決認定宏盛公司主張工程進度款利息依法不能成立系適用法律錯誤。三、女皇公司對涉案合同無效存在過錯，應(yīng)承擔(dān)宏盛公司的窩工損失。而且，女皇公司并非缺乏資金，而是惡意欠付工程進度款，本案不存在宏盛公司擴大損失的事實。故原審判決不支持宏盛公司主張的停窩工損失，適用法律錯誤。請求：1.維持原審判決第一項、第二項、第五項，撤銷原審判決第三項、第四項；2.女皇公司支付工程進度款利息損失6102190.39元、窩工損失2925萬元；3.本案訴訟費用由女皇公司承擔(dān)。

女皇公司答辯稱：一、宏盛公司于2015年11月5日自行撤離施工現(xiàn)場，但并未移交已完工程的相關(guān)施工資料，故原審判決判令宏盛公司交付其所完成工程部分形成的施工資料完全合法；二、宏盛公司請求支付工程進度款的條件并未成就，且雙方對工程進度款并未約定支付利息，原審判決在支持了工程款及其利息的前提下，不支持工程進度款利息合理合法；三、宏盛公司違反國家強制性規(guī)定，聘用無資質(zhì)人員對涉案工程進行管理與施工，由此引發(fā)諸多的工程質(zhì)量問題，并造成大量的工期延誤，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)后果。宏盛公司是在明知女皇公司建設(shè)資金嚴重缺乏的情況下，自愿出借3000萬元周轉(zhuǎn)資金，自愿墊付資金施工至各單幢住宅主體結(jié)構(gòu)達到十五層頂板，其不僅未采取合理的止損措施，且通過自身行為擴大了自身的經(jīng)濟損失。故原審判決不支持宏盛公司主張的窩工損失完全正確。請求駁回宏盛公司的上訴。

女皇公司上訴稱：一、原審判決認定的涉案工程量計算有誤。宏盛公司撤場之后，女皇公司在單方計算撤場之前已完工程量時，因工作人員重大失誤，未將宏盛公司進場之前由其他施工人已完工程量予以扣除，宏盛公司對該爭議部分工程量未盡到舉證責(zé)任，故不應(yīng)計入宏盛公司已完工程量中。二、《工程造價鑒定意見書》存在諸多問題及錯誤，與專家輔助人所在執(zhí)業(yè)機構(gòu)向法庭提交的《工程造價審核意見書》形成的工程造價結(jié)論相差懸殊，不應(yīng)作為裁判依據(jù)，本案應(yīng)重新鑒定。三、原審判決認定的女皇公司已付工程款金額錯誤，應(yīng)扣除付款憑證中付款用途明確載明為償還借款的部分，其余已付款均應(yīng)認定為女皇公司的已付工程款。四、案涉工程存在大量質(zhì)量瑕疵，由此造成了大量的工期延誤及返工，應(yīng)對案涉工程質(zhì)量進行質(zhì)量鑒定。請求撤銷原審判決、本案發(fā)回原審法院重審。

宏盛公司答辯稱：一、原審認定涉案工程量無誤，女皇公司在原審?fù)彆r多次對其提交的《工程結(jié)算書》中宏盛公司已完成工程量予以認可，宏盛公司對爭議工程量無舉證責(zé)任。二、本案雙方當(dāng)事人均向法院提交了鑒定所需的證據(jù)并進行了質(zhì)證，還參加了原審法院組織的涉案工程現(xiàn)場勘驗及專家論證會，鑒定程序符合法律規(guī)定，鑒定人員就當(dāng)事人的質(zhì)詢出庭進行了答復(fù)和說明，鑒定結(jié)論客觀公正，應(yīng)作為原審裁判的依據(jù)。三、女皇公司支付的工程款金額為25699065元，其余款項為償還宏盛公司借款本息。四、女皇公司未申請質(zhì)量監(jiān)督部分對涉案工程質(zhì)量進行認定，且將宏盛公司已完工程交由其他施工單位繼續(xù)進行施工，其關(guān)于施工質(zhì)量有瑕疵的主張不能成立。請求駁回女皇公司的上訴。

二審期間，宏盛公司認為女皇公司于2014年12月3日和2015年2月17日分別轉(zhuǎn)款60萬元本不應(yīng)計入工程款，但鑒于未對此提出上訴請求，故認可原審對未付工程進度款的數(shù)額認定。對于請求女皇公司支付工程進度款利息的問題，宏盛公司表示為便于計算，工程進度款利息以5263萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2014年3月24日計付至2015年11月5日，共4700589.97元。宏盛公司同時提交了中國人民銀行歷年同期貸款利率，女皇公司對同期貸款利率予以認可。宏盛公司對于其他原審認定的事實無異議。

女皇公司認為宏盛公司不是被驅(qū)離工程現(xiàn)場，系自行離場。對于原審認定的《工程造價鑒定意見書》的結(jié)論有異議，認為工程造價嚴重失實。對于其他原審認定的事實無異議。

一、關(guān)于《工程造價鑒定意見書》能否采信的問題。根據(jù)宏盛公司的申請，原審法院依法委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)華春公司對宏盛公司已完工程的造價進行鑒定，雙方當(dāng)事人向原審法院提交了鑒定所需的資料并進行了質(zhì)證。鑒定意見做出后，鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人以及女皇公司申請的專家輔助人的質(zhì)詢，并表示其鑒定意見不變。女皇公司否定《工程造價鑒定意見書》的效力并申請重新鑒定的理由，主要有兩點，一是宏盛公司進場施工前由其他施工方完成的工程量未扣除，二是專家輔助人所在執(zhí)業(yè)機構(gòu)審核的確定性標的金額與華春公司的鑒定結(jié)論相差2000余萬元，華春公司的鑒定意見嚴重失實。

關(guān)于宏盛公司進場施工前由其他施工方完成的工程量的問題。該部分工程即除3#樓外其他六個樓宇的筏板、墊層、底板防水等項目，原審時已由女皇公司自己提交的證據(jù)證明屬于宏盛公司已完工程量，現(xiàn)女皇公司認為由于其自身失誤而未予扣除。雙方當(dāng)事人二審時確認，宏盛公司進場施工時，雙方并未對其他施工方已完工程進行核對并交接確認，女皇公司是依據(jù)其與其他施工方進行的核對而主張，宏盛公司對此不予認可。本案雙方當(dāng)事人之間并未就此有過交接確認，而女皇公司原審時始終承認上述爭議工程是由宏盛公司完成，故女皇公司該主張缺乏事實依據(jù)。

關(guān)于是否應(yīng)重新鑒定的問題。首先，專家輔助人所在執(zhí)業(yè)機構(gòu)所作的所謂審核并非是第二次鑒定，不能取代或者否定鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論。其次，鑒定機構(gòu)承認在確定部分取費時存在主觀判斷并不能據(jù)此否定鑒定結(jié)論，鑒定機構(gòu)在雙方當(dāng)事人提交相關(guān)資料的基礎(chǔ)上所作的鑒定活動，并不會排除所有的主觀判斷，女皇公司并不能舉證證明鑒定機構(gòu)存在背離鑒定資料或者背離工程實際隨意主觀判斷的情形。

因此，原審判決認定鑒定程序合法，駁回女皇公司的異議以及重新鑒定申請并無不當(dāng)。

二、關(guān)于涉案工程質(zhì)量瑕疵認定問題。根據(jù)查明的事實，宏盛公司于2015年11月5日離場，女皇公司隨即在宏盛公司已完工程的基礎(chǔ)上安排其他施工單位繼續(xù)施工。女皇公司雖然對宏盛公司已完工程質(zhì)量有異議，但并沒有按照雙方約定申請質(zhì)量監(jiān)督部門進行認定。而且，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，不予支持”。根據(jù)上述司法解釋精神，女皇公司在沒有對宏盛公司已完工程進行驗收的情況下繼續(xù)安排施工，造成工程質(zhì)量如果存在瑕疵無法區(qū)分責(zé)任主體的可能。因此，女皇公司的行為應(yīng)當(dāng)視同擅自使用工程，其關(guān)于工程質(zhì)量瑕疵的主張，本院不予支持。

三、關(guān)于工程款支付金額問題。原審認定女皇公司已付工程款為26899075元，女皇公司對此提出異議，認為雙方確認宏盛公司已付款總額為84999075元，由于雙方之間還存在借款關(guān)系，按照原審判決的認定，用于償還借款本息的金額達5810萬元，遠遠超過本金3000萬元的借款本息，故有一部分付款不應(yīng)計入償還借款本息，也證明了原審認定已付工程款金額有誤。二審?fù)徍?，雙方當(dāng)事人曾一致同意就償還借款本息情況進行核對，并同意借款本息之外的已付款余額無論付款憑證是否記載了支付工程進度款均應(yīng)計入已付工程進度款。經(jīng)雙方當(dāng)事人核對，由于對借款本金是3000萬元還是3500萬元有異議，故仍然無法確定有多少已付款金額可以在原審認定的基礎(chǔ)上再計入已付工程進度款。因此，由于本案雙方當(dāng)事人之間還存在有爭議的借款法律關(guān)系，故原審判決以付款憑證記載內(nèi)容為準計算已付工程款金額并無不當(dāng)。至于女皇公司在借款法律關(guān)系項下是否多支付了款項的問題，女皇公司可以另循法律途徑解決。

四、關(guān)于停窩工損失認定以及工程進度款的利息問題。本案雙方當(dāng)事人于2014年3月24日簽訂的《協(xié)議書》載明，女皇公司未付工程資金造成工地提前停工，雙方確認女皇公司應(yīng)支付窩工損失費每月150萬元，并注明該損失包括工程款利息。因此，停窩工損失與工程進度款利息不應(yīng)同時計算，只能選擇其一，宏盛公司對此予以同時主張，缺乏事實和法律依據(jù)。雖然本案雙方當(dāng)事人在《協(xié)議書》中明確約定了窩工損失的計算方式，但是涉案施工合同被認定無效，合同無效雙方均是有過錯的。即使無效合同項下主張停窩工損失有其合理性，但本案情形中，《協(xié)議書》簽訂后，宏盛公司即陸續(xù)進行了部分復(fù)工，直至2015年10月29日女皇公司發(fā)出合同解除通知。在此期間，工程進度款不能支付的狀態(tài)一直存在，而施工在部分進行，窩工損失的計算也失去了合理依據(jù)，故原審判決認定“沒有證據(jù)顯示宏盛公司采取了適當(dāng)措施防止或減少停窩工損失的擴大”符合本案實際情況，原審判決據(jù)此不支持宏盛公司的停窩工損失的結(jié)果并無不當(dāng)。

女皇公司未及時足額支付工程進度款是雙方?jīng)]有異議的事實，雖然施工合同中未約定工程進度款利息，但未及時支付即應(yīng)承擔(dān)逾期付款責(zé)任，這與工程應(yīng)當(dāng)結(jié)算時產(chǎn)生的未付工程款利息是兩個時段上的責(zé)任，并不重合。該部分逾期付款責(zé)任亦應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息方式承擔(dān)。原審判決以女皇公司已經(jīng)承擔(dān)工程款利息為由不支持宏盛公司對工程進度款利息的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以糾正。二審期間，宏盛公司表示為便于計算，工程進度款利息以5263萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2014年3月24日計付至2015年11月5日，共4700589.97元。該計算方法與以工程進度款實際支付日為依據(jù)分段計算結(jié)果相比，減輕了女皇公司的付款責(zé)任，本院予以確認。

五、關(guān)于宏盛公司已完工程部分形成的施工資料交付問題。宏盛公司離場后，其在從事涉案工程施工活動中形成的資料應(yīng)全部移交女皇公司，故原審判令宏盛公司此項義務(wù)并無不當(dāng)。二審期間，宏盛公司表示只要有留存的施工資料則應(yīng)當(dāng)移交女皇公司，如果因正當(dāng)要求需要補辦有關(guān)手續(xù)，宏盛公司亦會積極配合。

綜上，宏盛公司關(guān)于工程進度款利息的上訴主張有理，本院予以支持，其他上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以駁回；女皇公司的上訴主張均缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以駁回。原審判決認定事實基本清楚，但未支持宏盛公司主張的工程進度款利息系法律適用不當(dāng)，本院予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省高級人民法院（2016）陜民初字第11號民事判決第（一）、（二）、（三）、（五）項；

二、撤銷陜西省高級人民法院（2016）陜民初字第11號民事判決第（四）項；

四、駁回陜西女皇實業(yè)有限公司的其他訴訟請求。

本判決為終審判決。

審 判 長　陳紀忠

審 判 員　王東敏

審 判 員　丁廣宇

二〇一九年四月十一日

法官助理　劉海洋

書 記 員　田思璐