2015年11月19日，海天公司出具編號48號聯(lián)系函載明，自2015年9月27日47號函至今未核對回復(fù)，請?jiān)?1月30日前回復(fù)，否則視為認(rèn)同。因進(jìn)度款計(jì)算明顯偏少，本次暫按之前進(jìn)度款計(jì)息，以后結(jié)算款確定后再按新的結(jié)算工程款計(jì)算。同日，又出具編號49號聯(lián)系函，函中載明：一、工程款的支付，現(xiàn)在還在施工中安裝工程的材料款及人工費(fèi)，轉(zhuǎn)讓的材料費(fèi)71459元，人貨梯、塔吊的租賃費(fèi)35100元，此款直接支付項(xiàng)目部，不應(yīng)作為工程款支付，竣工資料中取試驗(yàn)報(bào)告約15萬元，045號函中支付部分退場費(fèi)100萬元，用于支付農(nóng)民工工資，不應(yīng)作為工程款支付。二、1.《施工配合費(fèi)的情況說明》已上交一月有余，至今未回復(fù)。2.書香門第結(jié)算8月24日已交，至今未核對。3.原口頭協(xié)商抵款房源、車庫編號未提供。4.今年安裝進(jìn)度款盡快審計(jì)。2015年11月21日，家美公司對上述聯(lián)系函回復(fù)如下：“一、我方支付的每筆款項(xiàng)除雙方確認(rèn)外，其余均為工程款支付。二、1.見施工配合費(fèi)回復(fù)。2.審核完畢需你方提供規(guī)費(fèi)證。3.后附清單。4.正在審核?！?/div>
2015年11月21日，家美公司對編號48號聯(lián)系函回復(fù)，隨函附撥付工程款明細(xì)，海天公司稱“進(jìn)度款計(jì)算明顯偏少……”問題，表述不清晰，暫無法回復(fù)。家美公司對編號049聯(lián)系單出具回復(fù)函：“1.工程款的支付，我方支付給海天公司的每筆款除雙方共同確認(rèn)外，其余均為工程款支付。2.針對海天公司所稱的‘書香門第結(jié)算書8月24日已上交，至今未核對，按合同約定從9月10日開始應(yīng)在二個(gè)月內(nèi)審計(jì)完成’問題，家美公司已審核完畢，需提供海天公司規(guī)費(fèi)證。3.針對海天公司所稱‘原口頭協(xié)商抵頂房源明細(xì)’問題，答復(fù)見所附清單。4.針對海天公司所稱‘安裝進(jìn)度款審計(jì)’的問題，正在審核?！?/div>
2016年5月28日，海天公司出具編號2016-53聯(lián)系函，第2條載明，根據(jù)合同及補(bǔ)充協(xié)議約定，暫按開工至2016年5月31日止，應(yīng)付利息9543023.61元。第3條因進(jìn)度款計(jì)算中明顯偏少，本次按之前進(jìn)度款計(jì)算，以后結(jié)算款確定后，再按結(jié)算工程款計(jì)息。第4條此函收到后請?jiān)谄呷諆?nèi)予以核對，無函回復(fù)則視為默認(rèn)。
2016年7月6日，雙方加蓋公章形成利息確認(rèn)單（編號2016-06-06）。確認(rèn)單載明，雙方核對（具體內(nèi)容及依據(jù)見53號聯(lián)系函）進(jìn)度款利息為9534000元，開工計(jì)算至2016年5月31日，以后發(fā)生的利息計(jì)算按合同及有關(guān)協(xié)議予以計(jì)取。
2016年7月18日，雙方加蓋公章形成家和美商場轉(zhuǎn)讓材料確認(rèn)單。雙方確認(rèn)，停工后轉(zhuǎn)讓的材料款及塔吊租賃費(fèi)合計(jì)113633元，不作為工程款付，直接支付于項(xiàng)目部個(gè)人（李某某）賬戶。
海天公司撤場后，雙方工作人員多次通過電子郵件方式，核算工程價(jià)款。雙方對此事實(shí)無異議。2017年1月12日，家美公司通過電子郵件，向海天公司工作人員報(bào)送其核對的單方結(jié)算，數(shù)額為101257649.15元（含規(guī)費(fèi)）。海天公司在一審審理過程中，同意按此數(shù)額作為雙方結(jié)算數(shù)額。家美公司稱該數(shù)額應(yīng)扣減規(guī)費(fèi)2564253.78元。
2017年5月17日，雙方當(dāng)事人與案外人泰來縣中億新型建材有限公司（以下簡稱中億建材）、泰來縣興隆砂廠簽訂抹賬協(xié)議，四家公司按38萬元進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，海天公司給家美公司開具38萬元（工程款）轉(zhuǎn)賬收款協(xié)議。2017年6月15日，雙方當(dāng)事人與中億建材又簽訂一份抹賬協(xié)議，將海天公司拖欠中億建材商砼款262萬元轉(zhuǎn)給家美公司。同一日，海天公司與中億建材簽訂商砼結(jié)賬明細(xì)單，300萬元商砼款中38萬元按2017年5月17日抹賬協(xié)議轉(zhuǎn)到家美公司名下，262萬元按2017年6月15日抹賬協(xié)議轉(zhuǎn)到家美公司名下。利息2422284元轉(zhuǎn)到家美公司名下。2017年6月15日，海天公司給家美公司出具三張收據(jù)，收到家美公司交付的上述三筆款38萬元、262萬元、2422284元，前兩筆款收據(jù)載明收款事由為“根據(jù)抹賬協(xié)議”，第三筆款收據(jù)載明收款事由為“拖欠工程款利息”。
在一審審理期間，海天公司繳納職工醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等費(fèi)用所屬地浙江省東陽市吳寧地稅分局出具了該公司2013年至2015年稅收電子轉(zhuǎn)賬專用完稅證明。
一審法院審理期間，雙方確認(rèn)已付工程款共計(jì)69536419.85元。2016年6月1日至2017年1月11日已付款13筆共1896510.6元，分別為：2016年6月7日6萬元、6月24日6萬元、7月13日8萬元、7月27日13000元、8月4日2萬元、8月11日6萬元、9月7日1萬元、9月26日7萬元、9月29日5萬元、11月11日2萬元、12月16日816168.6元、12月22日2萬元、2017年1月9日2萬元；2017年1月12日之后已付款12筆共4528442元，分別為：2017年1月16日3000元、1月22日14000元、3月26日8萬元、4月6日245456元、4月7日2萬元、4月28日791251.6元、5月27日1萬元、6月15日300萬元、6月20日2萬元、7月1日216734.4元、7月5日118000元、7月20日1萬元。除上述款項(xiàng)外，雙方對2017年6月15日2422284元存在爭議，未計(jì)入已付款。
一審法院認(rèn)為，2012年9月，海天公司與家美公司簽訂家和美商城、書香門第小區(qū)（包括實(shí)驗(yàn)小學(xué)）《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱第一份合同）。后又分為家和美商城、書香門第小區(qū)、實(shí)驗(yàn)小學(xué)三個(gè)施工項(xiàng)目辦理招投標(biāo)手續(xù)，重新簽訂《建設(shè)工程施工合同》及備案。2015年7月13日，雙方還簽訂了補(bǔ)充協(xié)議。無論案涉工程是否為必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，只要雙方當(dāng)事人采取招投標(biāo)的形式簽訂合同，即應(yīng)受到《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）中相關(guān)規(guī)定的約束。鑒于雙方當(dāng)事人的上述行為違反《招投標(biāo)法》第四十三條關(guān)于“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定，按照該法第五十五條規(guī)定，海天公司在招投標(biāo)前已與家美公司簽訂合同，并開始施工，中標(biāo)無效，致使海天公司與家美公司簽訂的多份《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》等一系列約定均無效。海天公司完成部分施工內(nèi)容，經(jīng)雙方協(xié)商一致退出施工。雙方認(rèn)可依據(jù)黑龍江省定額計(jì)算工程價(jià)款，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)符合第一份合同的約定，故案涉工程可參照第一份合同確定工程價(jià)款。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張及在一審?fù)徶嘘愂龅那闆r，本案應(yīng)重點(diǎn)解決以下焦點(diǎn)問題：
一、如何認(rèn)定案涉工程價(jià)款。海天公司撤場后，雙方多采取電子郵件往來方式核算工程價(jià)款，因電子郵件在一審審理期間已無法查閱具體內(nèi)容，僅能顯示往來過程與文件標(biāo)題，具體數(shù)額無法體現(xiàn)。雙方均認(rèn)可始終按黑龍江省定額計(jì)算工程價(jià)款，也認(rèn)可家美公司于2017年1月12日電子郵件中計(jì)算工程價(jià)款為101257649.26元。海天公司在一審?fù)徶型鈱⒋藬?shù)額確定為工程價(jià)款。家美公司稱上述數(shù)額扣減規(guī)費(fèi)2564253.78元后，可作為工程結(jié)算價(jià)款。故一審法院依據(jù)雙方在審理期間形成的合意確定案涉工程價(jià)款。雙方對此問題的爭議在于應(yīng)否在工程總造價(jià)中扣除規(guī)費(fèi)及應(yīng)否預(yù)留質(zhì)保金、扣減維修費(fèi)用。鑒于雙方約定“執(zhí)行施工期間”定額規(guī)定，而定額結(jié)算時(shí)應(yīng)核定規(guī)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，且黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《2014年建筑安裝等工程結(jié)算指導(dǎo)意見的通知》第六條規(guī)定，自2014年1月1日起，規(guī)費(fèi)不再核定，按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?？紤]到案涉工程在2014年仍在施工過程中，建設(shè)主管部門對規(guī)費(fèi)的新規(guī)定應(yīng)適用于雙方結(jié)算。又因海天公司在其公司所屬地區(qū)已繳納職工養(yǎng)老保險(xiǎn)等規(guī)費(fèi)項(xiàng)目，規(guī)費(fèi)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生。故家美公司抗辯扣減規(guī)費(fèi)的理由不能成立，應(yīng)認(rèn)定案涉工程總價(jià)款為101257649.26元。雙方簽訂的第一份合同約定“工程竣工驗(yàn)收及結(jié)算完成后60天內(nèi)撥付至工程總造價(jià)的97%，預(yù)留3%質(zhì)保金”，未約定返還質(zhì)保金的日期，由于案涉工程自海天公司2015年7月撤場后已滿二年，參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條關(guān)于缺陷責(zé)任期最長不超過2年的規(guī)定，質(zhì)保金可返還海天公司，但不免除海天公司按約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。至于家美公司主張扣減實(shí)際發(fā)生的維修費(fèi)用，因其未舉示通知海天公司維修、海天公司拒絕維修的相關(guān)證據(jù)，家美公司主張按案外人維修費(fèi)用扣減工程款，依據(jù)不足，一審法院不予認(rèn)定。
二、如何認(rèn)定家美公司已付工程價(jià)款數(shù)額。海天公司起訴主張已付工程款為68992685.45元，后經(jīng)核對認(rèn)可已付工程款為69536418.7元。家美公司主張已付款為71949702.7元，其中一筆款少計(jì)算9000元，實(shí)為71958702.7元。雙方對已付款的爭議在于一筆2422284元是沖抵工程款利息還是本金。2422284元產(chǎn)生于海天公司欠案外人中億建材公司的商砼款。2017年6月15日，海天公司與中億建材公司所簽協(xié)議確認(rèn)欠商砼款本金300萬元、利息2422284元，本金及利息轉(zhuǎn)到家美公司名下。家美公司已代為實(shí)際給付，在其制作的預(yù)付賬款海天公司明細(xì)分類賬中和海天公司出具的收據(jù)中均記載“拖欠工程款利息”，但雙方對各自記載的解釋不同。該款系欠付商砼款本金產(chǎn)生的利息，欠付主體為海天公司，在海天公司與中億建材之間該款性質(zhì)為利息，但在海天公司與家美公司之間是否同樣作為工程款利息，仍應(yīng)審查雙方之間約定或合意，僅依據(jù)單方記載不能確定。雙方對此款性質(zhì)并無特別約定，家美公司在付款過程中，除此款外，支付款項(xiàng)均計(jì)入工程款本金，海天公司主張?jiān)摽顩_抵利息與雙方用已付款沖抵本金的慣例不符，故海天公司將2422284元計(jì)入工程款利息，理由不成立。一審法院認(rèn)定家美公司已付工程款為71958702.7元。
三、如何認(rèn)定工程進(jìn)度款與尚欠工程款的利息損失。案涉工程總價(jià)款為101257649.26元，家美公司已付工程價(jià)款為71958702.7元，尚欠工程款29298946.56元，在2017年1月12日結(jié)算后產(chǎn)生利息損失，家美公司應(yīng)予補(bǔ)償。在工程施工過程中，家美公司未及時(shí)撥付工程進(jìn)度款，同樣產(chǎn)生利息損失，也應(yīng)補(bǔ)償。從所欠款項(xiàng)性質(zhì)、結(jié)算時(shí)間等作區(qū)分，可按拖欠工程進(jìn)度款與尚欠工程款、分為三個(gè)時(shí)間段計(jì)算利息損失數(shù)額，即開工至2016年5月31日、2016年6月1日至雙方確認(rèn)的結(jié)算時(shí)間2017年1月12日、2017年1月12日之后。前兩個(gè)時(shí)間段為未及時(shí)撥付工程進(jìn)度款產(chǎn)生的損失，第三段為拖欠工程款產(chǎn)生的損失。利息損失的計(jì)算依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)，一審法院認(rèn)為，海天公司撤場后，雙方就欠付工程進(jìn)度款及利息形成多份聯(lián)系函件，2016年7月6日以確認(rèn)單的形式共同確認(rèn)工程進(jìn)度款利息，自開工至2016年5月31日（第一個(gè)時(shí)間段）為9534000元，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為月利息2%，并約定“以后發(fā)生的利息計(jì)算按合同及有關(guān)協(xié)議予以計(jì)取”。《確認(rèn)單》等函件可視為雙方對2016年5月31日前工程進(jìn)度款利息形成新的承諾，家美公司應(yīng)按已確認(rèn)數(shù)額給付利息9534000元。利息確定為9534000元，所對應(yīng)工程進(jìn)度款100%本金為87275471.60元,按85%撥付應(yīng)為74184150.86元,已撥付62912467.25元，家美公司拖欠工程進(jìn)度款本金為11271683.61元，第二個(gè)時(shí)間段的損失數(shù)額，仍以11271683.61元作為基礎(chǔ)本金計(jì)算。損失的審查重點(diǎn)在于第二、第三時(shí)間段利息標(biāo)準(zhǔn)是否仍按前期計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)月利率2%計(jì)算。案涉合同雖然無效，但雙方在實(shí)際結(jié)算過程中計(jì)算工程進(jìn)度款利息均按月利率2%計(jì)算，且雙方退場協(xié)議中再次約定“如未在約定時(shí)間內(nèi)支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付違約金”。依據(jù)《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同解釋》第17條“當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算”的規(guī)定，雙方退場時(shí)的新約定及此后雙方低于2.5%，按2%對工程進(jìn)度款利息的確認(rèn)，應(yīng)視為雙方對工程款利息標(biāo)準(zhǔn)形成一致意見。故海天公司2016年6月1日之后至2017年1月11日工程進(jìn)度款損失及2017年1月12日之后尚欠工程款損失，家美公司應(yīng)按月利息2%計(jì)算原則補(bǔ)償給海天公司。因家美公司在上述期間陸續(xù)給付工程款，海天公司起訴時(shí)已按本金進(jìn)行沖抵，故一審法院亦按付款時(shí)間、數(shù)額在本金中依次扣減。計(jì)算工程進(jìn)度款利息時(shí)，工程進(jìn)度款本金數(shù)額按以下時(shí)間分別為：2016年6月1日本金11271683.61元、2016年6月7日本金11211683.61元、6月24日本金11151683.61元、7月13日本金11071683.61元、7月27日本金11058683.61元、8月4日本金11038683.61元、8月11日本金10978683.61元、9月7日本金10968683.61元、9月26日本金10898683.61元、9月29日本金10848683.61元、11月11日本金10828683.61元、12月16日本金10012515.01元、12月22日本金9992515.01元、2017年1月9日本金9972515.01元。2017年1月12日雙方結(jié)算之后，本金性質(zhì)由工程進(jìn)度款變?yōu)樯星饭こ炭睢Ｒ蚣颐拦驹谄鹪V前仍陸續(xù)付款，工程款本金數(shù)額相應(yīng)減少。2017年1月12日之后至起訴前工程款本金分別為：2017年1月12日已付工程款為65007976.7元（71958702.7元-4528442元-2422284元），尚欠工程款本金36249672.56元，2017年1月16日本金36246672.56元、1月22日本金36232672.56元、3月26日本金36152672.56元、4月6日本金35907216.56元、4月7日本金35887216.56元、4月28日本金35095964.96元、5月27日本金35085964.96元、6月15日本金29663680.96元、6月20日本金29643680.96元、7月1日本金29426946.56元、7月5日本金29308946.56元、7月20日至起訴前本金29298946.56元。
四、如何認(rèn)定退場費(fèi)及利息損失。雙方于2015年7月13日簽訂《書香門第工程退場協(xié)議》，約定了遺留設(shè)施、材料等退場事宜的處理意見，應(yīng)為雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，一審法院認(rèn)定為有效。雙方對臨時(shí)設(shè)施、材料等約定給付海天公司3340773元，此外，塔吊租賃從2015年7月1日起由家美公司負(fù)責(zé)支付租賃費(fèi)用。海天公司主張已付20萬元，家美公司主張已付363633元，爭議在于家美公司已支付的113633元和2016年9月29日5萬元性質(zhì)的認(rèn)定。2016年7月18日雙方加蓋公章的確認(rèn)單，確認(rèn)此款為“停工轉(zhuǎn)讓的材料款及塔吊租賃費(fèi)合計(jì)113633元，不計(jì)入工程款”。因上述內(nèi)容明確說明系停工產(chǎn)生的租賃費(fèi)用和材料款，不屬于施工產(chǎn)生的工程款，也不包含在退場協(xié)議約定的轉(zhuǎn)讓臨時(shí)設(shè)施、退場損失、造價(jià)補(bǔ)償?shù)鹊谝豁?xiàng)至第五項(xiàng)3340773元之內(nèi)，屬停工后另行產(chǎn)生的費(fèi)用，由家美公司承擔(dān)并無不當(dāng)。2016年9月29日5萬元，海天公司計(jì)算已付工程款中包含此款，不能重復(fù)計(jì)算。故海天公司舉示的證據(jù)可證實(shí)，家美公司已付退場費(fèi)20萬元，尚欠退場費(fèi)3140775元。因家美公司未及時(shí)給付退場費(fèi)，給海天公司造成相應(yīng)的利息損失。該協(xié)議僅約定未按期支付工程尾款按月利息2.5%支付違約金，而退場費(fèi)用不包含在工程結(jié)算價(jià)款中，與上述約定的“工程尾款”性質(zhì)不符，應(yīng)視為雙方對退場費(fèi)用利息標(biāo)準(zhǔn)無約定，可按法定孳息標(biāo)準(zhǔn)給付利息損失。《書香門第工程退場協(xié)議》約定的付款截止日為簽約日后三個(gè)月內(nèi)，即2015年10月14日起應(yīng)給付尚欠退場費(fèi)3340773元的利息。家美公司陸續(xù)付退場費(fèi)20萬元，每一筆付款后本金相應(yīng)扣減，即2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元，2016年9月7日至9月29日本金3300773元，2016年9月30日至10月20日本金3280773元，2016年10月21日至11月30日本金3270773元，2016年12月1日至12月30日本金3250773元，2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元，2017年4月7日至4月18日本金3190773元，2017年4月19日至實(shí)際給付之日止本金3140773元。
五、海天公司是否具有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)?！吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)或拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！苯ㄔO(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是賦予承包人的法定權(quán)利。海天公司在撤場后始終向家美公司主張權(quán)利，因雙方原因未能確定結(jié)算數(shù)額，2017年1月12日為雙方最終結(jié)算日期，至海天公司起訴時(shí)未超過法律保護(hù)優(yōu)先受償權(quán)的期限。故海天公司在工程欠款29298946.56元范圍內(nèi)享有對其施工工程的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)予支持。退場費(fèi)用、利息損失等不屬于優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)范圍，一審法院不予支持。
綜上，一審法院判決：（一）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司損失9534000元；（二）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司2016年6月1日至2017年1月11日工程進(jìn)度款利息損失（按月利率2%計(jì)算利息，自2016年6月1日至2016年6月6日本金11271683.61元、自2016年6月7日至2016年6月23日本金11211683.61元、自2016年6月24日至2016年7月12日本金11151683.61元、自2016年7月13日至2016年7月27日本金11071683.61元、自2016年7月27日至2016年8月3日本金11058683.61元、自2016年8月4日至2016年8月10日本金11038683.61元、自2016年8月11日至2016年9月6日本金10978683.61元、自2016年9月7日至2016年9月25日本金10968683.61元、自2016年9月26日至2016年9月28日本金10898683.61元、自2016年9月29日至2016年11月10日本金10848683.61元、自2016年11月11日至2016年12月15日本金10828683.61元、自2016年12月16日至2016年12月21日本金10012515.01元、自2016年12月22日至2017年1月8日本金9992515.01元、自2017年1月9日至2017年1月11日本金9972515.01元）；（三）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司尚欠工程款29298946.56元及利息（按月利率2%計(jì)算利息，自2017年1月12日至2017年1月15日本金36249672.56元、自2017年1月16日至2017年1月21日本金36246672.56元、自2017年1月22日至2017年3月25日本金36232672.56元、自2017年3月26日至2017年4月5日本金36152672.56元、2017年4月6日本金35907216.56元、自2017年4月7日至2017年4月27日本金35887216.56元、自2017年4月28日至2017年5月26日本金35095964.96元、自2017年5月27日至2017年6月14日本金35085964.96元、自2017年6月15日至2017年6月19日本金29663680.96元、自2017年6月20日至2017年6月30日本金29643680.96元、自2017年7月1日至2017年7月4日本金29426946.56元、自2017年7月5日至2017年7月19日本金29308946.56元、自2017年7月20日至實(shí)際履行之日止本金29298946.56元）；（四）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司尚欠退場費(fèi)3140775元及利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算利息，自2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元、自2016年9月7日至2016年9月29日本金3300773元、自2016年9月30日至2016年10月20日本金3280773元、自2016年10月21日至2016年11月30日本金3270773元、自2016年12月1日至2016年12月30日本金3250773元、自2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元、自2017年4月7日至2017年4月18日本金3190773元、自2017年4月19日至實(shí)際給付之日止本金3140773元）；（五）海天公司在家美公司欠付工程款29298946.56元范圍內(nèi)、對其施工工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；（六）駁回海天公司其他訴訟請求。如果未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)521362.07元,由家美公司負(fù)擔(dān)227313.86元，海天公司負(fù)擔(dān)294048.21元。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人未提交新證據(jù)，但家美公司認(rèn)為一審判決書后列舉的證據(jù)目錄里缺少一份2017年11月21日齊齊哈爾市仁達(dá)建設(shè)監(jiān)理有限公司出具的情況說明，能夠說明案涉工程進(jìn)行維修的問題，且對一審判決結(jié)果有影響。該證據(jù)證明雙方在簽訂完退場協(xié)議后，海天公司有一名工作人員仍然留在現(xiàn)場組織協(xié)調(diào)相關(guān)事宜，在此期間海天公司施工的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，家美公司已經(jīng)口頭及通過監(jiān)理公司向海天公司告知，海天公司相關(guān)人員在場且明知。
海天公司的質(zhì)證意見為：對該情況說明在一審中是否經(jīng)過質(zhì)證記不清楚，以一審?fù)徆P錄為準(zhǔn)，一審判決第16頁對維修費(fèi)用已經(jīng)進(jìn)行論述。家美公司主張海天公司留有工作人員在工地，且家美公司及監(jiān)理公司口頭通知海天公司負(fù)有維修費(fèi)用。即使海天公司留有工作人員，也不免除家美公司的通知義務(wù)，海天公司未收到通知，家美公司應(yīng)該舉示相應(yīng)的證據(jù)證明。
本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院另查明：一審法院在庭審中詢問海天公司：“如果本院認(rèn)定兩份協(xié)議無效，原告是否變更主張違約金的訴訟請求，將變更成什么？”海天公司回答：“主張的其實(shí)都是利息?！币粚徶?，家美公司自認(rèn)案涉工程基本已投入使用。
一審卷宗顯示：海天公司向一審法院提交的起訴狀落款日期為2017年7月3日；一審法院立案登記表中同意立案的最早日期為2017年7月11日。
本院認(rèn)為，根據(jù)一審判決、家美公司的上訴請求及海天公司的答辯意見，本案的主要爭議焦點(diǎn)是：1.本案工程進(jìn)度款的利息損失是否應(yīng)予認(rèn)定及具體數(shù)額；2.家美公司尚欠工程款數(shù)額及利息起算時(shí)間；3.海天公司對案涉工程主張優(yōu)先受償權(quán)是否已超過除斥期間。
一、關(guān)于本案工程進(jìn)度款的利息損失是否應(yīng)予認(rèn)定及具體數(shù)額的問題。本案一審確定的工程進(jìn)度款利息損失分為兩部分，即一部分為2016年5月31日前的固定損失數(shù)額9534000元，另一部分為2016年6月1日后至2017年1月12日前以尚欠工程進(jìn)度款11271683.61元（隨歷次還款數(shù)額逐減）為本金，以月利率2%為利率計(jì)算的利息損失。家美公司關(guān)于該兩部分款項(xiàng)的上訴理由主要有三點(diǎn)，即：1.《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定無效，關(guān)于利息或違約金的約定均無效。《書香門第工程退場協(xié)議》是《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》的重復(fù)約定和補(bǔ)充條款，并非獨(dú)立合同，故仍然無效，且僅約定計(jì)算方式而非利息數(shù)額，雙方對于違約金或利息沒有約定。2.《確認(rèn)單》屬計(jì)算錯(cuò)誤，家美公司不存在少付、遲付工程進(jìn)度款情況。海天公司認(rèn)為家美公司少付、遲付，是按照工程造價(jià)1.36億元甚至5億元計(jì)算的，按工程造價(jià)101257649.26元計(jì)算，家美公司撥款已超80%的工程進(jìn)度。3.一審海天公司訴訟請求為違約金，應(yīng)按違約金審理，一審法院釋明了家美公司是否調(diào)整違約金。海天公司未在一審辯論終結(jié)前變更訴訟請求，一審法院無權(quán)自行變更海天公司訴訟請求。
關(guān)于工程進(jìn)度款利息損失的認(rèn)定依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！备鶕?jù)以上規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無效情況下，承包人可參照合同約定數(shù)額主張工程款，法律亦未排除發(fā)包人與承包人對于遲延給付工程款造成損失，在雙方自愿認(rèn)可的情況下進(jìn)行另行約定的權(quán)利。本案中，《書香門第工程退場協(xié)議》以及2016年7月6日的《確認(rèn)單》是海天公司與家美公司雙方真實(shí)意思表示，對于家美公司尚欠款項(xiàng)以及利息損失作出的單獨(dú)約定，具有獨(dú)立性，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，具有法律效力，不受案涉施工合同無效的影響。家美公司主張?jiān)摃r(shí)點(diǎn)雙方是按遠(yuǎn)超過一審認(rèn)定的工程造價(jià)101257649.26元計(jì)算，乃至出現(xiàn)工程進(jìn)度款不符合約定比例的錯(cuò)誤，但海天公司一審已經(jīng)提供了按實(shí)際工程完成進(jìn)度計(jì)算的利息損失表，該表作為海天公司多次發(fā)送的《聯(lián)系函》附件已向家美公司出示，家美公司最終以《確認(rèn)單》的方式予以認(rèn)可。在雙方確認(rèn)工程進(jìn)度款利息數(shù)額為9534000元及其后利息損失計(jì)算方式的情況下，現(xiàn)家美公司提出計(jì)算錯(cuò)誤的主張，并未提交證據(jù)予以證實(shí)，本院不予支持。因此，一審判決認(rèn)定2016年5月31日前的損失數(shù)額9534000元，以及2016年6月1日后至2017年1月12日前的利息損失計(jì)算方式，并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于海天公司訴訟請求的主張方式。一審中，海天公司原始訴訟請求包括請求家美公司給付延期支付工程款違約金及遲延退場費(fèi)違約金，該兩項(xiàng)訴請是建立在《建設(shè)工程施工合同》有效的前提下。一審法院在審理過程中，基于對效力審查職責(zé)，向海天公司釋明《建設(shè)工程施工合同》存在無效的可能性，海天公司對合同無效可能性作出了將主張違約金變更為主張損失的預(yù)備性訴訟請求，且計(jì)算方法與數(shù)額均不變。因此，一審法院最終確定利息損失的判項(xiàng)，符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條關(guān)于“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”的規(guī)定，并無不當(dāng)。家美公司關(guān)于一審法院違反法定程序自行變更海天公司訴訟請求的主張，不能成立。
二、關(guān)于家美公司尚欠工程款數(shù)額及利息起算時(shí)間的問題。家美公司關(guān)于該問題的上訴理由主要有三點(diǎn)，即：1.尚欠工程款應(yīng)扣除質(zhì)保金及已經(jīng)發(fā)生的維修費(fèi)用5158746.65元。其一，監(jiān)理單位已經(jīng)證明，海天公司工作人員在公司退場后一直在現(xiàn)場，一審認(rèn)定家美公司沒有通知海天公司維修存在質(zhì)量問題的工程，明顯錯(cuò)誤；其二，海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程無法竣工，保修期起始時(shí)間及期限一審認(rèn)定錯(cuò)誤。2.家美公司已經(jīng)支付絕大部分工程款，海天公司僅開具2000萬元發(fā)票，剩余發(fā)票未開具，家美公司有權(quán)拒絕給付工程款。3.雙方直至2016年年底仍在核對決算，2017年1月12日家美公司及時(shí)將決算發(fā)送海天公司，海天公司未予認(rèn)可，并在一審主張工程款為1.36億元，故并非家美公司惡意拖欠，利息起算時(shí)間應(yīng)從一審判決之日起。
關(guān)于尚欠工程款應(yīng)否扣除質(zhì)保金及家美公司主張的維修費(fèi)5158746.65元。首先，關(guān)于維修費(fèi)。家美公司主張工程存在質(zhì)量問題，海天公司未予維修，應(yīng)承擔(dān)家美公司后期維修費(fèi)用5158746.65元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！奔颐拦疽粚徶凶哉J(rèn)案涉工程在海天公司退場時(shí)尚未竣工驗(yàn)收，亦自認(rèn)工程其后已實(shí)際投入使用，故家美公司現(xiàn)以部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，一審未予支持，并無不當(dāng)。家美公司主張海天公司退場后，家美公司已通知海天公司案涉工程存在質(zhì)量問題并要求維修，但是其提供的主要證據(jù)即監(jiān)理公司出具的《情況說明》，僅陳述海天公司工作人員留在工地，以及家美公司維修至2016年底，并未說明問題產(chǎn)生的原因及維修責(zé)任方，亦未證明家美公司曾向海天公司主張權(quán)利，海天公司明確予以拒絕。相反，在2017年1月12日，家美公司仍發(fā)函認(rèn)可一審認(rèn)定的本案工程款101257649.26元。因此，一審未予支持家美公司關(guān)于扣除維修費(fèi)的主張，并無不當(dāng)。其次，關(guān)于質(zhì)保金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條規(guī)定：“有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收之日起滿二年。（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報(bào)告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報(bào)告九十日后滿二年。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)?！彪p方合同并未約定返還質(zhì)保金的日期，一審認(rèn)定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤場后已滿二年，參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條關(guān)于缺陷責(zé)任期最長不超過2年的規(guī)定，質(zhì)保金可返還海天公司，但不免除海天公司按約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。該認(rèn)定雖因一審期間《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》尚未施行，但一審參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》相關(guān)規(guī)定，其基本精神與該司法解釋一致。雖家美公司主張，因海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程無法竣工。但是，本案工程遲延，未能在海天公司退場時(shí)竣工，是因家美公司長期遲延支付工程款所致。并且，雙方《書香門第工程退場協(xié)議》簽訂后，海天公司撤場，發(fā)包人家美公司作為竣工驗(yàn)收的義務(wù)方，未能提交其已書面通知海天公司，海天公司拒絕提供竣工材料，導(dǎo)致不能竣工的證據(jù)材料，其關(guān)于因海天公司原因造成不能竣工驗(yàn)收的主張不能成立。自2015年7月《書香門第工程退場協(xié)議》簽訂、海天公司退場至本院審理期間已超過兩年，因此，家美公司關(guān)于尚欠工程款中應(yīng)扣除質(zhì)保金的主張，本院不予支持。
關(guān)于發(fā)票事宜。家美公司主張海天公司未提供尚欠工程款發(fā)票，但承包人未開具發(fā)票并非拒絕支付工程款的法定抗辯理由，亦非雙方約定的支付工程款的前提條件，故家美公司以發(fā)票未開具作為拒付工程款的理由不能成立，其該項(xiàng)主張，本院不予支持。
關(guān)于尚欠工程款確定的時(shí)間點(diǎn)。家美公司主張，雙方始終在核對決算，因此尚欠工程款確定的時(shí)間點(diǎn)即利息起算點(diǎn)，應(yīng)以一審判決作出之日起而非2017年1月12日。經(jīng)審查，雙方在2017年1月12日以電子郵件確認(rèn)的方式，確認(rèn)了工程款的數(shù)額為101257649.26元，自該時(shí)點(diǎn)始，家美公司即負(fù)有支付尚欠工程款的義務(wù)。雖然本案一審海天公司主張工程款數(shù)額為136184043.77元，但該數(shù)額明顯遠(yuǎn)高于2017年1月12日確定的數(shù)額，前者涵蓋后者。海天公司在本案中自愿減少所主張的工程款數(shù)額，不違反法律規(guī)定，亦不能因此免除家美公司以101257649.26元為基礎(chǔ)支付尚欠工程款的義務(wù)。家美公司的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。
三、海天公司對案涉工程主張優(yōu)先受償權(quán)是否已超過除斥期間。家美公司關(guān)于該問題的上訴理由主要為：海天公司2015年已經(jīng)退場，開始計(jì)算優(yōu)先受償權(quán)期限，至一審起訴已經(jīng)超過《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定的六個(gè)月除斥期間?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算?！北景钢?，2017年1月12日為雙方確定工程款數(shù)額的日期，從該日起家美公司應(yīng)當(dāng)給付工程款。因此，一審判決認(rèn)定至海天公司向一審法院起訴之日并未超過承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限，海天公司有權(quán)在尚欠的工程款29298946.56元范圍內(nèi)對其施工工程行使優(yōu)先受償權(quán)，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
綜上，泰來家美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判決。
二審案件受理費(fèi)235964.73元，由泰來家美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 張代恩
審判員 余曉漢
審判員 季偉明
二〇一九年六月二十七日
法官助理興成鵬
書記員張丹
成為第一個(gè)評論者