中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：諶萬里，該公司董事長。

委托訴訟代理人：毛成金，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：于陶，男，該公司員工。

上訴人（原審被告、反訴原告）：昭通市泰某房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司，住所地云南省昭通市昭陽區(qū)朱提大道中段（泰平盛世水岸）。

法定代表人：鄧啟平，該公司董事長。

委托訴訟代理人：艾永蓮，云南元和律師事務所律師。

委托訴訟代理人：曾珍，女，該公司員工。

泰某公司辯稱，泰某公司不應承擔索賠費用?！督ㄔO工程施工合同》專用條款規(guī)定，監(jiān)理工程師“需要取得發(fā)包人批準才能行使的職權：參與設計變更、工程簽證、工程結算等”。監(jiān)理單位必須經(jīng)泰某公司授權才能對索賠費用簽證確認，但泰某公司并未授權，一建公司未向泰某公司報送過索賠簽證，其單方提交給工程造價評估機構的索賠簽證泰某公司也不認可。另外，一建公司在一審中未主張索賠費用24545736.33元，一建公司二審請求索賠費用無事實依據(jù)，請求依法駁回。《建設工程施工合同》約定的施工工程只有1#樓地上部分竣工驗收，2#、3#、4#、5#樓地上部分及地下室施工工程至今未完工，不具備竣工驗收及結算條件，質(zhì)保金的質(zhì)保期未到不應退還?！?月29日補充協(xié)議》是無效合同，一建公司依據(jù)該協(xié)議主張違約金不符合法律規(guī)定。綜上，一建公司上訴請求與理由均不成立，請求駁回一建公司的上訴。

泰某公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，改判泰某公司向一建公司支付工程款81394359.16元及以此金額自判決生效之日起按銀行同期貸款利率支付利息。2.撤銷一審判決第二項，改判泰某公司不支付索賠費用。3.撤銷一審判決第五項，改判支持泰某公司的反訴請求“依法確認《7月29日補充協(xié)議》無效”。4.本案訴訟費由一建公司承擔。事實和理由：1.《7月29日補充協(xié)議》約定建設工期、工程價款、利息等實質(zhì)性內(nèi)容與中標簽訂的《建設工程施工合同》不一致，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》以及司法解釋的相關規(guī)定，應以備案中標合同作為工程價款結算根據(jù)，故《7月29日補充協(xié)議》是無效合同。2.一審認定支付的工程款128082606.43元是建立在“取消工程總價下浮5.5%、該工程已全部施工完畢、泰某公司對工程造價無異議”三點均具備的基礎上，但前述基礎不成立。工程款81394359.16元的構成應為：266287867.97元（一審法院認定扣除質(zhì)保金后的總額）-13558570.15元（工程總價下浮5.5%）-7458944.24元（一建公司未施工部分）-25670732.88元（泰某公司對工程造價有異議部分）-138205261.54元（一審法院認定的已付款）。另外，一審法院未允許泰某公司申請鑒定，屬于法律適用不當。3.泰某公司只應按銀行同期貸款利率自工程價款確定后支付利息，而不應按《7月29日補充協(xié)議》中約定的年利率18%計付利息。4.泰某公司未對索賠事實及金額確認，不應承擔索賠費用。

一建公司辯稱，泰某公司的上訴請求均不成立。因泰某公司支付工程款不到位、混凝土供應不能滿足施工等違約行為導致停工，經(jīng)政府協(xié)調(diào)后，一建公司才同意簽訂《7月29日補充協(xié)議》，該補充協(xié)議有效；因為泰某公司自行分包的消防與通風工程未完工，故沒有驗收其他樓棟，原因在泰某公司，但目前房屋（含地下室）已投入使用；索賠簽證全部經(jīng)監(jiān)理公司蓋章確認，泰某公司應全額賠付；一建公司不存在違約行為,《7月29日補充協(xié)議》中明確了是泰某公司存在違約行為而給一建公司帶來損失，一建公司不應承擔逾期停工損失。

一建公司向一審法院起訴請求：1.判令泰某公司向一建公司支付工程欠款198005277.43元，并按約定支付工程欠款利息38208123.55元，暫計算至2018年2月13日，以實際支付完全部工程款為止；2.判令一建公司對其所承建的盛世荷苑7#地塊享有優(yōu)先受償權，確認對該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償；3.判令泰某公司向一建公司支付違約金336萬元；4.判令本案訴訟費等均由泰某公司承擔。

泰某公司向一審法院提出反訴請求：1.確認2015年7月29日一建公司與泰某公司簽訂的《泰平·盛世荷苑項目補充協(xié)議》無效；2.判令一建公司自2015年5月22日起每日向泰某公司支付逾期完工的違約金2000元至7#地塊竣工之日（暫計至2017年12月31日，共計1908萬元）；3.判令由一建公司承擔本案全部訴訟費。

一審法院認定事實：2013年1月23日，一建公司與泰某公司通過招投標方式簽訂了關于泰平·盛世荷苑10-07#地塊一標段地下室及二標段的《建設工程施工合同》。合同主要內(nèi)容為：泰某公司將泰平·盛世荷苑10-07#地塊一標段地下室及二標段（1—5號樓）工程發(fā)包于一建公司；承包范圍為泰平·盛世荷苑10-07#地塊地下室施工圖所明示的工程內(nèi)容（人防、消防、電梯安裝、采暖、綠化、門窗分項工程，電力、通信、煤氣等市政配套設施工程除外）、發(fā)包方發(fā)布的招標文件及圖紙會審記錄設計變更所明示的工程內(nèi)容。開工日期以開工令為準，工期為總日歷天數(shù)660天（一標段、二標段總工期）。金額共計暫定約2億元整，以實際竣工結算為準。雙方按照審查后的施工圖、招標文件、《2003云南省建設工程造價計價規(guī)則》《2003云南省建筑工程消耗量定額》等文件計算合同價款后總額下浮5.5%。工程進度款按工程形象進度分階段支付，其中，完成基礎、地下車庫至±0.00后15日內(nèi)支付當期已完工程量80%的進度款；砌體分項工程、裝飾工程、安裝工程按月進度的80%支付，由發(fā)承包人共同書面確認價款之日后15日內(nèi)支付；工程竣工驗收合格后30個工作日內(nèi)付至合同總價的90%，資料交齊、結算價款經(jīng)發(fā)包方審查后60個工作日內(nèi)支付經(jīng)審查后結算價款的96%，預留4%的工程保修金。發(fā)包人如不能按期支付工程款，雙方簽訂延期付款協(xié)議，如發(fā)包人在延期內(nèi)不能支付的，按當月進度款的80%的銀行同期貸款利息兩倍支付承包人違約金。2013年1月28日，雙方就該《建設工程施工合同》向昭通市昭陽區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設管理局辦理了備案。2013年7月23日，泰某公司向一建公司發(fā)出《工程開工令》，確定07#地塊地下室和主體工程的實際開工時間為2013年8月1日，竣工時間為2015年5月22日，工期為660日歷天數(shù)。2015年5月28日，泰某公司和一建公司簽訂《泰平盛世荷苑項目補充協(xié)議》（以下簡稱《5月28日補充協(xié)議》），載明“工程建設過程中甲方（泰某公司）工程款支付不到位”，確認泰某公司欠付一建公司工程進度款約3000萬元，泰某公司承諾在協(xié)議生效一個月內(nèi)付清，同時對工程款結算、支付擔保、違約責任等事項作了約定。2015年7月29日，泰某公司和一建公司簽訂《7月29日補充協(xié)議》，載明“工程建設過程中甲方（泰某公司）工程進度款支付不到位、甲供混凝土不能滿足現(xiàn)場施工進度需要等情況，工程進展不夠順利”。該補充協(xié)議約定：07#地塊一、二標段的合同價款按《建設施工合同》約定的計價依據(jù)總額不再下?。灰唤ü就瓿墒┕ず贤s定的施工任務，不包括泰某公司單獨發(fā)包工程而配合的工作內(nèi)容，即叫完工；工程進度款支付變更為按照月進度報表80%支付，如泰某公司不能按約支付，應按年18%利率計取所有未支付的工程進度款的利息；工程內(nèi)容完工前，泰某公司須支付累計完成工程量的90%，所欠工程款的利息必須支付完畢；工程竣工驗收后15日內(nèi)，泰某公司須支付累計完成工程量的93%。泰某公司在收到一建公司報送的齊全有效資料30個工作日內(nèi)審核完畢，并在審核完畢30個工作日內(nèi)支付至工程結算總額的97%，預留工程結算總額的3%作為工程保修金。同時約定以前因甲供料不及時等原因，影響一建公司施工進度，導致工程成本增加、窩工等損失，一建公司在該補充協(xié)議簽訂后向泰某公司報送簽證費用、認質(zhì)認價等相關費用的資料，泰某公司必須在收到該資料7日內(nèi)進行確認，超過7日未確認的，視為認可，并進入工程結算。泰某公司承諾不追究一建公司本工程的工期違約責任。

2016年12月6日，一建公司提交了《建設工程竣工驗收申報書》，其中載明“工程名稱：泰平·盛世荷苑7#地塊”、“完成設計和合同約定工程量情況：已按設計和合同約定完成所有工程內(nèi)容”、“驗收資料核查情況：齊全、完整、有效”等內(nèi)容。該驗收申報書于2016年12月6日分別經(jīng)泰某公司項目負責人及案涉工程監(jiān)理單位云南實信工程監(jiān)理有限公司總監(jiān)理工程師簽署“同意驗收”并蓋章。2016年12月9日，泰平·盛世荷苑07#地塊1號樓竣工驗收合格。后雙方因工程價款問題發(fā)生糾紛，起訴至一審法院。

一審法院認為，案件爭議的焦點為：1.《7月29日補充協(xié)議》是否有效；2.泰某公司是否應向一建公司支付工程款；如應支付，工程款及利息等費用應如何確定；3.一建公司對案涉工程是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權；4.泰某公司是否應向一建公司支付違約金；5.一建公司是否應向泰某公司支付違約金。

一、關于《7月29日補充協(xié)議》是否有效的問題

泰某公司認為《7月29日補充協(xié)議》取消了《建設工程施工合同》中工程款計價后總額下浮5.5%的約定，且約定不追究一建公司工期違約責任，該補充協(xié)議并非其真實意思表示，且與經(jīng)過備案的《建設工程施工合同》實質(zhì)內(nèi)容不一致，應為無效合同。

首先，《7月29日補充協(xié)議》分別由泰某公司和一建公司法定代表人簽名并加蓋各自公司公章。泰某公司主張該協(xié)議系其法定代表人迫于無奈而與一建公司簽訂，但所提交的相關證據(jù)并不能證明該主張，故應認定《7月29日補充協(xié)議》是泰某公司和一建公司的真實意思表示。

第二，合同當事人有依法變更合同的權利。泰某公司與一建公司通過招標投標程序簽訂《建設工程施工合同》，并依法辦理了合同備案，該合同系雙方真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，合法有效。后雙方分別于2015年5月28日和2015年7月29日簽訂兩份補充協(xié)議。補充協(xié)議均載明在施工過程中存在泰某公司工程進度款支付不到位、所提供的混凝土不能滿足現(xiàn)場施工進度需要等情況而導致工程進展不夠順利，并明確了泰某公司欠付一建公司泰平·盛世荷苑工程進度款及利息的具體金額。泰某公司在反訴狀中亦表示因“施工過程中因房地產(chǎn)市場低迷、預售商品房成交量低，資金回收困難，銀行緊縮政策等貸不到工程款，資金短缺”，導致案涉項目全面停工，后“為恢復該項目建設”簽訂《7月29日補充協(xié)議》。上述協(xié)議內(nèi)容及泰某公司陳述綜合證明：《7月29日補充協(xié)議》是在案涉工程因泰某公司工程進度款支付不及時等原因而長期停工的背景下所簽訂。在此情況下，一建公司作為施工方必然會產(chǎn)生一定的停工、窩工等損失?！?月29日補充協(xié)議》取消《建設工程施工合同》中工程總價款下浮5.5%的約定可視為泰某公司對一建公司停工、窩工等損失的補償，泰某公司承諾不追究一建公司工程違約責任亦符合工程停工并非完全可歸責于一建公司原因的事實?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程合同司法解釋》）第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！鄙鲜鲆?guī)定的目的在于禁止招投標當事人串通投標、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為，并不限制當事人在合同履行過程中，根據(jù)實際情況而協(xié)商一致補充、調(diào)整原合同條款的權利?！?月29日補充協(xié)議》相關約定系雙方當事人根據(jù)案涉工程進展情況的變化而對價款結算方式的調(diào)整和項目停工責任的清理，該變更內(nèi)容與合同履行狀況的變化基本對等，符合公平原則，并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。

第三，民事活動應遵循誠實信用原則?！?月29日補充協(xié)議》簽訂后，泰某公司于2015年8月6日召開會議，與一建公司協(xié)商落實該補充協(xié)議的具體事宜。在其2017年2月15日向一建公司作出的《承諾書》中，亦明確表示要“保障貴我雙方施工合同與補充協(xié)議的有效履行”。直至本案起訴前，泰某公司在與一建公司的交涉過程中從未提出《7月29日補充協(xié)議》系無效合同的主張。在本案中泰某公司主張補充協(xié)議無效與其在先行為及允諾相沖突，亦不符合合同無效法律制度的立法精神和適用條件，違背誠實信用原則。

綜上，《7月29日補充協(xié)議》系泰某公司和一建公司真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條“依法成立的合同，自成立時生效”之規(guī)定，該補充協(xié)議為有效合同，對雙方當事人具有法律約束力。故對泰某公司要求確認該補充協(xié)議無效的反訴請求不予支持。

二、關于泰某公司是否應向一建公司支付工程款以及工程款、利息等費用應如何確定的問題

首先，案涉工程的完工及竣工時間認定。泰某公司主張案涉工程僅有1號樓地上部分進行了竣工結算，其余部分尚未完工，故不具備支付工程價款的條件。一審法院認為，根據(jù)一建公司提交的《建設工程竣工驗收申報書》記載，泰平·盛世荷苑07#地塊設計和合同約定的所有工程內(nèi)容均已完成，初驗質(zhì)量問題已整改完畢。一建公司、泰某公司和案涉工程監(jiān)理單位已于2016年12月6日在該申報書中簽署“同意驗收”并加蓋公章。雖然雙方共同委托的造價咨詢機構銀信公司出具的咨詢意見載明案涉工程“一標段地下室安裝工程尚有少量工作內(nèi)容需待消防工程施工完畢后方能完成”，但雙方《建設工程施工合同》約定案涉工程承包范圍不包括消防工程，《7月29日補充協(xié)議》亦明確一建公司“完成施工合同約定的施工任務，不包括發(fā)包人單獨發(fā)包工程而配合的工作內(nèi)容，即叫完工”，因此該未完成的部分并不影響一建公司工程完工時間的認定。綜上，根據(jù)一建公司、泰某公司和監(jiān)理單位共同簽章確認的《建設工程竣工驗收申報書》時間，可以確認案涉工程于2016年12月6日完工。針對案涉工程一標段地下室安裝工程尚未完成的部分，一建公司應按照約定在消防等配套工程完成后及時配合施工完畢。

根據(jù)《建設工程竣工驗收申報書》記載，截至2016年12月6日，案涉工程已通過驗收方案并成立驗收組，驗收資料齊全、完整、有效。一建公司作為承包人已經(jīng)履行了提交完整竣工驗收文件的法定和約定義務，泰某公司作為發(fā)包人應按照其在申報書中“同意驗收”的承諾積極組織進行驗收。案涉工程至今雖僅有1號樓完成竣工驗收，但并無證據(jù)證明其他部分未完成竣工驗收系可歸責于一建公司的原因?qū)е隆８鶕?jù)《建設工程合同司法解釋》第十四條“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”之規(guī)定，同時考慮到作為案涉工程一部分的1號樓于2016年12月9日竣工驗收合格，故認定案涉工程其他部分的竣工日期亦為2016年12月9日。根據(jù)《合同法》第二百七十九條“驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程”之規(guī)定，一建公司有權要求泰某公司支付工程價款。

第二，泰某公司應向一建公司支付的工程款及利息費用的計算。本案中，銀信公司根據(jù)泰某公司和一建公司的共同委托，就案涉項目工程造價進行了結算審核并出具咨詢報告。泰某公司對該咨詢報告的部分內(nèi)容不予認可并申請就爭議部分進行司法鑒定。一審法院認為，泰某公司和一建公司是在案涉工程所在地的政府住建部門組織下共同委托銀信公司進行工程結算審核，銀信公司及造價審核人員具有造價咨詢資質(zhì)，造價咨詢程序合法。造價咨詢報告出具后，一審法院組織雙方當事人進行了質(zhì)證，并針對質(zhì)證意見要求銀信公司進行復核。銀信公司對雙方當事人提出的異議均進行了合理解釋說明并出具了書面回復意見。故該咨詢報告依法應予以采信，對泰某公司關于爭議部分進行司法鑒定的申請不予準許。

根據(jù)銀信公司的咨詢意見，案涉工程造價為299069311.56元（其中工程實體造價金額274523575.23元，只有監(jiān)理和一建公司簽章而無泰某公司簽章的索賠金額24545736.33元）。因索賠費用性質(zhì)上屬于損失賠償，故認為案涉工程總價款為274523575.23元。根據(jù)《7月29日補充協(xié)議》約定，案涉工程完工時，泰某公司應支付至累計完成工程量的90%；竣工驗收后15日內(nèi)，支付至累計完成工程量的93%；竣工結算審核完畢后30個工作日內(nèi)支付至結算總額的97%，預留結算總額的3%作為工程保修金。如前所述，案涉工程已于2016年12月9日竣工，目前已結算完畢。按照雙方《建設工程施工合同》約定，案涉工程質(zhì)保金在分部工程兩年質(zhì)保期滿后退還，防水質(zhì)保金在五年防水工程質(zhì)保期滿后退還。因雙方約定的兩年保修期及五年保修期所涉工程的工程價款無法區(qū)分，目前防水工程仍處于保修期內(nèi)，且一建公司仍有部分地下安裝工程需待消防工程完畢后方可施工完成，故一建公司尚不符合要求泰某公司返還工程保修金的條件。根據(jù)前述補充協(xié)議約定，泰某公司應向一建公司支付的工程價款為266287867.97元（274523575.23元×97%）。經(jīng)泰某公司和一建公司確認，截至目前泰某公司向一建公司已付工程款共計138205261.54元，故泰某公司還需向一建公司支付工程價款128082606.43元（266287867.97元－138205261.54元）。

關于工程款利息的計算。本案中，一建公司提交的《盛世荷苑項目欠款利息計算表》均有一建公司和泰某公司的簽字及蓋章，欠付款利息亦按照《7月29日補充協(xié)議》約定的18%年利率標準計算，一審法院予以確認。根據(jù)該計算表，截至2016年12月6日，泰某公司欠付一建公司工程進度款利息共計5486789元。關于案涉工程完工后欠付工程款項利息的計算，應依照《建設工程合同司法解釋》第十八條“利息應從應付工程款之日計付”之規(guī)定，結合泰某公司應付款時點、欠付金額及利率標準計算。根據(jù)《7月29日補充協(xié)議》的約定，截至2016年12月6日（案涉工程完工時），泰某公司應付工程價款為247071217.71元（274523575.23元×90%），實付138205261.54元，欠付108865956.17元（247071217.71元－138205261.54元）；截至2016年12月24日（案涉工程竣工驗收后15日），泰某公司應付至255306924.96元（274523575.23元×93%），欠付117101663.42元（255306924.63元－138205261.54元）。故泰某公司應就108865956.17元欠付款自2016年12月7日起至2016年12月24日止，按年利率18%向一建公司支付利息；就117101663.42元欠付款自2016年12月25日起，按年利率18%向一建公司支付利息。

第三，關于索賠費用24545736.33元的承擔。一建公司認為該費用所對應的索賠簽證均有監(jiān)理單位和一建公司簽章，符合雙方合同約定，索賠費用應當由泰某公司承擔。泰某公司認為索賠簽證未經(jīng)其簽認，監(jiān)理單位無權單方簽章，故對簽證不予認可。一審法院認為，簽證單中均有一建公司及案涉工程監(jiān)理單位蓋章，泰某公司雖不認可其真實性但并未提供相應證據(jù)證明其主張，故依法認可簽證單據(jù)的真實性。結合全案證據(jù)及泰某公司陳述顯示，在一建公司與泰某公司簽訂《7月29日補充協(xié)議》之前，確實存在因泰某公司遲延支付工程進度款及提供材料不滿足項目要求而導致案涉工程停工的情形，一建公司作為施工方必然因此產(chǎn)生一定的停工、窩工損失。一建公司提交的索賠簽證形成時間基本在該補充協(xié)議簽訂之前，相關索賠費用的發(fā)生時間亦與工程停工時間基本吻合。根據(jù)《合同法》第二百八十三條“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等損失和實際費用”之規(guī)定和雙方《建設工程合同》通用條款第35.1條關于發(fā)包人違約造成停工時應賠償承包人損失的約定，泰某公司應賠償停工期間一建公司所產(chǎn)生的相關損失。故雖然一建公司未能證明相關索賠簽證已按合同約定程序向泰某公司報送及監(jiān)理單位獲得泰某公司關于辦理工程索賠簽證及索賠結算的授權，但結合案涉工程客觀進展情況，該索賠簽證可以作為認定索賠費用的參照依據(jù)。同時考慮到：《7月29日補充協(xié)議》取消工程總價下浮5.5%、將欠付工程款年利率上浮至18%的約定實質(zhì)上已對一建公司的停工損失進行了一定程度的彌補；一建公司并未提交證據(jù)證明其按照《合同法》第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大”之規(guī)定，在工程停工后采取了減少損失的合理措施；案涉工程監(jiān)理會議紀要顯示一建公司在施工過程中存在施工人員配備不到位的情況。綜合上述事實，依據(jù)公平和誠實信用原則，一審法院酌定由泰某公司向一建公司支付索賠費用12272868元。

三、關于一建公司對案涉工程是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權的問題

建設工程價款具有優(yōu)先受償性質(zhì)。《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定：“三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！卑干婀こ逃?016年12月9日竣工，一建公司于2017年6月6日提起訴訟主張建設工程價款優(yōu)先受償權，未超過法律規(guī)定的權利行使期限，對其主張予以支持，故一建公司有權在泰某公司欠付工程款128082606.43元的范圍內(nèi)對案涉工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。

四、關于泰某公司是否應向一建公司支付違約金的問題

一建公司主張按照《7月29日補充協(xié)議》第七條“如甲方（泰某公司）違反以上約定，按工程結算總價的1%支付乙方（一建公司）違約金”的約定，要求泰某公司向其支付違約金。一審法院認為，違約金原則上是合同當事人對損害賠償總額的預定，其功能以賠償性為主。本案中，針對泰某公司在合同履行過程中欠付工程款等違約行為，一審法院已按照補充協(xié)議約定判令其支付相應的利息，同時判令泰某公司對一建公司停工、窩工損失予以賠償。上述利息及損失賠償已足以填補一建公司因泰某公司違反《7月29日補充協(xié)議》所產(chǎn)生的實際損失，故對一建公司要求泰某公司支付違約金的訴訟請求不予支持。

五、關于一建公司是否應向泰某公司支付違約金的問題

泰某公司主張一建公司因工期延誤應按照《建設工程施工合同》的約定向其支付違約金。一審法院認為，綜合全案證據(jù)顯示，案涉工程超出約定工期主要是因泰某公司未按期支付工程進度款、所提供材料不符合項目要求而造成停工所致。盡管一建公司在施工過程中存在施工人員配備不到位影響工程進度的情形，但并不是造成工期延誤的主要原因，且一審法院在認定一建公司停工、窩工損失費用時已考慮到該情形并對索賠費用予以酌減。同時，泰某公司已在《7月29日補充協(xié)議》中承諾不追究一建公司工期違約責任，該約定變更了《建設工程施工合同》中關于一建公司工期延誤違約責任的約定，對雙方具有法律約束力。故泰某公司要求一建公司支付工期延誤違約金的反訴請求無事實及法律依據(jù)，不予支持。

綜上，一建公司的訴訟請求部分成立，予以支持。泰某公司的反訴請求不能成立，故不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條、第一百一十九條、第二百七十九條、第二百八十三條、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十八條，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百五十二條之規(guī)定，判決：一、泰某公司于本判決生效后十日內(nèi)向一建公司支付工程款128082606.43元及利息（其中，截至2016年12月6日的利息為5486789元；自2016年12月7日起至2016年12月24日止，以108865956.17元為本金，按18%年利率計息；自2016年12月25日起至款清之日止，以117101663.42元為本金，按18%年利率計息）；二、泰某公司于本判決生效后十日內(nèi)向一建公司支付索賠費用12272868元；三、一建公司在泰某公司欠付的工程款128082606.43元范圍內(nèi)就“泰平·盛世荷苑”10-07#地塊一標段地下室及二標段（1—5號樓）折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權；四、駁回一建公司的其他訴訟請求；五、駁回泰某公司的反訴請求。本訴案件受理費1239732元，由一建公司承擔261868元，由泰某公司承擔977864元；反訴案件受理費68140元，由泰某公司承擔。

二審中，當事人沒有提交新的證據(jù)，本院對于一審法院查明的事實予以確認。

2016年11月30日至12月1日，昭陽區(qū)住建局與一建公司、泰某公司召開協(xié)商會，并形成《昭陽區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設管理局產(chǎn)于盛世荷苑房地產(chǎn)開發(fā)項目建設協(xié)調(diào)會議紀要》，載明：“會議確認泰某公司因資金短缺，致使其所開發(fā)的泰平盛世荷苑項目一直處于停工狀態(tài)，未能如期交房，未能履行與一建公司所簽訂的合同及補充協(xié)議，引發(fā)購房戶多次大規(guī)模上訪，已成為影響昭陽區(qū)社會穩(wěn)定的熱點問題之一會議決定一、關于工程結算由一建公司、泰某公司于2016年12月31日前共同委托第三方具備甲級資質(zhì)的工程造價咨詢公司并簽訂合同，費用各50%。對一建公司報送的7#地塊工程結算文件審核。工程造價咨詢公司、泰某公司在收到結算文件40天內(nèi)完成審核工作，甲乙雙方若任何一方不能按審計單位要求按時提供相應決算資料，未能按時提供資料方認可已提供資料方所報結算資料。一建公司按照施工圖完成施工內(nèi)容，視為完工，不以維修、整改、配合他工種等為由不予審核，分段辦理，分段蓋章確認。泰某公司、一建公司和造價咨詢公司各委托授權專人辦理確認，審核確定的工程結算書經(jīng)三方簽字蓋章生效?！痹摃h紀要還約定了工程欠款及利息的支付保障、7號地塊1號樓綜合驗收、2016年12月28日前全面復工等問題，并明確該紀要與協(xié)議書同等效力，簽字就是同意并保證履行義務，并明白如果違約就要按照相關法律規(guī)定承擔責任。一建公司、泰某公司在會議紀要上蓋章確認。

二審審理過程中，一建公司要求將其第2、3項上訴請求變更為：2.改判泰某公司向一建公司支付質(zhì)量保證金8235707.26元（274523575.23元×3%），并支付從2018年12月10日起，按中國人民銀行同期貸款利率計算至實際付清之日止的利息（暫計算至2019年5月31日為172160.6元）。3.撤銷一審判決第四項，改判泰某公司向一建公司支付違約金299.07萬元；同時增加1項上訴請求：撤銷一審判決第三項，改判一建公司在泰某公司欠付的工程款160864050.02元范圍內(nèi)就“泰平·盛世荷苑”10-07#地塊一標段地下室及二標段（1-5號樓）折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權。泰某公司也要求增加1項上訴請求：改判支持一建公司自2015年5月22日起每日向泰某公司支付逾期完工的違約金2000元至7#地塊竣工之日（暫計至2017年12月31日，共計1908萬元）。

本院認為，本案當事人在二審訴訟過程中要求增加上訴請求，因已超出法定上訴期限，本院不予準許。圍繞當事人原來的上訴請求與答辯意見，確定本案的爭議焦點為：一、《7月29日補充協(xié)議》是否有效；二、泰某公司是否應當支付索賠費用；三、工程質(zhì)量保證金應否返還；四、泰某公司欠付的工程款數(shù)額及利息如何確定；五、一建公司主張的違約金能否支持。

一、關于《7月29日補充協(xié)議》的效力問題

雖然補充協(xié)議中約定的“07#地塊一、二標段的合同價款按《建設工程施工合同》約定的計價依據(jù)總額不再下??；工程進度款支付變更為按照月進度報表80%支付，如泰某公司不能按約支付，應按年18%利率計取所有未支付的工程進度款的利息”等內(nèi)容對中標備案合同的約定確有變更，但究其背景與緣由，是因泰某公司工程進度款支付不到位、所提供的混凝土不能滿足現(xiàn)場施工進度需要等原因?qū)е鹿こ倘嫱９ぃ斒氯藶榱吮M快復工、減少損失，保障各方權利而根據(jù)實際情況協(xié)商一致的結果，而不是背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，通過簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”，作為不正當競爭的手段損害其他競爭者的利益、破壞競爭秩序，或者串通投標，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的，與《中華人民共和國招標投標法》及司法解釋相關規(guī)定并不相沖突?！?月29日補充協(xié)議》由一建公司與泰某公司的法定代表人簽名并加蓋各自單位公章，系當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為有效合同。泰某公司在一建公司按該補充協(xié)議繼續(xù)履行施工義務、案涉工程現(xiàn)已交付使用的情況下，主張協(xié)議無效，有違誠實信用原則，本院不予支持。

二、關于泰某公司是否應當支付索賠費用的問題

首先，一審法院第一次庭審筆錄中明確記錄了一建公司主張的索賠費用2000多萬元包含在工程總造價中，與二審中一建公司主張索賠費用為實體簽證應計入工程款的陳述一致，并不存在泰某公司辯稱的一建公司在一審時未提出索賠費用訴訟請求的情形；其次，經(jīng)本院核查，索賠費用簽證大多為停工、窩工產(chǎn)生的人員工資、機械材料租賃費用等,并非涉及工程量或工程造價的實體簽證，因此不應視為工程款。但上述索賠簽證均有工程監(jiān)理單位蓋章，形成時間基本在《7月29日補充協(xié)議》簽訂之前，根據(jù)查明的事實，在《7月29日補充協(xié)議》簽訂之前確實存在泰某公司原因停工、窩工的事實，一審法院據(jù)此認定上述簽證的真實性并結合《7月29日補充協(xié)議》已對一建公司的停工損失進行了一定程度的彌補，一建公司在施工中也存在例如施工人員配備不到位等具體情況，從利益平衡角度酌情支持索賠費用12272868元并無明顯不當，本院予以確認。

三、關于工程質(zhì)量保證金應否返還的問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條規(guī)定：“有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年……”本案中，雙方當事人對于質(zhì)保金的返還期限在《建設工程施工合同》中進行了明確約定，即“質(zhì)保金在分部工程兩年質(zhì)保期滿后退還，防水質(zhì)保金在五年防水工程質(zhì)保期滿后退還”，因本案工程尚有部分地下安裝工程需待消防工程完畢后方可施工完成，且五年防水工程質(zhì)保金的返還期限尚未屆滿。一審法院結合本案實際情況未予支持一建公司質(zhì)保金返還的請求并無不當。一建公司主張《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條關于“缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定”的規(guī)定系法律關于質(zhì)保金返還期限不得超過二年的強制性規(guī)定沒有依據(jù)，本院不予采信，其上訴請求返還工程質(zhì)保金及利息，本院不予支持。

四、關于泰某公司欠付的工程款數(shù)額及利息如何確定的問題

泰某公司認為銀信公司出具的咨詢報告中天棚灰、外墻乳膠漆、廚衛(wèi)防水設計、垂直運輸費、地下室基礎、膩子、技術措施費以及3、4、5號樓地下室實體部分等多計算了工程款25670732.88元，申請對該部分進行司法鑒定。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十三條的規(guī)定：“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應當準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外?！北景钢?，因泰某公司資金短缺，致使其所開發(fā)的泰平盛世荷苑項目一直處于停工狀態(tài)，未能如期交房，引發(fā)購房戶多次大規(guī)模上訪。為維護地方穩(wěn)定，推動后期工程建設，盡快復工達到竣工驗收條件，在當?shù)卣〗ú块T的組織協(xié)調(diào)下，一建公司與泰某公司達成了《昭陽區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設管理局關于盛世荷苑房地產(chǎn)開發(fā)項目建設協(xié)調(diào)會議紀要》，其中明確約定，工程結算方式為雙方共同委托第三方具備甲級資質(zhì)的工程造價咨詢公司對一建公司報送的7#地塊工程結算文件審核，審核確定的工程結算書經(jīng)三方簽字蓋章生效。紀要與協(xié)議書同等效力，簽字就是同意并保證履行義務，并明確如果違約就要按照相關法律規(guī)定承擔責任。上述約定應當視為雙方當事人明確表示受該咨詢意見的約束。泰某公司現(xiàn)單方申請重新鑒定，不符合會議紀要的精神和結算方式的約定，本院不予準許。銀信公司雖系一建公司與泰某公司在訴訟前共同委托，但因泰某公司怠于配合，造價咨詢實際在進入訴訟后在法院的督促推動下才得以完成。銀信公司及造價審核人員具有相應的造價質(zhì)詢咨質(zhì)，咨詢程序合法，一審法院組織當事人對咨詢報告進行了質(zhì)證，并針對質(zhì)證意見要求銀信公司進行復核，銀信公司對雙方當事人提出的異議均進行了合理解釋并出具了書面回復意見，一審法院采信該咨詢意見作為工程價款結算依據(jù)符合法律規(guī)定。

泰某公司認為一審判決已確認尚未完工的事實，主張未施工工程7458944.24元應予扣減，但并未舉示充分的證據(jù)證明有未施工工程記入了工程結算價中，故對于其要求扣減工程款的請求，本院不予支持。

根據(jù)銀信公司的咨詢意見，案涉工程實體造價金額為274523575.23元，扣除3%的質(zhì)保金以及已付款138205261.54元，泰某公司尚欠一建公司工程款128082606.43元。根據(jù)一建公司與泰某公司雙方簽字蓋章的《盛世荷苑項目欠款利息計算表》及《7月29日補充協(xié)議》約定的18%的年利率標準，泰某公司應支付相應的欠付工程款利息，一審法院據(jù)此認定工程款利息正確，本院予以確認。泰某公司認為18%的利率標準過高，要求從判決生效之日按同期銀行貸款利率主張工程款利息沒有事實依據(jù)，本院不予支持。

五、關于一建公司主張的違約金能否支持的問題

違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)，但違約金的性質(zhì)仍以補償性為主，以填補守約方的損失為主要功能，而不以嚴厲懲罰違約方為目的。雖然《7月29日補充協(xié)議》約定，如一方違反該協(xié)議約定，需按工程結算總價的1%支付守約方違約金，客觀上泰某公司也的確存在未按時支付工程款等違約行為，但一建公司主張的年利率18%的工程款利息以及部分索賠費用已得到支持，足以填補一建公司損失，一建公司再上訴請求支付工程結算總價1%的違約金，本院不予支持。

本判決為終審判決。

審判長　司　偉

審判員　馬成波

審判員　葉　歡

二〇一九年八月二十二日

法官助理熊藝