上訴人安徽環(huán)球房地產(chǎn)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱安徽環(huán)球公司）因與被上訴人中國(guó)二十冶集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱二十冶公司）、原審被告浙江環(huán)球房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱浙江環(huán)球公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級(jí)人民法院（2016）皖民初38號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人安徽環(huán)球公司及浙江環(huán)球公司的共同的委托訴訟代理人石大楨、孫超，被上訴人二十冶公司的委托訴訟代理人張明宏、程培新到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
安徽環(huán)球公司上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷一審法院（2016）皖民初33號(hào)民事判決第一項(xiàng)，改判安徽環(huán)球公司少支付60344232.1元工程款；2.本案的一審、二審訴訟費(fèi)用由二十冶公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）一審判決對(duì)案涉合同效力認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。1.一審判決認(rèn)定安徽環(huán)球公司與二十冶公司于2014年1月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》為有效合同是錯(cuò)誤的。案涉建設(shè)工程關(guān)系到社會(huì)公共利益、公共安全的大型公用事業(yè)項(xiàng)目工程，屬于《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第三條和《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第五條規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目，案涉《建設(shè)工程施工合同》因未進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)屬無效合同。2.案涉合同無效，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，二十冶公司只有在案涉工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的前提下，才能主張工程款，一審判決支持二十冶公司主張工程款的訴求，屬于錯(cuò)誤判決。（二）一審判決認(rèn)定案涉工程質(zhì)量合格，判決安徽環(huán)球公司向二十冶公司支付全部工程款，缺乏法律依據(jù)。1.一審判決在未對(duì)案涉工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行認(rèn)定情形下，判決安徽環(huán)球公司向二十冶公司支付全部工程價(jià)款，沒有法律依據(jù)。2.江蘇方建工程質(zhì)量鑒定檢測(cè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱方建公司）作出的補(bǔ)充鑒定意見書不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。一方面方建公司并未依據(jù)設(shè)計(jì)確定的樁基承載力進(jìn)行鑒定，另一方面方建公司對(duì)案涉工程樁基長(zhǎng)度、鋼筋籠長(zhǎng)度僅根據(jù)安徽環(huán)球公司認(rèn)可的施工資料進(jìn)行分析認(rèn)定，而未根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際檢測(cè)數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，由此作出的鑒定，明顯依據(jù)不足。一審判決以該補(bǔ)充鑒定意見書認(rèn)定案涉工程樁基滿足設(shè)計(jì)要求，是錯(cuò)誤的。3.根據(jù)方建公司出具的《關(guān)于阜陽市解放北大街棚戶區(qū)改造項(xiàng)目東組團(tuán)一標(biāo)1#樓、3#樓樁基工程司法鑒定意見書》（以下簡(jiǎn)稱鑒定意見書），案涉工程至少有三分之一的工程樁不能滿足設(shè)計(jì)要求，應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)三分之一的工程款，即應(yīng)扣減60344232.1元工程款。4.一審法院根據(jù)方建公司出具的針對(duì)案涉工程的部分工程質(zhì)量鑒定推定全部工程的質(zhì)量，不符合客觀事實(shí)，據(jù)此作出的判決，明顯無事實(shí)和法律依據(jù)。案涉工程不僅包括1#、3#樓，另外還有7棟樓，在未對(duì)其余7棟樓的樁基工程進(jìn)行鑒定情況下，僅根據(jù)1#、3#樓樁基工程的鑒定意見推定全部工程質(zhì)量合格，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院支持安徽環(huán)球公司的上訴請(qǐng)求。
二十冶公司答辯稱，（一）案涉《建設(shè)工程施工合同》為有效合同。安徽環(huán)球公司以新近頒布施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》主張本案合同無效，依據(jù)不足，該規(guī)定對(duì)本案發(fā)生的事實(shí)沒有溯及力，且根據(jù)形勢(shì)發(fā)展和后續(xù)文件規(guī)定，對(duì)必須招投標(biāo)項(xiàng)目已經(jīng)逐步放開，案涉合同應(yīng)為有效合同。退一步講，即使案涉合同無效，二十冶公司也可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定主張案涉工程價(jià)款。（二）案涉工程造價(jià)經(jīng)法院依法委托鑒定機(jī)構(gòu)方建公司進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論合法有效，一審判決以該鑒定意見作為認(rèn)定案涉工程造價(jià)是有法律依據(jù)的。（三）方建公司出具的補(bǔ)充鑒定意見書為最終意見，鑒定結(jié)論合法有效，可以作為本案定案依據(jù)。本案選擇1#和3#樓的樁基進(jìn)行鑒定是經(jīng)過安徽環(huán)球公司同意的，也是對(duì)安徽環(huán)球公司單方檢測(cè)1#和3#樓樁基工程50%存在問題的結(jié)論作出的回應(yīng)，安徽環(huán)球公司一審期間并未就其他樓的樁基工程質(zhì)量提出異議。綜上，安徽環(huán)球公司的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求本院駁回安徽環(huán)球公司的上訴，維持原判。
二十冶公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.判令安徽環(huán)球公司向二十冶公司支付拖欠的工程款212224482元；2.判令二十冶公司在安徽環(huán)球公司欠付的工程款范圍內(nèi)就環(huán)球國(guó)際廣場(chǎng)工程拍賣、變賣價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；3.判令安徽環(huán)球公司支付欠付工程款的利息（自2016年6月26日起，以欠付工程款為基數(shù)，按銀行同期一年期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)至實(shí)際付清之日止，暫計(jì)至2016年7月12日為429972.61元）；4.判令安徽環(huán)球公司以欠付工程款為基數(shù)，按日萬分之三的標(biāo)準(zhǔn)支付自2016年6月26日起至實(shí)際付清之日的違約金，暫計(jì)至2016年7月12日為1082344.86元；5.判令安徽環(huán)球公司賠償二十冶公司預(yù)期可得利潤(rùn)損失39388775.90元【（一期工程暫定價(jià)10億元）-（欠付工程款212224482元）×5%】；6.判令浙江環(huán)球公司對(duì)安徽環(huán)球公司欠付的工程款、利息、違約金和預(yù)期可得利潤(rùn)損失承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任；7.判令安徽環(huán)球公司向二十冶公司返還GC0612414000141號(hào)保函；8.本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)等由安徽環(huán)球公司、浙江環(huán)球公司承擔(dān)。
一審判決認(rèn)定事實(shí)：2014年1月28日，安徽環(huán)球公司（發(fā)包人，甲方）與二十冶公司（承包人，乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》（合同編號(hào)為HQHT-二期工程-20140103），約定：一、工程概況。工程名稱：阜陽解放北大街棚戶區(qū)改造項(xiàng)目-環(huán)球國(guó)際廣場(chǎng)，工程地點(diǎn)：阜陽市潁州區(qū)鼓樓街道：西起劉琦公園、東至東城河、北至河濱路、南至人民路。工程內(nèi)容：該項(xiàng)目范圍內(nèi)的所有建、構(gòu)筑物及公共配套附屬設(shè)施等全部項(xiàng)目（包括建、構(gòu)筑物、道路、給水排水、強(qiáng)電、景觀、消防、暖通、智能化等），主要組成如下：1.一期工程（北組團(tuán)I標(biāo)段，由7棟31層、2棟33層的住宅組成，建筑面積約47萬平米，地下部分約9萬平米，地上部分約38萬平米）。2．二期工程由北組團(tuán)Ⅱ標(biāo)段、Ⅲ標(biāo)段組成。該部分主要包括10棟33層高層住宅、2層沿街商業(yè)、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)、26層高層辦公樓以及幼兒園組成，建筑面積約45萬平米。3.三期工程由南組團(tuán)I標(biāo)段、II標(biāo)段、III標(biāo)段組成。該部分主要包括30層至33層高層住宅、5層商業(yè)城以及配套附屬工程組成，建筑面積約88.2萬平米。4.城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)：城市道路、解放北路、東城墻路、青潁路。以上建筑面積均以實(shí)際設(shè)計(jì)圖紙為準(zhǔn)；高度及層數(shù)以政府批準(zhǔn)后的規(guī)劃為準(zhǔn)。二、工程承包范圍。該項(xiàng)目范圍內(nèi)的所有建、構(gòu)筑物及公共配套附屬設(shè)施等全部項(xiàng)目（包括建、構(gòu)筑物、道路、給水排水、強(qiáng)電、景觀、消防、暖通、智能化等），僅除下列工程內(nèi)容外的所有工程：電梯工程、弱電工程（含有線電視、電話、網(wǎng)絡(luò)工程），高低壓配電工程（但是相應(yīng)的預(yù)留、預(yù)埋在分包單位進(jìn)場(chǎng)前由總承包單位施工，分包單位進(jìn)場(chǎng)后由分包單位施工，具體界面由現(xiàn)場(chǎng)工程部匯同總承包單位、分包單位共同以書面形式確定）、室外供水、燃?xì)饧疤厥獾谋仨氂姓┕さ墓こ?。承包方式：包人工、包材料、包質(zhì)量、包施工期間內(nèi)全部風(fēng)險(xiǎn)等所有內(nèi)容。三、合同工期。開工日期：以開工報(bào)告日期為準(zhǔn)（一期工程先施工，二、三期工程及城市基礎(chǔ)設(shè)施工程后施工，具體以甲方安排為準(zhǔn)）。合同工期總?cè)諝v天數(shù)：根據(jù)2000年度安徽省工期定額，按同批次開工的組團(tuán)或單體工程的工期定額的90%考慮分別確定日歷天（實(shí)際工期在開工前由甲乙雙方根據(jù)圖紙確定）。四、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。五、合同價(jià)款金額（大寫）：合同總價(jià)暫定為叁拾伍億元人民幣（￥35億元），其中：一期工程合同價(jià)暫定為10億元，二、三期及其他工程合同總價(jià)暫定為25億元，具體按施工圖紙及本合同口徑計(jì)算確定。專用條款部分中17.1雙方約定中間驗(yàn)收部位：工程具備隱蔽或中間驗(yàn)收條件，乙方自檢驗(yàn)合格后，于驗(yàn)收前24小時(shí)以書面形式通知甲方和監(jiān)理，并提供有關(guān)驗(yàn)收資料。經(jīng)驗(yàn)收合格并簽字后方可進(jìn)行隱蔽。如果發(fā)現(xiàn)乙方在驗(yàn)收合格后到隱蔽施工前，對(duì)合格部分做任何改動(dòng)，應(yīng)重新進(jìn)行驗(yàn)收；重要工程隱蔽驗(yàn)收應(yīng)通知質(zhì)量監(jiān)督及設(shè)計(jì)單位共同參加驗(yàn)收。驗(yàn)收不合格，乙方在甲方和監(jiān)理限定的時(shí)間內(nèi)修改后重新驗(yàn)收。23.2本合同價(jià)款采用（2）方式確定。（2）采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款調(diào)整方法：1）雙方約定，根據(jù)安徽省建筑、裝飾工程、安裝工程（常用冊(cè)）計(jì)價(jià)定額綜合單價(jià)法（2009年版）和2005年安徽省市政、園林景觀工程有關(guān)定額及其工程量計(jì)算規(guī)則，確定本工程合同造價(jià)。以上2009年定額無法滿足的定額子目，借用《2005年安徽省建筑工程消耗量定額》《2005年安徽省裝飾工程消耗量定額》《2005年安徽省安裝工程消耗量定額》《2008年安徽省節(jié)能定額》的消耗量。2）取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照2009年或2005年安徽省相應(yīng)定額（執(zhí)行定額見以上內(nèi)容）配套的費(fèi)用定額取費(fèi)程序取費(fèi)（費(fèi)率有上、下限的，按上下限的平均值計(jì)取）。所有工程均按相應(yīng)工程類別取費(fèi)，總價(jià)下浮8%。3）甲供材（若有）、安全文明費(fèi)、甲定價(jià)乙供材料、甲方認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)材料、零星用工及稅金、總包服務(wù)費(fèi)、配合費(fèi)、當(dāng)?shù)貕艛囗?xiàng)目以及甲供設(shè)備費(fèi)等均不參與總價(jià)下浮。土方若涉及政府規(guī)定收取渣土費(fèi)等費(fèi)用，此部分費(fèi)用由甲方承擔(dān)，此部分不參與下浮。4）材料、機(jī)械費(fèi)的補(bǔ)差，按照安徽省阜陽市工程造價(jià)管理總站發(fā)布的《阜陽市工程造價(jià)信息》調(diào)整，計(jì)價(jià)區(qū)間按單體施工期內(nèi)前80%工期的工程造價(jià)信息平均值（正刊）執(zhí)行；工程造價(jià)信息（正刊）上缺項(xiàng)的材料價(jià)格按雙方協(xié)商價(jià)格簽證執(zhí)行；商品砼、泵送商品砼及預(yù)拌砂漿按成品信息價(jià)執(zhí)行；工程使用的砂漿或混凝土如果為現(xiàn)場(chǎng)攪拌的則按照現(xiàn)拌砂漿或現(xiàn)拌混凝土計(jì)算。5）人工費(fèi)補(bǔ)差，按照安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的有關(guān)調(diào)價(jià)文件執(zhí)行，單體施工期發(fā)布多次調(diào)整文件的，按算術(shù)平均值調(diào)整。施工過程中發(fā)生的零星用工：不論土建、裝飾、安裝、市政、園林景觀等均按90元/工日計(jì)算給乙方。6）全鋼管腳手架按蚌埠市建管定[2011]245號(hào)執(zhí)行。7）電梯工程、弱電工程（含有線電視、電話、網(wǎng)絡(luò)工程），高低壓配電工程（但是相應(yīng)的預(yù)留、預(yù)埋在分包單位進(jìn)場(chǎng)前由總承包人施工，分別到單位進(jìn)場(chǎng)后由分包單位施工，具體界面由現(xiàn)場(chǎng)工程部匯同總承包人、分包人共同以書面形式確定）、室外供水、燃?xì)饧疤厥夤こ痰缺仨氂蓧艛嗖块T或政府有關(guān)部門施工完成的工程的總包配合費(fèi)：按其合同價(jià)的2%計(jì)取（設(shè)備費(fèi)不計(jì)，電梯除外），結(jié)算時(shí)按照結(jié)算價(jià)調(diào)整。8）所有材料和設(shè)備必須符合設(shè)計(jì)要求、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及政府有關(guān)規(guī)定，所有材料和設(shè)備均由乙方負(fù)責(zé)送檢測(cè)部門進(jìn)行檢測(cè)，材料的送檢抽樣必須在施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行，且須由甲方或監(jiān)理在場(chǎng)監(jiān)督，送檢合格后方能使用，檢驗(yàn)費(fèi)（甲供設(shè)備除外）由乙方負(fù)擔(dān)等。十、違約、索賠和爭(zhēng)議。35.1本合同中關(guān)于發(fā)包人違約的具體責(zé)任如下：本合同通用條款第26.4款（發(fā)包人不按合同約定支付工程款）約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：發(fā)包人每延誤一天付款，除承擔(dān)未付款金額的相應(yīng)利息（按照中國(guó)人民銀行同期一年期貸款基準(zhǔn)利率）外，每逾期一日，按未付款金額的萬分之一償付違約金；超過三個(gè)月仍未支付的，按未支付款金額的萬分之三償付違約金；超過六個(gè)月仍未支付的，按未支付款金額的萬分之四償付違約金；但是乙方不得因此停工、延期施工（不疊加計(jì)算）。雙方約定的發(fā)包人其他違約責(zé)任：若甲方未能履行本合同規(guī)定的義務(wù)，造成乙方無法按計(jì)劃實(shí)施本項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，一個(gè)年度內(nèi)停止建設(shè)持續(xù)三十天或累計(jì)達(dá)六十天的，乙方有權(quán)終止協(xié)議。甲方為此遭受的損失自行承擔(dān)，并應(yīng)當(dāng)賠償由此給乙方造成的經(jīng)濟(jì)損失（除質(zhì)量問題外）等。
2014年1月28日，浙江環(huán)球公司（甲方）與二十冶公司（乙方）、安徽環(huán)球公司（丙方）簽訂《建設(shè)工程履約擔(dān)保合同》，約定：第一條，本合同所稱擔(dān)保是指甲方為丙方向乙方提供工程款支付保證，保證丙方履行HQHT-二期工程-20140103號(hào)主合同約定的工程款支付義務(wù)。本合同所稱工程款是指除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款。第二條，保證范圍及方式，甲方為丙方提供保證的范圍是主合同項(xiàng)下的工程總價(jià)，數(shù)額最高不超過（大寫）合同總價(jià)暫定為叁拾伍億元人民幣（￥35億元），其中：一期暫定為10億元，二、三期及其他工程合同總價(jià)暫定為25億元，幣種人民幣。甲方在丙方未能按照主合同的約定向乙方支付工程款項(xiàng)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任。第三條，甲方承擔(dān)保證責(zé)任的形式：甲方在丙方無力承擔(dān)支付情況下代丙方向乙方支付主合同約定的應(yīng)由丙方支付的工程款，但支付總額最高不超過本合同第二條擔(dān)保范圍約定的金額，即不超過（大寫）總價(jià)叁拾伍億元人民幣（￥35億元）。第四條甲方的保證期間自本合同生效之日起至丙方根據(jù)主合同約定應(yīng)完成支付除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程款止。
2014年3月25日，中國(guó)銀行股份有限公司上海分行向安徽環(huán)球公司出具兩份《履約保函》，編號(hào)CC0612414000140、CC0612414000141，內(nèi)容為：“根據(jù)二十冶公司（以下簡(jiǎn)稱“承包人”）與貴方簽訂的合同編號(hào)為HQHT-二期工程-20140103的建設(shè)工程施工合同的規(guī)定，中國(guó)銀行股份有限公司上海市分行，地址：上海市中山東一路23號(hào)，在此開立以貴方為受益人的不可撤銷履約保函，保證金額為CNY50000000元（大寫：人民幣伍仟萬元整）。我行根據(jù)承包人的要求，不可撤銷地具結(jié)保證在收到貴方簽署的書面索賠通知紙質(zhì)原件聲明承包人未能履行合同一期工程規(guī)定的義務(wù)后，憑本保函正本原件支付給貴方累計(jì)總額不超過CNY50000000元（大寫：人民幣伍仟萬元整）。本保函自開立之日起生效，至2015年9月30日止（以下簡(jiǎn)稱“到期日”）失效?！?/div>
2014年4月，二十冶公司進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工。后因規(guī)劃調(diào)整增加工程量，雙方為工程款支付方式發(fā)生糾紛。
2016年4月19日阜陽市人民政府主持召開安徽環(huán)球公司與二十冶公司解除合作有關(guān)問題協(xié)調(diào)會(huì)議，并形成《專題會(huì)議紀(jì)要》，紀(jì)要記載：一、安徽環(huán)球公司與二十冶公司雙方同意從本次協(xié)調(diào)會(huì)議結(jié)束之日起終止施工合同協(xié)議。二、二十冶公司原提供的履約保函總值為1億元，在雙方合同終止后，安徽環(huán)球公司應(yīng)立即將其中5000萬元履約保函退還給二十冶公司，剩余5000萬元履約保函安徽環(huán)球公司應(yīng)在樁基礎(chǔ)工程質(zhì)檢報(bào)告正式出具后予以退還。三、二十冶公司自本次協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要印發(fā)之日起3日內(nèi)從安徽環(huán)球公司項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)退場(chǎng)，5日內(nèi)清場(chǎng)完畢，確保該項(xiàng)目下一步順利施工。四、關(guān)于工程審計(jì)問題。1．安徽環(huán)球公司與二十冶公司自本次協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要印發(fā)之日起3日內(nèi)，共同委托第三方機(jī)構(gòu)就已完成工程量進(jìn)行審查審計(jì)，雙方在委托協(xié)議簽署后立即提交已認(rèn)定工程量有關(guān)的全部資料給第三方機(jī)構(gòu)，并在2個(gè)月內(nèi)完成工程款額核算。2．對(duì)未認(rèn)定的工程量，安徽環(huán)球公司在本紀(jì)要印發(fā)之日起10日內(nèi)完成認(rèn)定，并移交相關(guān)全部資料給委托審計(jì)機(jī)構(gòu)。3．經(jīng)雙方協(xié)商同意，委托審計(jì)費(fèi)用由雙方共同承擔(dān)，各支付50%。4.安徽環(huán)球公司與二十冶公司各自明確專人對(duì)接相關(guān)工作，安徽環(huán)球公司為史志海，二十冶公司為侯德全；5．潁州區(qū)及鼓樓街道相關(guān)負(fù)責(zé)同志負(fù)責(zé)監(jiān)督雙方相關(guān)行為。五、關(guān)于工程款償還問題。1．自本次協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要印發(fā)之日起3日內(nèi)，安徽環(huán)球公司先行支付二十冶公司400萬元工程款，45日內(nèi)再行支付400萬元工程款，此2筆工程款一律打入市人力資源社會(huì)保障局農(nóng)民工工資保障金專戶，由市人力資源社會(huì)保障局監(jiān)督發(fā)放。2.余下工程欠款，安徽環(huán)球公司在該項(xiàng)目銷售回款中優(yōu)先支付給二十冶公司，由市房產(chǎn)局監(jiān)督支付。六、由安徽環(huán)球公司與二十冶公司共同委托有資質(zhì)的工程檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程質(zhì)量檢測(cè)，最終以工程質(zhì)檢報(bào)告為準(zhǔn)。
2016年4月29日，二十冶公司向阜陽市人民政府遞交《關(guān)于阜陽解放北大街棚戶區(qū)改造工程安徽環(huán)球房地產(chǎn)股份有限公司未嚴(yán)格執(zhí)行市政府專題會(huì)議紀(jì)要之事宜的報(bào)告》，報(bào)告稱：“我單位本著配合政府推進(jìn)解放北大街棚戶區(qū)改造項(xiàng)目的大局觀，并作出重大讓步妥協(xié)，同意并嚴(yán)格執(zhí)行了阜陽市人民政府專題會(huì)議紀(jì)要（第13號(hào)）。但因安徽環(huán)球公司未能嚴(yán)格執(zhí)行該會(huì)議紀(jì)要，致使我司存在巨大風(fēng)險(xiǎn)并無法繼續(xù)執(zhí)行會(huì)議紀(jì)要。現(xiàn)將雙方具體執(zhí)行情況報(bào)告如下：一、安徽環(huán)球公司未按會(huì)議紀(jì)要立即退還我司其中的5000萬元保函。二、安徽環(huán)球公司未按會(huì)議紀(jì)要而拒絕接收我單位關(guān)于未認(rèn)定工作量的資料。三、安徽環(huán)球公司不配合我單位按會(huì)議紀(jì)要在3日內(nèi)共同委托第三方審計(jì)單位。四、安徽環(huán)球公司未按會(huì)議紀(jì)要在3日內(nèi)支付第一筆400萬元程款。五、二十冶公司已經(jīng)按會(huì)議紀(jì)要嚴(yán)格執(zhí)行了現(xiàn)場(chǎng)實(shí)物退場(chǎng)和向安徽環(huán)球公司提交了相關(guān)結(jié)算資料。”
之后安徽環(huán)球公司將其中5000萬元履約保函退還給二十冶公司，2016年6月7日，安徽環(huán)球公司向阜陽市勞動(dòng)和社會(huì)保障局農(nóng)民工工資保障金專戶支付400萬元。
2016年7月，二十冶公司向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求判如所請(qǐng)。
在一審審理期間，一審法院依據(jù)二十冶公司申請(qǐng)委托安徽恒泰工程咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱恒泰公司）對(duì)案涉工程進(jìn)行司法鑒定，恒泰公司于2017年8月22日出具鑒定意見為：1.經(jīng)鑒定的有效費(fèi)用造價(jià)為：182639513.10元；2.經(jīng)鑒定的重復(fù)費(fèi)用造價(jià)為：770777.44元；（特別注明：此費(fèi)用770777.44元為工程聯(lián)系單GCB-20141104-34和GCB-20141108-22兩項(xiàng)費(fèi)用，其中工程聯(lián)系單GCB-20141104-34鑒定造價(jià)600000元與GCB-20140806-18均為地下基礎(chǔ)障礙物破除工作內(nèi)容重復(fù)且均有業(yè)主簽字蓋章均為有效簽證，聯(lián)系單GCB-20140806-18費(fèi)用已計(jì)入有效費(fèi)用造價(jià)中；其中工程聯(lián)系單GCB-20141108-22鑒定造價(jià)170774.44元與GCB-20140618-9均為現(xiàn)場(chǎng)清障土方工作內(nèi)容重復(fù)且均有業(yè)主簽字蓋章均為有效簽證，聯(lián)系單GCB-20140618-9費(fèi)用已計(jì)入有效費(fèi)用造價(jià)中）；3.經(jīng)鑒定的效力待定費(fèi)用造價(jià)為：6257561.55元。二十冶公司與安徽環(huán)球公司均對(duì)該鑒定意見提出異議，恒泰公司均給予答復(fù)。
因雙方對(duì)工程質(zhì)量問題發(fā)生爭(zhēng)議，一審法院依據(jù)安徽環(huán)球公司、二十冶公司申請(qǐng)，委托方建公司對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，鑒定意見為：1.樁身完整性鑒定檢測(cè)意見。⑴根據(jù)1#樓低應(yīng)變反射波法的檢測(cè)分析結(jié)果，1#樓所測(cè)211根樁的樁身完整性評(píng)價(jià)為：ZHA型樁灌注樁共檢測(cè)4根，樁身完整性均為Ⅰ類樁。ZH1型灌注樁共檢測(cè)207根，其可判別的樁身完整性為：Ⅰ類樁195根、Ⅱ類樁12根、Ⅲ類樁0根、Ⅳ類樁0根。⑵根據(jù)3#樓低應(yīng)變反射波法的檢測(cè)分析結(jié)果，3#樓所測(cè)212根樁可判別的樁身完整性為：Ⅰ類樁196根、Ⅱ類樁16根、Ⅲ類樁0根、Ⅳ類樁0根。2.單樁豎向抗壓承載力鑒定檢測(cè)意見。依據(jù)JGJ106-2014《建筑基樁檢測(cè)技術(shù)規(guī)范》第4章4節(jié)檢測(cè)數(shù)據(jù)分析與判定中第4.4.1條、4.4.2條、4.4.3條、4.4.4條的相關(guān)規(guī)定，對(duì)6根樁的單樁豎向抗壓承載力做出判定。⑴按照二十冶公司確認(rèn)的單樁豎向抗壓承載力特征值4210kN，對(duì)1#樓、3#樓所檢測(cè)的6根樁的單樁豎向抗壓承載力判定如下：1-54#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4330kN，滿足設(shè)計(jì)要求；1-137#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4210kN，滿足設(shè)計(jì)要求；1-167#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4189.5kN，不滿足設(shè)計(jì)要求；3-33#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4330kN，滿足設(shè)計(jì)要求；3-122#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4811kN，滿足設(shè)計(jì)要求；3-144#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為3367.5kN，不滿足設(shè)計(jì)要求。⑵按照安徽環(huán)球公司確認(rèn)的單樁豎向抗壓承載力特征值4811kN，對(duì)1#樓、3#樓所檢測(cè)的6根樁的單樁豎向抗壓承載力判定如下：1-54#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4330kN，不滿足設(shè)計(jì)要求；1-137#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4210kN，不滿足設(shè)計(jì)要求；1-167#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4189.5kN，不滿足設(shè)計(jì)要求；3-33#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4330kN，不滿足設(shè)計(jì)要求；3-122#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為4811kN，滿足設(shè)計(jì)要求；3-144#樁的單樁豎向抗壓承載力特征值為3367.5kN，不滿足設(shè)計(jì)要求。3.鉆芯法檢測(cè)施工樁長(zhǎng)的鑒定檢測(cè)意見。⑴根據(jù)安徽環(huán)球公司確認(rèn)的樁頂標(biāo)高值13.7米，綜合推定ZH1型灌注樁的施工樁長(zhǎng)不小于32.5米。⑵根據(jù)二十冶公司確認(rèn)的樁頂標(biāo)高值14.2米，綜合推定ZH1型灌注樁的施工樁長(zhǎng)不小于33.0米。4.磁測(cè)法對(duì)灌注樁鋼筋籠長(zhǎng)度的鑒定檢測(cè)意見。⑴1-78#樁、1-86#樁、1-139#樁、3-49#樁、3-155#樁、3-199#樁的鋼筋籠長(zhǎng)度檢測(cè)結(jié)果均不滿足設(shè)計(jì)要求（按照二十冶公司確認(rèn)的樁頂標(biāo)高設(shè)計(jì)值）。⑵1-78#樁、1-86#樁、1-139#樁、3-49#樁、3-155#樁、3-199#樁的鋼筋籠長(zhǎng)度檢測(cè)結(jié)果均不滿足設(shè)計(jì)要求（按照安徽環(huán)球公司確認(rèn)的樁頂標(biāo)高設(shè)計(jì)值）。二十冶公司對(duì)鑒定單位采用的樁基設(shè)計(jì)參數(shù)及鑒定方式提出異議，并申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定。經(jīng)鑒定單位補(bǔ)充鑒定，出具補(bǔ)充鑒定意見：5.1.樁身完整性鑒定檢測(cè)意見：根據(jù)低應(yīng)變反射波法檢測(cè)數(shù)據(jù)、鉆芯法的檢測(cè)結(jié)果、施工資料的核查結(jié)果綜合分析樁身完整性鑒定檢測(cè)意見如下：(1)1#樓所測(cè)211根樁的樁身完整性評(píng)價(jià)為：ZHA型樁灌注樁共檢測(cè)4根，樁身完整性均為Ⅰ類樁。ZH1型灌注樁共檢測(cè)207根，其可判別的樁身完整性為：Ⅰ類樁195根、Ⅱ類樁12根、Ⅲ類樁0根、Ⅳ類樁0根。⑵3#樓所測(cè)212根樁可判別的樁身完整性為：Ⅰ類樁196根、Ⅱ類樁16根、Ⅲ類樁0根、Ⅳ類樁0根。5.2.單樁豎向抗壓承載力鑒定檢測(cè)意見：5.2.1ZH1型灌注樁，按照巖土力學(xué)及經(jīng)驗(yàn)公式分析計(jì)算的單樁豎向抗壓承載力特征值（設(shè)計(jì)值）1#樓為4072（kN）、3#樓為3950（kN）。5.2.2ZH1型灌注樁，按照成樁后樁身混凝土強(qiáng)度C40標(biāo)準(zhǔn)，按照樁身強(qiáng)度設(shè)計(jì)承載力時(shí)，其單樁豎向抗壓承載力特征值為3811（kN）。5.2.3ZH1型灌注樁，1#樓靜載試驗(yàn)的單樁豎向抗壓承載力特征值=4243.15kN。5.2.4ZH1型灌注樁，3#樓靜載試驗(yàn)的單樁豎向抗壓承載力特征值=4324.15kN。5.2.51#樓靜載試驗(yàn)的單樁豎向抗壓承載力特征值既滿足5.2.1條設(shè)計(jì)值要求，同時(shí)也滿足5.2.2條（按照樁身強(qiáng)度設(shè)計(jì)時(shí)）承載力的要求。5.2.63#樓靜載試驗(yàn)的單樁豎向抗壓承載力特征值既滿足5.2.1條設(shè)計(jì)值要求，同時(shí)也滿足5.2.2條（按照樁身強(qiáng)度設(shè)計(jì)時(shí)）承載力的要求。5.3鉆芯法檢測(cè)施工樁長(zhǎng)的鑒定檢測(cè)意見：5.3.1現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)數(shù)據(jù)分析綜合推定ZH1型灌注樁的施工樁長(zhǎng)不小于33.0米。5.3.2從資料審查的角度評(píng)定：鉆芯法所檢測(cè)的8根樁施工樁長(zhǎng)滿足設(shè)計(jì)要求。5.4磁測(cè)法對(duì)灌注樁鋼筋籠長(zhǎng)度的鑒定檢測(cè)意見：5.4.1綜合評(píng)定：1-86#樁、1-139#樁、3-49#樁、3-155#樁、3-199#樁的鋼筋籠長(zhǎng)度值滿足設(shè)計(jì)要求。5.4.2綜合評(píng)定：從資料審查角度評(píng)定1-78#樁的鋼筋籠長(zhǎng)度滿足設(shè)計(jì)要求。1-78#樁的現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)數(shù)據(jù)不做出鋼筋籠長(zhǎng)度是否滿足設(shè)計(jì)要求的結(jié)論。說明：原意見書中的第5章節(jié)鑒定意見的所有內(nèi)容申明無效，以本次補(bǔ)充鑒定意見書的鑒定意見為準(zhǔn)。
在鑒定中，雙方分別向鑒定單位提供的施工圖紙并主張作為鑒定依據(jù)，為此一審法院向設(shè)計(jì)單位了解相關(guān)情況，設(shè)計(jì)單位出具完成工作及節(jié)點(diǎn)時(shí)間情況說明：1.2014年8月22日完成試驗(yàn)樁出圖圖紙?jiān)O(shè)計(jì)；2.2014年10月17日根據(jù)試驗(yàn)樁試驗(yàn)結(jié)果，對(duì)主樓工程樁大樣進(jìn)行設(shè)計(jì)出圖，并布置8#和9#主樓樁布置圖；3.2014年10月29日施工單位圖紙會(huì)審，開始工程樁施工。中途1#-6#樓樁基平面布置圖電子版陸續(xù)于11月底補(bǔ)充完畢；4.2015年3月出圖1#-9#樓主樓樁布置圖及大樣圖，并經(jīng)過審圖單位審查合格；5.中途主樓施工工程中不斷有樁位修改，采用電子版?zhèn)鲌D解決；6.2015年1月27日開始逐步補(bǔ)充裙樓樁基礎(chǔ)電子版，傳給甲方；7.中途主樓和裙樓施工工程不斷有樁位修改，采用電子版?zhèn)鲌D解決；8.2016年3月28日，完成全套施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，并通過審圖單位審查合格。
一審法院認(rèn)為，綜合各方的舉證、質(zhì)證及訴辯意見，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.案涉工程價(jià)款是多少；2.二十冶公司主張安徽環(huán)球公司支付工程款、違約金、利息、可得利潤(rùn)是否有依據(jù)；3.二十冶公司就案涉工程價(jià)款是否享有優(yōu)先受償權(quán)利；4.浙江環(huán)球公司對(duì)安徽環(huán)球公司的債務(wù)是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；5.安徽環(huán)球公司是否應(yīng)當(dāng)返還保函。
一、關(guān)于案涉工程造價(jià)是多少。安徽環(huán)球公司與二十冶公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效?！督ㄔO(shè)工程施工合同》簽訂后，二十冶公司進(jìn)行了施工，后因規(guī)劃調(diào)整增加了工程量，雙方為工程款的支付方式發(fā)生糾紛。在當(dāng)?shù)卣鞒謪f(xié)調(diào)下，安徽環(huán)球公司與二十冶公司同意解除案涉合同，并共同委托第三方機(jī)構(gòu)就二十冶公司已完成工程量進(jìn)行審查審計(jì)等。本案訴訟中，經(jīng)二十冶公司申請(qǐng)，一審法院委托恒泰公司對(duì)二十冶公司已完成工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，恒泰公司出具鑒定意見為：1.經(jīng)鑒定的有效費(fèi)用造價(jià)為：182639513.10元；2.經(jīng)鑒定的重復(fù)費(fèi)用造價(jià)為：770777.44元；3.經(jīng)鑒定的效力待定費(fèi)用造價(jià)為：6257561.55元。雙方均對(duì)鑒定意見提出異議。
（一）對(duì)二十冶公司提出的異議審查如下：1.關(guān)于四份工程聯(lián)系單是否重復(fù)費(fèi)用造價(jià)770777.44元。二十冶公司認(rèn)為這部分費(fèi)用不存在重復(fù)，應(yīng)計(jì)入有效造價(jià)。經(jīng)查，2014年6月18日GCB-20140618-9工程聯(lián)單主題事項(xiàng)是土方短駁，而2014年11月13日GCB-20141108-22工程聯(lián)系單主題事項(xiàng)是關(guān)于堆置土體的平整完成；2014年8月6日GCB-20140806-18工程聯(lián)系單主題事項(xiàng)關(guān)于拆遷基礎(chǔ)障礙物的清除，而2014年11月4日GCB-20141104-34工程聯(lián)系單是關(guān)于排除地下障礙物的簽證。
一審法院認(rèn)為，雙方對(duì)四份工程聯(lián)系單真實(shí)性沒有異議，GCB-20140806-18工程聯(lián)系單記載的是根據(jù)安徽環(huán)球公司安排，二十冶公司已拆遷基礎(chǔ)障礙物的鑿除，GCB-20141104-34工程聯(lián)系單記載的是根據(jù)工程前期施工情況，場(chǎng)內(nèi)地下不明障礙物較多，需要清除障礙物。前一份工程聯(lián)系單是對(duì)拆遷障礙物清除，后一份工程聯(lián)系單是在相隔近三個(gè)月后對(duì)地下不明障礙物需要清除，反映了在不同期間的工作內(nèi)容，故兩份工程聯(lián)系單工作內(nèi)容不重復(fù)。二十冶公司對(duì)另兩份工程聯(lián)系單解釋為進(jìn)場(chǎng)時(shí)進(jìn)行土地平整，和在清除障礙物后二次進(jìn)行土地平整，較為符合客觀情況。因此四份工程聯(lián)系單不重復(fù)，770777.44元應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)中。
2.關(guān)于人員窩工和機(jī)械窩工25250元。工程聯(lián)系單GCB-20140708-14雖然沒有安徽環(huán)球公司蓋章，但有安徽環(huán)球公司工程部負(fù)責(zé)人簽字，說明安徽環(huán)球公司已認(rèn)可此次窩工給二十冶公司造成損失，故二十冶公司要求將該部分窩工費(fèi)計(jì)入工程造價(jià)，有事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予支持。
3.關(guān)于土建大臨工程1394311.55元。二十冶公司是根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定包含土建工程在內(nèi)的整個(gè)項(xiàng)目規(guī)模進(jìn)行建設(shè)臨時(shí)設(shè)施的，而鑒定單位根據(jù)樁基工程造價(jià)來計(jì)算臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用，沒有按照整體項(xiàng)目規(guī)模計(jì)算臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用，對(duì)除樁基工程的臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用外，土建大臨工程1394311.55元應(yīng)作為二十冶公司實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用。鑒于雙方解除了合同，后續(xù)土建工程沒有施工，且雙方未能證明系因相對(duì)方原因?qū)е潞贤獬?，因此，一審法院確定該部分費(fèi)用各自承擔(dān)一半，即697155.78元大臨費(fèi)應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)中。
4.關(guān)于開工典禮費(fèi)用130000元。二十冶公司認(rèn)為，開工典禮系因安徽環(huán)球公司資金緊張而通知二十冶公司代為辦理的，所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由安徽環(huán)球公司承擔(dān)。一審法院認(rèn)為安徽環(huán)球公司委托二十冶公司辦理開工典禮，屬委托合同關(guān)系，與本案建設(shè)工程施工合同關(guān)系無直接關(guān)系，且安徽環(huán)球公司也不同意對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用在本案中一并處理，故對(duì)二十冶公司主張?jiān)摬糠仲M(fèi)用應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)中，不予支持，其可另行主張。
5.關(guān)于管理費(fèi)用損失120萬元，以及總體施工降效費(fèi)350萬元。二十冶公司認(rèn)為本項(xiàng)目計(jì)劃地下工程工期為1年，而在施工過程中，因安徽環(huán)球公司與拆遷居民發(fā)生糾紛，導(dǎo)致拆遷居民阻撓施工，以及設(shè)計(jì)圖紙滯后等原因造成二十冶公司無法施工，致使工期拖延、工程量增大等多重因素導(dǎo)致的管理費(fèi)增加120萬元，該部分費(fèi)用應(yīng)計(jì)入有效造價(jià)中；本項(xiàng)目原始設(shè)計(jì)為一層地下室，施工期間設(shè)計(jì)變更為三層地下室，增加了樁基工程量，且施工過程出現(xiàn)前述的各項(xiàng)原因，導(dǎo)致原定的1年完成地下室頂板的工期拖延至2年都未完成，已經(jīng)造成項(xiàng)目部增加了施工人員窩停工降效費(fèi)用150萬元，大型機(jī)械設(shè)備多租賃了大半年的費(fèi)用200萬元。故該部分費(fèi)用應(yīng)計(jì)入有效造價(jià)中。一審法院認(rèn)為，因二十冶公司沒有提供工期延誤及增加費(fèi)用的相關(guān)證據(jù)，故對(duì)其要求將上述費(fèi)用計(jì)入工程造價(jià)的主張，不予支持。
6.對(duì)二十冶公司提出的支護(hù)樁的超灌長(zhǎng)度、疏干井實(shí)際施工12口降水費(fèi)用、零星用工費(fèi)用問題，因在鑒定單位答復(fù)后，未提出異議，視為對(duì)答復(fù)的認(rèn)可。
（二）對(duì)安徽環(huán)球公司提出異議審查如下：1.對(duì)安徽環(huán)球公司提出支護(hù)樁樁身砼、冠梁砼是否按標(biāo)號(hào)為C30鑒定、土方挖運(yùn)工程量怎么計(jì)算得來、零星用工的價(jià)格計(jì)算是否價(jià)高、拆除砼基礎(chǔ)及磚基礎(chǔ)是否有簽證價(jià)、現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)設(shè)施取費(fèi)表中安全文明施工措施費(fèi)是否偏高等疑問，在鑒定單位給予明確答復(fù)后，安徽環(huán)球公司也未進(jìn)一步提出異議，視為對(duì)答復(fù)的認(rèn)可。
2.關(guān)于支護(hù)樁分部分項(xiàng)工程費(fèi)綜合單價(jià)表中、高低壓旋噴樁分部分項(xiàng)工程費(fèi)綜合單價(jià)表中、工程樁中分部分項(xiàng)工程費(fèi)綜合單價(jià)表中工程量和機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)依據(jù)問題。經(jīng)查，鑒定單位根據(jù)二十冶公司提供的一樁一表上記載的工程量，該表上有監(jiān)理和施工單位的共同簽字認(rèn)可；機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)按照經(jīng)監(jiān)理認(rèn)可同意的施工組織設(shè)計(jì)機(jī)械進(jìn)場(chǎng)計(jì)劃作為鑒定依據(jù)。在安徽環(huán)球公司沒有提供證據(jù)否定一樁一表、施工組織設(shè)計(jì)機(jī)械進(jìn)場(chǎng)計(jì)劃真實(shí)性的情況下，可以作為確認(rèn)工程量和機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)的依據(jù)。
3.關(guān)于聯(lián)系單GCB-20140618-9中土方量應(yīng)按0.77系數(shù)計(jì)入土方工程量，外運(yùn)距應(yīng)為0.5km，以及聯(lián)系單GCB-20141116-36不應(yīng)計(jì)算運(yùn)距問題，鑒定單位答復(fù)：兩份聯(lián)系單經(jīng)與雙方溝通確認(rèn)，聯(lián)系單GCB-20140618-9鑒定按0.77系數(shù)計(jì)入土方工程量，運(yùn)距按1km運(yùn)距計(jì)入；聯(lián)系單GCB-20141116-36中為場(chǎng)內(nèi)運(yùn)土，運(yùn)距按1km運(yùn)距計(jì)入?？梢?，鑒定單位對(duì)該兩份聯(lián)系單中計(jì)算的系數(shù)和運(yùn)距系經(jīng)雙方協(xié)商確認(rèn)的，應(yīng)作為鑒定依據(jù)。
4.關(guān)于基坑支護(hù)高壓旋噴樁止水帷幕不滿足設(shè)計(jì)要求，應(yīng)扣除費(fèi)用4510712元、外降水費(fèi)用6885860元，以及基樁超灌樁破除費(fèi)用3843654.43元問題。因該項(xiàng)異議屬工程質(zhì)量問題所產(chǎn)生的費(fèi)用與鑒定造價(jià)無直接關(guān)聯(lián)性，安徽環(huán)球公司對(duì)質(zhì)量問題可另行主張。
綜上，案涉工程造價(jià)為184132696.32元（182639513.10元+770777.44元+25250元+697155.78元）。
二、關(guān)于二十冶公司主張安徽環(huán)球公司支付工程款、違約金、利息、可得利潤(rùn)是否有依據(jù)。從阜陽市人民政府辦公室《專題會(huì)議紀(jì)要》記載內(nèi)容看，雙方同意終止施工合同后，安徽環(huán)球公司先行支付800萬元工程款，余下工程欠款，安徽環(huán)球公司在該項(xiàng)目銷售回款中優(yōu)先支付給二十冶公司。因安徽環(huán)球公司沒有按《專題會(huì)議紀(jì)要》履行工程總價(jià)審計(jì)等，故二十冶公司訴至一審法院主張工程款等。在訴訟中，安徽環(huán)球公司認(rèn)為二十冶公司施工案涉工程質(zhì)量不合格,雙方對(duì)案涉工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議，一審法院依據(jù)雙方申請(qǐng)委托方建公司對(duì)案涉工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。該所出具鑒定意見和補(bǔ)充意見，該意見反映二十冶公司施工工程質(zhì)量滿足設(shè)計(jì)要求。安徽環(huán)球公司以工程質(zhì)量不合格拒付工程款于法無據(jù)。
案涉工程造價(jià)184132696.32元，扣除已付400萬元，安徽環(huán)球公司應(yīng)支付二十冶公司工程款180132696.32元（184132696.32-4000000）。
《專題會(huì)議紀(jì)要》約定安徽環(huán)球公司先支付800萬元工程款，余下工程欠款安徽環(huán)球公司在該項(xiàng)目銷售回款中優(yōu)先支付給二十冶公司。由于安徽環(huán)球公司支付給二十冶公司工程款是其法定義務(wù)和合同義務(wù)，而其開發(fā)的項(xiàng)目至今尚不具備銷售條件，且項(xiàng)目具備銷售尚無期限。對(duì)余下工程欠款在該項(xiàng)目銷售回款中優(yōu)先支付二十冶公司的約定應(yīng)理解為了緩解安徽環(huán)球公司給付資金為壓力所設(shè)置給付款項(xiàng)寬限期。綜合本案情況，一審法院酌定二十冶公司起訴之日（2016年7月22日）為給付之日，逾期給付利息從應(yīng)付之日起至付清之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算。
從《專題會(huì)議紀(jì)要》反映，雙方協(xié)商同意解除合同，二十冶公司沒有證據(jù)證明系因安徽環(huán)球公司違約導(dǎo)致合同解除，故其主張安徽環(huán)球公司按未支付款金額的萬分之三承擔(dān)違約金以及可得利潤(rùn)，沒有事實(shí)依據(jù)，不予支持。
三、關(guān)于二十冶公司就案涉工程價(jià)款是否享有優(yōu)先受償權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。安徽環(huán)球公司欠付二十冶公司工程款，二十冶公司有權(quán)就案涉項(xiàng)目工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
四、浙江環(huán)球公司對(duì)安徽環(huán)球公司的債務(wù)是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2014年1月28日，浙江環(huán)球公司與二十冶公司、安徽環(huán)球公司簽訂《建設(shè)工程履約擔(dān)保合同》是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。該合同約定：合同所稱擔(dān)保是指浙江環(huán)球公司為安徽環(huán)球公司向二十冶公司提供工程款支付保證，保證責(zé)任的形式為浙江環(huán)球公司在安徽環(huán)球公司無力承擔(dān)支付情況下代安徽環(huán)球公司向二十冶公司支付主合同約定的應(yīng)由安徽環(huán)球公司支付的工程款?？梢?，保證方式為一般保證，二十冶公司要求浙江環(huán)球公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張于法無據(jù)，不予支持。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十五條規(guī)定一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在庭審中安徽環(huán)球公司同意向二十冶公司返還GC0612414000141號(hào)保函，對(duì)二十冶公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，予以支持。
綜上所述，二十冶公司的部分訴訟請(qǐng)求有事實(shí)和法律依據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條、第二百八十六條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定判決：一、安徽環(huán)球公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付二十冶公司工程款180132696.32元及利息（其中400萬元自2016年6月26日起至2016年7月22日止；180132696.32元自2016年7月23日起至付清之日止，按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）；二、二十冶公司在安徽環(huán)球公司欠付上述工程款范圍內(nèi)就案涉工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償；三、在對(duì)安徽環(huán)球公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由浙江環(huán)球公司承擔(dān)保證責(zé)任；四、安徽環(huán)球公司向二十冶公司返還中國(guó)銀行股份有限公司上海分行出具的GC0612414000141號(hào)保函；五、駁回二十冶公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)1307458元，二十冶公司負(fù)擔(dān)367458元，安徽環(huán)球公司、浙江環(huán)球公司負(fù)擔(dān)940000元。工程造價(jià)鑒定費(fèi)980000元，二十冶公司負(fù)擔(dān)300000元，安徽環(huán)球公司、浙江環(huán)球公司負(fù)擔(dān)680000元；工程質(zhì)量鑒定費(fèi)1688000元，二十冶公司負(fù)擔(dān)188000元，安徽環(huán)球公司、浙江環(huán)球公司負(fù)擔(dān)1500000元；保全費(fèi)5000元，由安徽環(huán)球公司、浙江環(huán)球公司負(fù)擔(dān)。
一審法院查明的事實(shí)，本院二審予以確認(rèn)。
本院另查明，安徽環(huán)球公司未就案涉工程進(jìn)行公開招標(biāo)，案涉《建設(shè)工程施工合同》由安徽環(huán)球公司與二十冶公司經(jīng)過協(xié)商后簽訂。二十冶公司屬于具有建筑工程施工總承包特級(jí)資質(zhì)的施工企業(yè)。
又查明，在一審2018年10月18日下午15:00的質(zhì)證筆錄中，二十冶公司陳述其提供的用于案涉工程質(zhì)量鑒定的施工圖紙為施工期間的圖紙，圖紙關(guān)于承載力特征值為4210kN，正負(fù)零相當(dāng)于31.7米，樁頂標(biāo)高為-17.5米，安徽環(huán)球公司則陳述其提供的用于案涉工程質(zhì)量鑒定的施工圖紙是2014年會(huì)審后由設(shè)計(jì)院出的施工圖，具體出圖時(shí)間不清楚。鑒定機(jī)構(gòu)方建公司在二十冶公司和安徽環(huán)球公司提交的上述施工圖紙基礎(chǔ)上作出鑒定意見書，后根據(jù)二十冶公司的申請(qǐng)，又在由二十冶公司提交且經(jīng)安徽環(huán)球公司質(zhì)證的《圖紙會(huì)審記錄》、試樁監(jiān)理驗(yàn)收資料、試樁詳圖四個(gè)支盤證明、試打樁記錄的證據(jù)基礎(chǔ)上作出補(bǔ)充鑒定意見書。編號(hào)為JZB-20141029-2的《圖紙會(huì)審記錄》第4點(diǎn)圖紙修訂意見為：“普通灌注樁混凝土澆筑強(qiáng)度為C35、擠擴(kuò)支盤樁混凝土澆筑強(qiáng)度為C45，成樁后樁身混凝土強(qiáng)度分別達(dá)到C30、C40”。鑒定機(jī)構(gòu)方建公司在補(bǔ)充鑒定意見書中對(duì)此解釋為：按照該會(huì)審記錄，它表達(dá)了兩個(gè)意思，一個(gè)是混凝土澆筑時(shí)必須是按照C45的混凝土進(jìn)行樁身澆筑，另一個(gè)是澆筑后成樁的混凝土強(qiáng)度可以按照C40標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核算和驗(yàn)收。同時(shí)補(bǔ)充鑒定意見書還載明，按照成樁后樁身混凝土強(qiáng)度C40標(biāo)準(zhǔn)，按照樁身強(qiáng)度設(shè)計(jì)承載力時(shí)，其單樁豎向抗壓承載力特征值為3811kN。
二審期間，安徽環(huán)球公司向本院提交11張照片，擬證明鋼筋籠的位置應(yīng)該在-17米左右，照片顯示在-5米到-6米都有鋼筋籠，表明鋼筋籠長(zhǎng)度不合格，二十冶公司沒有按施工要求放到底。二十冶公司質(zhì)證后對(duì)11張照片真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均不予認(rèn)可，認(rèn)為從照片上看無法判斷是否為案涉工程，照片所反映的環(huán)境高度及照片中面板描述的數(shù)值是否真實(shí)、是否與案涉工程有關(guān)均無法確定。
二十冶公司與浙江環(huán)球公司二審期間均未提交新證據(jù)。
因安徽環(huán)球公司提交的照片系其單方拍攝，無法確認(rèn)真實(shí)性，且二十冶公司不予認(rèn)可，本院對(duì)安徽環(huán)球公司提交的照片不予確認(rèn)，對(duì)其證明目的不予采信。
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、案涉合同是否因未招投標(biāo)而無效；二、案涉工程質(zhì)量是否合格，應(yīng)否扣除三分之一的工程款60344232.1元。
一、關(guān)于案涉合同是否因未招投標(biāo)而無效的問題
根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條規(guī)定，對(duì)于不屬于全部使用或部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資和使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招投標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。該規(guī)定表明，隨著國(guó)家深化建筑行業(yè)改革，縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，招標(biāo)范圍應(yīng)當(dāng)按照確有必要、嚴(yán)格限定原則確定，成為工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)改革趨勢(shì)。案涉工程雖然名為棚戶區(qū)改造工程，并涉及部分拆遷安置房的建設(shè)，但從整個(gè)工程施工內(nèi)容來看，主要是商品房開發(fā)，且安徽環(huán)球公司未舉證證明案涉工程屬于全部使用或部分使用國(guó)有資金投資或國(guó)家融資的項(xiàng)目。綜合二十冶公司在案涉工程樁基工程進(jìn)行施工后即退場(chǎng)，且雙方曾在阜陽市人民政府主持下，就解除案涉《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)問題于2016年4月19日達(dá)成一致意見、并形成《專題會(huì)議紀(jì)要》的事實(shí)，本案僅以案涉工程未招投標(biāo)而認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》無效依據(jù)不足，且與雙方協(xié)商一致解除案涉《建設(shè)工程施工合同》的行為相矛盾，故對(duì)安徽環(huán)球公司以案涉工程未進(jìn)行招投標(biāo)為由主張案涉合同無效的上訴理由，本院不予支持。
此外，安徽環(huán)球公司與二十冶公司通過協(xié)商方式簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》，將其開發(fā)的案涉工程交由二十冶公司施工，該施工合同系雙方真實(shí)意思表示，二十冶公司是具有建筑工程特級(jí)資質(zhì)的企業(yè)，本案并不存在除因未招投標(biāo)而導(dǎo)致合同無效的其他情形，安徽環(huán)球公司作為案涉工程建設(shè)方，其對(duì)是否以招標(biāo)形式將案涉工程對(duì)外發(fā)包具有決定權(quán)。在安徽環(huán)球公司選擇以協(xié)商方式直接將案涉工程發(fā)包給二十冶公司且安徽環(huán)球公司一審并未就合同效力提出異議的情形下，安徽環(huán)球公司二審上訴以案涉工程未經(jīng)過招投標(biāo)而主張案涉合同無效，有違誠(chéng)實(shí)信用原則。
二、關(guān)于案涉工程質(zhì)量是否合格，應(yīng)否扣除三分之一的工程款60344232.1元的問題
一審期間，根據(jù)安徽環(huán)球公司和二十冶公司的申請(qǐng)，一審法院依法委托方建公司對(duì)案涉工程質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，方建公司作為有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，其作出的鑒定意見亦經(jīng)過雙方質(zhì)證，相應(yīng)的司法鑒定意見可以作為認(rèn)定案涉工程質(zhì)量是否合格的依據(jù)。安徽環(huán)球公司上訴主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)方建公司出具的鑒定意見書認(rèn)定案涉工程至少有三分之一的工程樁不能滿足設(shè)計(jì)要求。經(jīng)查，鑒定意見書作出1#樓和3#樓部分單樁豎向抗壓承載力不滿足設(shè)計(jì)要求的結(jié)論是在二十冶公司確認(rèn)的單樁豎向抗壓承載力特征值為4210kN和安徽環(huán)球公司確認(rèn)的單樁豎向抗壓承載力特征值為4811kN的基礎(chǔ)上作出的。鑒定意見書對(duì)1#樓和3#樓部分灌注鋼筋籠長(zhǎng)度檢測(cè)不滿足設(shè)計(jì)要求亦是分別按照二十冶公司和安徽環(huán)球公司確定的樁頂標(biāo)高設(shè)計(jì)值得出的結(jié)論。根據(jù)已查明的事實(shí)，二十冶公司是依據(jù)安徽環(huán)球公司在施工過程中出具的施工圖紙得出單樁豎向抗壓承載力特征值為4210kN并得出樁頂標(biāo)高設(shè)計(jì)值，安徽環(huán)球公司則是依據(jù)最終施工設(shè)計(jì)圖得出單樁豎向抗壓承載力特征值為4811kN并得出樁頂標(biāo)高設(shè)計(jì)值。而二十冶公司于2014年4月進(jìn)場(chǎng)施工，2014年10月29日施工單位圖紙會(huì)審，開始工程樁施工。編號(hào)為JZB-20141029-2的《圖紙會(huì)審記錄》第4點(diǎn)圖紙修訂意見載明，普通灌注樁混凝土澆筑強(qiáng)度為C35、擠擴(kuò)支盤樁混凝土澆筑強(qiáng)度為C45，成樁后樁身混凝土強(qiáng)度分別達(dá)到C30、C40。該《圖紙會(huì)審記錄》表明案涉樁基工程在實(shí)際施工中已發(fā)生變更，鑒定機(jī)構(gòu)方建公司在此基礎(chǔ)上作出補(bǔ)充鑒定意見書，符合本案施工實(shí)際，由此得出的鑒定意見更符合本案事實(shí)，案涉樁基工程符合雙方在施工過程中達(dá)成一致修訂后的質(zhì)量要求。因此，一審判決以該補(bǔ)充鑒定意見書認(rèn)定案涉樁基工程質(zhì)量合格并無不當(dāng)。
關(guān)于安徽環(huán)球公司提出的在未對(duì)其余7棟樓的樁基工程進(jìn)行鑒定情況下，僅根據(jù)1#樓、3#樓樁基工程的鑒定意見推定全部工程質(zhì)量合格沒有事實(shí)和法律依據(jù)的問題。經(jīng)查，一審期間安徽環(huán)球公司通過自行委托鑒定的方式得出1#樓、3#樓樁基工程存在質(zhì)量問題，此種情形下二十冶公司提出針對(duì)性的司法鑒定申請(qǐng)，且在鑒定過程中安徽環(huán)球公司亦同意只鑒定1#樓、3#樓樁基工程，況且安徽環(huán)球公司亦未舉證證明其他7棟樓樁基工程存在質(zhì)量問題，因此對(duì)安徽環(huán)球公司該項(xiàng)主張本院不予支持。
綜上，安徽環(huán)球公司的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)343521.16元，由安徽環(huán)球房地產(chǎn)股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 朱 燕
二〇一九年十一月八日
法官助理陳其慶
書記員王悅
成為第一個(gè)評(píng)論者