中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終438號
上訴人（原審本訴被告、反訴原告）：南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)星光大道230號。
負責人：何尚漢，該委員會主任。
上訴人（原審本訴被告）：南寧綠港建設投資集團有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市那洪大道12號創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園A棟第8層801室。
法定代表人：龔國強，該公司董事長兼總經(jīng)理。
上述兩上訴人共同委托訴訟代理人：凌斌，廣西萬益律師事務所律師。
上述兩上訴人共同委托訴訟代理人：思博譯，廣西萬益律師事務所律師。
被上訴人（原審本訴原告、反訴被告）：廣西博貝隆建設工程有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)洪勝路5號麗匯科技工業(yè)園標準廠房綜合樓1103號房。
法定代表人：謝源源，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：鄧景方，北京市華泰（南寧）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：唐景生，廣西九宇律師事務所律師。
上訴人南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會（以下簡稱南寧經(jīng)管委）、南寧綠港建設投資集團有限公司（以下簡稱綠港公司）因與被上訴人廣西博貝隆建設工程有限公司（以下簡稱博貝隆公司）合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2018）桂民初3號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人南寧經(jīng)管委、綠港公司的委托訴訟代理人凌斌、思博譯，被上訴人博貝隆公司的委托訴訟代理人鄧景方、唐景生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
南寧經(jīng)管委、綠港公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二、三、六判項，變更第四判項；2.駁回博貝隆公司的第二、三、四項訴訟請求；3.支持南寧經(jīng)管委的全部反訴請求；4.本案一、二審案件受理費等全部訴訟費用由博貝隆公司承擔。事實和理由：（一）自2013年8月《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》簽訂至今，博貝隆公司未依約履行付款的主要合同義務，已構成根本性違約。原審法院認定博貝隆公司不構成根本性違約，屬于認定事實錯誤。根據(jù)《項目投資協(xié)議書》第三條第1款第（1）項的約定，博貝隆公司應當在協(xié)議簽訂后3個工作日內(nèi)，即2013年8月30日前向南寧經(jīng)管委支付酒店總購房款的30%，共計4436.07萬元。但博貝隆公司除2013年6月24日支付500萬元投標保證金外，剩余的3936.07萬元未按期支付，自2013年8月30日起即已違約，應付未付的首期購房款比例達88.73%（3936.07萬元÷4436.07萬元，如按招投標文件，首期購房款為50%，則違約比例更大）。2015年2月10日，南寧經(jīng)管委向博貝隆公司發(fā)出《關于催告履行合同約定相關事宜的函》，催告其履行付款義務。博貝隆公司于2015年2月11日回函承諾付款并請求寬限履約時間。2016年1月20日，博貝隆公司向綠港公司出具《對<關于理順北部灣總部基地B-5商務酒店合同關系的函>的回復》，亦承諾補足原合同總價的30%及違約金。但是，博貝隆公司至今仍拖欠436.07萬元首期購房款，已構成根本性違約。（二）博貝隆公司負有先履行義務并且嚴重違約，南寧經(jīng)管委、綠港公司享有先履行抗辯權，未如期交房不構成違約，原審法院認定南寧經(jīng)管委、綠港公司存在逾期交房的違約行為，屬于認定事實錯誤。根據(jù)《項目投資協(xié)議書》第三條第1款約定，博貝隆公司應在協(xié)議簽訂后3個工作日內(nèi)即2013年8月30日前付清酒店總購房款的30%即4436.07萬元。博貝隆公司系先履行義務的一方卻未按期履行，在2013年8月30日僅支付500萬元投標保證金，至2013年12月31日僅支付2500萬元，至2015年4月22日仍有超過43.6%的首期購房款未付，博貝隆公司至今仍有436.07萬元首期購房款未付。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第六十七條的規(guī)定及合同約定，南寧經(jīng)管委、綠港公司有權拒絕向博貝隆公司交付案涉酒店，并不構成違約。（三）博貝隆公司逾期付款導致酒店工程施工進度緩慢，進而導致成本增加，綠港公司已提交資產(chǎn)評估咨詢報告證明。原審法院確認房產(chǎn)成本和市場價格上漲的客觀事實，卻認定南寧經(jīng)管委未就其主張的違約損失提供充分證據(jù)，屬于認定事實錯誤。（四）南寧經(jīng)管委依法有權解除《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》，原審法院判決駁回其解除合同的反訴請求，屬于適用法律錯誤。南寧經(jīng)管委曾于2015年2月10日發(fā)函催告博貝隆公司履行付款義務，但博貝隆公司至今仍未付清合同約定的首期購房款，其違約行為已符合合同法第九十四條第三項規(guī)定的法定解除條件，南寧經(jīng)管委依法有權解除案涉《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》。南寧經(jīng)管委、綠港公司當庭補充上訴稱，（五）根據(jù)招投標文件以及中標通知書，案涉酒店的款項分兩期支付，第一期是在合同簽訂后十個工作日內(nèi)支付50%即7393.5萬元，在第一期款項支付后兩年內(nèi)支付完畢剩余的50%?！俄椖客顿Y協(xié)議書》對付款義務作了變更，屬于背離合同實際內(nèi)容的變更，因此，《項目投資協(xié)議書》第三條的約定無效，雙方應按照招投標文件以及中標通知書的規(guī)定支付款項。博貝隆公司應支付的款項是14786.9萬元，而至今僅支付4000萬元，占27.05%，未支付10786.9萬元，占72.95%。（六）《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》既有招商引資的內(nèi)容，又有招投標項目的相關內(nèi)容，實質(zhì)是南寧經(jīng)管委、綠港公司與博貝隆公司的三方協(xié)議。在該合同中，南寧經(jīng)管委既是招商引資的主體，也是作為綠港公司的隱名代理人。原審法院認定南寧經(jīng)管委與綠港公司存在主體混同讓其共同承擔責任錯誤。具體表現(xiàn)在:（1）招標文件及中標通知書闡明招標的主體是綠港公司，招標后由南寧經(jīng)管委代綠港公司簽訂合同，博貝隆公司明知招標人是綠港公司，并將定金支付綠港公司，其對南寧經(jīng)管委代表綠港公司簽訂合同無異議。（2）案涉酒店合同相關的權利義務由綠港公司履行，博貝隆公司在一審證據(jù)交換時已經(jīng)認可。南寧經(jīng)管委、綠港公司在案涉酒店合同中是代理與被代理的關系，并不存在主體混同的情形，在業(yè)務、財務上亦不存在《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定的“人格混同”的情形。（七）根據(jù)合同法第四百零二條的規(guī)定，案涉酒店合同相關的權利義務應當由綠港公司承擔，不應由南寧經(jīng)管委、綠港公司承擔共同責任。原審法院判決南寧經(jīng)管委與綠港公司承擔連帶責任，不符合《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條的規(guī)定。
博貝隆公司辯稱，（一）一審判決認定基本事實清楚。首先，博貝隆公司存在一定的違約行為，但并非根本性違約。博貝隆公司已支付90%以上的第一期購房款，雖然存在細小的履行瑕疵，但始終承諾只要南寧經(jīng)管委、綠港公司如約履行交房義務，愿意支付全部購房款和承擔細小的違約責任，不存在拒不支付購房款的情形。原審法院判令博貝隆公司承擔相應的違約責任，認定事實清楚。其次，《項目投資協(xié)議書》明確約定在2013年12月31日前，南寧經(jīng)管委、綠港公司需將案涉酒店交付給博貝隆公司，南寧經(jīng)管委、綠港公司至今并未履行，構成根本違約。其三，南寧經(jīng)管委、綠港公司主張因逾期交房而導致資金缺乏，造成酒店無法施工無事實和法律依據(jù)，《項目投資協(xié)議書》未約定南寧經(jīng)管委、綠港公司需使用博貝隆公司支付的購房款進行建設，且協(xié)議書并未約定南寧經(jīng)管委、綠港公司交付房產(chǎn)的附加條件，故不存在因博貝隆公司違約而導致無法交付房產(chǎn)的情形。（二）南寧經(jīng)管委、綠港公司的違約責任更大，雙方均存在違約的情況下，本案不適用單方通知解約的條件，原審法院駁回南寧經(jīng)管委、綠港公司解除合同的反訴請求不屬于適用法律錯誤。（三）無論是從招投標的過程，還是案涉協(xié)議訂立的過程，均表現(xiàn)出南寧經(jīng)管委、綠港公司存在協(xié)同、屬于上下級關系、在存續(xù)中保持高度一致。綠港公司作為南寧經(jīng)管委的全資控股公司以及下屬企業(yè)，基于博貝隆公司對政府經(jīng)濟開發(fā)區(qū)招商行為、慣例的認識以及南寧經(jīng)管委、綠港公司前期招商事宜的高度一致，應認定南寧經(jīng)管委、綠港公司構成混同。（四）《項目投資協(xié)議書》與招投標文件中的付款方式不一致時，應尊重協(xié)議書中的條款。招投標文件中并無具體的付款金額、時間、比例，只是在中標通知書才出現(xiàn)分期支付的條款，該中標通知書是對招投標文件的實質(zhì)性變更。雙方重新進行磋商后形成了《項目投資協(xié)議書》，符合法律規(guī)定和雙方當事人的真實意思表示，應當履行。按照該協(xié)議書的約定，博貝隆公司已支付的應付款已超過90%，不構成根本性違約。（五）本案不具備先履行抗辯權的行使條件，南寧經(jīng)管委、綠港公司以先履行抗辯權為由主張其不交房的行為不構成違約的理由不成立。本案雙方當事人應履行的合同義務不存在履行先后順序的問題。即使南寧經(jīng)管委、綠港公司享有先履行抗辯權，根據(jù)合同法第九十六條規(guī)定，解除合同必須先通知對方，而至今為止，博貝隆公司并未接到南寧經(jīng)管委、綠港公司的任何解約通知。（六）綠港公司在原審中并未就解除合同要求博貝隆公司承擔違約責任提出反訴，現(xiàn)其在二審中提出，無法律依據(jù)，依法應予駁回。綜上，請求依法駁回南寧經(jīng)管委、綠港公司的全部訴訟請求，維持一審判決。
博貝隆公司向一審法院起訴請求：1.判決確認博貝隆公司與南寧經(jīng)管委簽訂的《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》合法有效；2.判決南寧經(jīng)管委、綠港公司全面履行《項目投資協(xié)議書》和《項目補充協(xié)議書》約定的向博貝隆公司交付南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務酒店（以下簡稱總部基地酒店）房產(chǎn)的義務；3.判決南寧經(jīng)管委、綠港公司承擔延期交房違約責任并賠償博貝隆公司損失費33461917.81元（損失費暫計算至起訴日2017年12月25日，計算方式：以2500萬元為基數(shù)，按年利率24%計算，自2014年1月1日起至2015年4月28日止；以4000萬元為基數(shù)，按年利率24%計算，自2015年4月29日起暫計算至2017年12月25日，實際計算至南寧經(jīng)管委、綠港公司向博貝隆公司交付本案房產(chǎn)之日止）；4.判決由南寧經(jīng)管委、綠港公司共同承擔本案訴訟費用。
南寧經(jīng)管委反訴請求：1.判決解除南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂的《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》；2.判決博貝隆公司向南寧經(jīng)管委支付違約金2469.4123萬元（違約金計算方式：14786.9萬元×0.1‰×1670天=2469.4123萬元。違約金暫計算至2018年3月28日，此后應計算至博貝隆公司違約行為終止之日）；3.判決博貝隆公司承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：2011年7月13日，南寧經(jīng)管委對南寧園區(qū)建設投資有限公司（以下簡稱園區(qū)投資公司）作出《關于北部灣科技園總部基地一期工程項目立項的批復》（南經(jīng)管復〔2011〕85號），同意北部灣科技園總部基地一期工程項目立項，主要建設內(nèi)容為建設7棟商務式辦公樓、2棟商務式酒店及項目用地范圍內(nèi)所有道路、排水工程、綠化、路燈等附屬配套設施。項目業(yè)主為園區(qū)投資公司，項目總投資513487萬元，資金來源為由園區(qū)投資公司自籌全部資金建設。2013年4月18日，南寧經(jīng)管委在《南寧日報》發(fā)布《總部基地酒店公開出讓招商公告》，公告中明確總部基地酒店項目主體已竣工，計劃于2013年11月交付使用。項目采取公開出讓方式進行招商。其中第一點基本要求第（七）項寫明最終解釋權歸項目業(yè)主方。第三點確認方式中寫明由項目業(yè)主方綜合考察競標企業(yè)的綜合實力和經(jīng)營品牌后，在有效報價中選取最優(yōu)質(zhì)的投資企業(yè)。2013年6月，園區(qū)投資公司公開發(fā)出《總部基地酒店項目邀標文件》（項目編號：ＮＮＪＫＱ-ＺＢＪＤ-2013-001），該文件第一章明確：項目工程名稱為南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)總部基地商務酒店項目，建設單位為園區(qū)投資公司，項目價格為每平方米人民幣5000元以上，中標單位確定后，在南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)網(wǎng)站（ｗｗｗ.ｎｎｄａ.ｇｏｖ.ｃｎ）以及南寧經(jīng)管委公告欄發(fā)布中標公告。中標單位應按約定時間與招標人代表簽訂項目合同，招標文件的解釋權歸園區(qū)投資公司。招標文件第二章為《項目入?yún)^(qū)協(xié)議書》，寫明對Ｂ5商務酒店項目轉(zhuǎn)讓所涉的項目情況、計價方式、價款、支付方式、產(chǎn)權登記、違約等格式條款。2013年6月17日，南寧經(jīng)管委舉行《總部基地酒店項目公開邀標說明會》，明確項目已完成主體施工，計劃于2013年12月交付使用。在付款方式上，明確為分兩期支付項目總房款。其中，第一期：應在簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)支付總房款的50%，第二期：應在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。投標細節(jié)上，明確每平方米價格不低于人民幣5000元（含5000元）。特殊事項說明上，明確項目業(yè)主方為南寧經(jīng)管委下屬的園區(qū)投資公司，由南寧經(jīng)管委公開邀標，申請人中標后將與南寧經(jīng)管委簽訂相關協(xié)議。博貝隆公司于2013年6月24日通過農(nóng)村信用合作社賬戶（賬號17×××30）向園區(qū)投資公司的北部灣銀行賬戶（賬號80×××88）匯入人民幣500萬元，備注為總部基地酒店項目保證金。并于2013年6月25日制作南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)總部基地商務酒店項目投標文件（項目編號：ＮＮＪＫＱ-ＺＢＪＤ-2013-001）。
2013年6月25日，博貝隆公司向園區(qū)投資公司發(fā)出投標文件，其中投標函中，該公司明確案涉項目酒店投標價格為每平方米人民幣5000元，付款方式為50%；承認投標函附錄是該公司投標函的組成部分；同意博貝隆公司提交的投標文件在招標文件的投標須知中第15條規(guī)定的投標有效期內(nèi)有效，在此期間內(nèi)中標，將受此約束；園區(qū)投資公司的中標通知書和該公司投標文件為約束雙方的合同文件的組成部分；該公司將與本投標函一起，提交500萬元作為投標擔保。
2013年6月28日，博貝隆公司向南寧經(jīng)管委出具《總部基地酒店項目標的購買的補充說明的函》，承諾：積極并實質(zhì)響應“總部基地酒店項目邀標文件”中的一切要約，并補充說明付款方式第一期付款應在簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)支付商務酒店總房款的50%，在支付完第一期房款后二年內(nèi)，付清商務酒店總房款剩余的50%。
2013年6月28日，南寧經(jīng)管委在其網(wǎng)站發(fā)布《總部基地酒店項目邀標開標結果公告》，確定成交企業(yè)為博貝隆公司，成交金額人民幣14786.9萬元。2013年7月16日，園區(qū)投資公司向博貝隆公司發(fā)出《南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商務酒店中標通知書》，確定博貝隆公司為案涉項目酒店中標人，中標價為每平方米人民幣5000元，付款方式為第一期付款在簽訂入?yún)^(qū)協(xié)議后10個工作日內(nèi)支付商務酒店總房款的50%，在支付完第一期房款后兩年內(nèi)，付清商務酒店總房款剩余的50%，要求博貝隆公司接到通知書后的7日內(nèi)到南寧經(jīng)管委與園區(qū)投資公司簽訂項目入?yún)^(qū)協(xié)議書。
2013年8月26日，南寧經(jīng)管委（甲方）與博貝隆公司（乙方）就案涉項目酒店出讓事項簽訂《項目投資協(xié)議書》［南經(jīng)酒店協(xié)（2013-01）號］，主要約定內(nèi)容如下：一、所購項目基本情況。酒店地上產(chǎn)權面積為29573.8平方米（以房產(chǎn)測繪面積為準），土地性質(zhì)為商務金融用地、批發(fā)零售用地、住宿餐飲用地。該項目尚未辦理房屋預售許可證，乙方已對項目情況充分了解，自愿購買該商務酒店項目。二、計價方式與價款。甲乙雙方約定成交價格按地面建筑產(chǎn)權面積計算：地面建筑產(chǎn)權面積為29573.8平方米（以國土部門核發(fā)的土地證為準），單價為每平方米人民幣5000元，酒店總項目的總房款為人民幣14786.9萬元。三、支付方式和期限。乙方分三次將酒店總房款支付給甲方，第一次，簽訂本協(xié)議后3個工作日內(nèi)，乙方應支付甲方酒店總房款30%，即人民幣4436.07萬元，乙方已繳納的500萬元邀標保證金直接抵扣第一期房款的一部分；第二次，酒店交付給乙方使用后3個工作日內(nèi)，乙方應支付甲方酒店總房款20%，即人民幣2958萬元；第三次，自房產(chǎn)證辦理材料齊全且取得房產(chǎn)證受理通知單后3個工作日內(nèi)，乙方應支付甲方酒店總房款剩余50%，即人民幣7393.45萬元。乙方應將房款支付至園區(qū)投資公司的廣西北部灣銀行賬戶（賬號：80×××63）。四、產(chǎn)權登記約定。雙方簽訂本協(xié)議后，即開始辦理分攤土地證、房產(chǎn)證等相關手續(xù)，且甲方須在兩年內(nèi)辦結房產(chǎn)證，雙方按有關法律法規(guī)及政策規(guī)定各自承擔產(chǎn)權交易手續(xù)過程中應繳納的稅費。五、交付期限和配套設施。甲方須在2013年12月31日前將上述酒店交付給乙方使用，酒店交付標準以南寧市建筑設計院設計的圖紙為準，甲方須辦結竣工驗收手續(xù)后，方可與乙方辦理酒店交接使用手續(xù)，乙方須與甲方相關職能部門辦理項目交接手續(xù)后方可進場進行酒店項目裝修、設備安裝和有關設施的建設等工作。八、主要違約責任：1.乙方按約定付清全部房款后，如甲方原因不能將房屋權屬變更至乙方名下，則甲方向乙方支付最高限額不超過項目總房款10%的違約金，并退還乙方所支付的房款和已發(fā)生的投資款，乙方亦有權要求解除本協(xié)議。2.乙方未按本協(xié)議第三條約定的期限和數(shù)額支付房款的，則每逾期一天，乙方需要承擔總房款0.1‰的違約金，逐日計算。協(xié)議尾部確定有附件兩個：1.項目入?yún)^(qū)補充協(xié)議書；2.房屋交房標準。同日，南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂《項目補充協(xié)議書》［南經(jīng)酒店協(xié)（2013-01-1）號］，就綠地配套、酒店項目地下一層144個停車位使用等作出約定。在《項目補充協(xié)議書》中約定如一方過錯造成本協(xié)議及其附件違約的，違約方應依照《項目投資協(xié)議書》承擔相應的違約責任。雙方互有過錯的，根據(jù)實際情況按各自的過錯比例承擔相應的違約責任。園區(qū)投資公司分別于2013年9月4日向博貝隆公司出具了《Ｂ5商務酒店建筑工程分部、分項工程交接標準》，于2013年9月22日出具了《總部基地酒店交房標準》。
2013年9月3日，博貝隆公司向園區(qū)投資公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入備注為購買案涉商務酒店首付款1000萬元，2013年11月6日向園區(qū)投資公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入備注為購買北部灣科技園總部基地商務酒店房款1000萬元；2015年4月29日向綠港公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入備注為綠港國際中心B5房款1500萬元，以上購房款共計3500萬元。
2014年11月7日，博貝隆公司向南寧經(jīng)管委發(fā)函《關于綠港?國際中心B5商務酒店的函》，闡明該公司在執(zhí)行《項目投資協(xié)議書》過程中，得知南寧經(jīng)管委將案涉項目酒店委托綠港公司代為管理，向南寧經(jīng)管委提出案涉項目酒店買賣需要明確的事項。2014年12月29日，博貝隆公司與綠港公司就酒店用電問題簽訂《北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟配電房用電協(xié)議》，該協(xié)議首部確定：綠港公司將北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟整體出售給博貝隆公司。
2015年6月5日，南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)招商中心向黨工委提交《關于審定總部基地B5商務酒店項目〈投資協(xié)議書〉履約事項有關問題的請示》，其中包含以下內(nèi)容：二、項目履約情況。博貝隆公司應于2013年8月29日付清第一筆購房款（￥4436.07萬元），但截至目前，該公司僅支付4000萬元購房款，仍有436.07萬元購房款尚未付清，已構成延期支付房款的違約行為；南寧經(jīng)管委履約情況，按原協(xié)議約定，南寧經(jīng)管委應在2013年12月31日前將酒店交付給企業(yè)使用，南寧經(jīng)管委須辦結項目竣工驗收手續(xù)后，方可與企業(yè)辦理酒店交接使用手續(xù)，截止目前，綠港公司尚未將商務酒店交付企業(yè)使用，已構成延期交房的違約行為，預計2015年9月30日可達到交付使用條件。三、違約金計算和認定。博貝隆公司未付清購房款，每逾期一日，應支付總價款1‰的違約金，即每天1.48萬元。截止2015年6月5日，違約天數(shù)644天，違約金累計約953.12萬元。南寧經(jīng)管委延期交付酒店，截至2015年6月5日，延期交房天數(shù)累計520天，雙方?jīng)]有約定延期交房的違約金。招商中心、綠港公司及博貝隆公司對違約金認定意見：博貝隆公司僅同意支付部分違約金約182萬元，即自其延期支付購房款之日起至2013年12月31日止。（2013年12月31日后，由于南寧經(jīng)管委延期交房，企業(yè)認為雙方均存在違約行為，故互不追究違約責任。）四、下一步工作建議。建議南寧經(jīng)管委收取博貝隆公司182萬元違約金（1.48億元×123天×0.1‰/天≈182萬元，違約金計算自2013年8月30日至2013年12月31日）。2015年9月30日前，博貝隆公司累計支付合同總價款的50%后，綠港公司與博貝隆公司簽訂案涉項目酒店《商品房買賣合同》，剩余50%購房款，企業(yè)同意向銀行辦理按揭方式一次性支付至綠港公司賬戶。2015年6月10日，綠港公司給南寧經(jīng)管委關于對《關于審定總部基地B5商務酒店項目〈投資協(xié)議書〉履約事項有關問題的請示》的意見，為擬同意招商部門提出的下一步工作建議，但需在B5商務酒店最后50%購房款取得銀行按揭貸款手續(xù)獲得審批的前提下，綠港公司才將酒店移交給博貝隆公司使用。2015年7月20日，綠港公司給南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)招商中心《關于北部灣總部基地B5商務酒店相關工作意見的函》，就案項涉目酒店原銷售合同履約及新合同簽訂工作提出意見：1.博貝隆公司應盡快按合同約定補齊第一筆合同價款并支付違約金。函件確認博貝隆公司于2015年5月11日給南寧經(jīng)管委發(fā)函《關于總部基地酒店〈項目投資協(xié)議書〉補充約定的函》，該公司同意交付2013年8月30日至2013年12月31日期間的違約金。綠港公司計算后建議收取違約金181.88萬元。2.博貝隆公司2015年10月31日前累計支付合同總價款的50%，綠港公司與該公司簽訂《商品房買賣合同》，博貝隆公司應在簽訂合同前支付181.88萬元違約金。3.綠港公司建議在博貝隆公司辦理酒店按揭貸款（合同總價款的50%）手續(xù)并獲得審批后，方將酒店移交使用。2016年1月13日，綠港公司給博貝隆公司《關于理順關于北部灣總部基地B5商務酒店合同關系的函》，告知博貝隆公司建議簽訂三方協(xié)議，同時簽訂《房屋買賣認購書》《商品房買賣合同》的條件，將草擬的三方協(xié)議、認購協(xié)議書、南寧市商品房買賣合同作為函件附件。2016年1月20日，博貝隆公司給綠港公司2016年1月13日函件回復，同意按照《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》約定簽訂三方協(xié)議、認購協(xié)議書、商品房買賣合同，并由綠港公司承接南寧經(jīng)管委在該協(xié)議中的權利和義務。同意補足原合同總價的30%及違約金。2016年11月21日，博貝隆公司給南寧經(jīng)管委《關于請求南寧經(jīng)管委明確北部灣總部基地B5酒店項目合同主體的函》，請南寧經(jīng)管委明確授權綠港公司承接南寧經(jīng)管委在原《項目投資協(xié)議書》中的權利義務，作為合同主體與該公司新設公司簽訂《南寧市商品房買賣合同》，取代原《項目投資協(xié)議書》及補充協(xié)議?？偛炕鼐频暧?015年10月31日通過竣工驗收，2015年12月3日通過消防驗收，2015年12月14日通過建設項目竣工環(huán)境保護驗收。
2017年3月15日，綠港公司委托廣西中威華通會計師事務所有限責任公司出具了《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項目工程投資成本審計咨詢報告》，審計意見為“《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項目工程成本測算統(tǒng)計表（截止時間2016年12月31日）》基本反映了北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店工程成本”，所附綠港公司編制的《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項目工程成本測算統(tǒng)計表（截止時間2016年12月31日）》顯示成本合計綜合單價6254.24元/㎡。2017年3月18日，綠港公司委托廣西中信華通資產(chǎn)評估事務所有限責任公司出具了中信華通咨報字（2017）002號《綠港公司因銷售定價涉及的位于南寧市壯錦大道39號北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務酒店市場價值評估咨詢報告》，以2017年3月15日為評估基準日，評估單價7359.00元/㎡。2017年3月22日，綠港公司委托廣西中天銀資產(chǎn)評估有限責任公司出具了桂中天銀咨字（2017）第013號《綠港公司因銷售定價涉及的位于南寧市壯錦大道39號北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務酒店資產(chǎn)評估報告書》，以2017年3月15日為評估基準日，評估單價7340元/㎡。2017年4月20日，綠港公司委托廣西華通鑒資產(chǎn)評估有限公司出具了華通鑒資咨（2017）第01號《綠港公司擬了解北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5棟酒店資產(chǎn)價值項目資產(chǎn)評估咨詢報告》，以2017年3月15日為評估基準日，評估單價7273.00元/㎡。
2017年10月12日，博貝隆公司針對收到綠港公司發(fā)出的《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項目工程投資成本審計咨詢報告》，給綠港公司發(fā)函《關于請求綠港公司進一步提供B5酒店成本核算資料的函》，通知綠港公司進一步提供B5酒店相關項目的招標文件、建造合同、采購合同、B5酒店結算報告以及《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店工程承包測算統(tǒng)計表（截止2016年12月31日）》中所列項目的實際繳費憑證資料等。2017年9月27日，博貝隆公司給南寧經(jīng)管委發(fā)函《加快解決B5酒店問題的工作意見》，關于復核B5酒店“成本價”的工作，請綠港公司提供B5酒店成本核算的全部資料。2016年1月20日，博貝隆公司給綠港公司發(fā)出《關于理順B5酒店合同關系的函的回復》，稱同意盡快與南寧經(jīng)管委、綠港公司協(xié)商并在協(xié)商一致后簽訂三方協(xié)議及認購書協(xié)議；同意按照2013年8月26日與南寧經(jīng)管委簽訂的《項目投資協(xié)議書》及《項目補充協(xié)議書》約定的權利與義務簽訂三方協(xié)議，并由綠港公司承接南寧經(jīng)管委在該協(xié)議中的權利和義務；同意以三方協(xié)議為基礎與綠港公司協(xié)商并簽訂認購協(xié)議書及商品房買賣合同；博貝隆公司將盡快多渠道籌集資金，補足原合同總價的30%及違約金，請綠港公司對所述款項支付給予一定的寬限期。2016年7月12日，博貝隆公司給綠港公司發(fā)函《進一步落實B5商務酒店項目投資協(xié)議的函》，稱博貝隆公司與綠港公司經(jīng)協(xié)商一致達成意見：雙方在遵守《項目投資協(xié)議書》及《項目補充協(xié)議書》的基礎上，進一步細化相關條款，直至完成酒店的買賣合同；在博貝隆公司整體購買、整體運營酒店的基礎上，雙方分批、分期、分戶辦理酒店房產(chǎn)證及相關按揭手續(xù)。
一審法院另查明：總部基地酒店、南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)總部基地商務酒店、北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟酒店、南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務酒店等系同一資產(chǎn)，該酒店未實際交付博貝隆公司。
2013年5月17日，園區(qū)投資公司召開股東會，作出決議，公司股東出資情況為：南寧能達資產(chǎn)管理公司（以下簡稱為能達公司）出資8.5億元，持股94.45%；南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)后勤服務中心（以下簡稱為后勤服務中心）出資4250萬元，持股4.72%；南寧經(jīng)濟技術開發(fā)投資服務中心（以下簡稱為投資服務中心）出資750萬元，持股0.83%。2014年1月15日，園區(qū)投資公司被批準公司名稱變更為南寧綠港建設投資有限公司。2014年2月20日，南寧綠港建設投資集團有限公司被批準名稱變更為綠港公司。能達公司2012年度注冊資本由6100萬元變更為1.61億元，變動后出資人為南寧經(jīng)管委，股權比例為100%。
再查明：南寧經(jīng)管委是由廣西壯族自治區(qū)南寧市人民政府設立，負責管理經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)事務，主要職權包括：（一）編制經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃和計劃、園區(qū)建設總體規(guī)劃和專項規(guī)劃，經(jīng)市人民政府批準后組織實施；（二）組織建設和管理經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)的各項基礎設施和公共設施；（三）負責經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)的招商引資和國際經(jīng)濟技術合作；（四）按照規(guī)定權限核準、審批經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)內(nèi)的各類投資項目；（五）管理經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人事、勞動行政事務，保護職工和用人單位的合法權益；（六）管理經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)的各項社會事務；（七）對有關部門在經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)的分支機構和派出機構進行協(xié)調(diào)、監(jiān)督；（八）制定和實施經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)有關管理規(guī)定；（九）市人民政府及有關部門授予和委托的其他行政管理職權。
南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)總部基地招商中心系南寧經(jīng)管委于2012年10月22日設立的內(nèi)部職能部門，主要負責開發(fā)區(qū)內(nèi)招商項目的具體事務，于2014年3月17日撤銷。投資服務中心、后勤服務中心舉辦單位均為南寧經(jīng)管委。
一審法院認為，本案的爭議焦點是：1.南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂的《項目投資協(xié)議書》及《項目補充協(xié)議書》是否合法有效，應否繼續(xù)履行；2.案涉《項目投資協(xié)議書》及《項目補充協(xié)議書》應否依法解除；3.案涉《項目投資協(xié)議書》及《項目補充協(xié)議書》在履行過程中，是否存在違約行為，如違約成立，應如何承擔違約責任。
一、關于《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》的效力認定問題
（一）本案招投標程序雖然存在瑕疵，但過錯不在博貝隆公司一方，博貝隆公司作為應邀投標人的合同利益應予保護。綠港公司認為案涉協(xié)議簽訂前的招投標存在案涉項目應當采取公開招標而采取邀請招標以及采用邀請招標卻未向三家以上單位發(fā)出邀請等違反《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）規(guī)定的行為，主張案涉協(xié)議無效。一審法院認為：首先，案涉項目為房產(chǎn)買賣交易，不屬于招標投標法第三條規(guī)定的必須進行招標的項目，因此，招標投標法相關程序規(guī)定對于非強制招標項目而自愿采取招標方式進行交易的當事人而言，不具備強制效力。其次，南寧經(jīng)管委在媒體公開發(fā)出案涉總部基地酒店出讓招商公告，是其作為主管部門自主決定國有資產(chǎn)交易方式的行為，從對國有資產(chǎn)的保護角度而言，應當遵循招標投標法的規(guī)定進行招標以確保國有資產(chǎn)的交易公平公開，但是南寧經(jīng)管委發(fā)出招商公告之后又由園區(qū)投資公司即綠港公司采取邀請招標的方式向博貝隆公司一家公司發(fā)出招標邀請，確實不符合招標投標法對招投標相關程序的規(guī)定，但該行為并非博貝隆公司所能控制，博貝隆公司根據(jù)園區(qū)投資公司邀標要求進行投標并無過錯。再次，招投標作為一種交易方式，其程序價值在于保證參與投標人通過公開公正的競爭以獲得交易機會，違反招投標程序損害的是參與投標人的公平交易機會，因此，任何一個參與投標人對于違反招投標程序的中標結果都有權主張該結果無效以保障自己的程序利益，但作為制定規(guī)則一方的招標方不能自己主張程序利益，因此，本案中，綠港公司作為招標共同體自己主張招標無效于理不符。最后，案涉協(xié)議本質(zhì)就是平等主體間的買賣交易合同，在案涉項目并非法律強制招標項目的前提下，對案涉協(xié)議的效力認定，應當根據(jù)合同法進行審查，從合同的訂立看，園區(qū)投資公司向博貝隆公司發(fā)出的投標邀請是要約邀請，博貝隆公司按園區(qū)投資公司邀標書進行投標，是進行要約，最后南寧經(jīng)管委宣布博貝隆公司中標即是作出承諾，雙方即達成合意，簽訂案涉協(xié)議只是在形式上將雙方的合意固定下來，合同自此成立，博貝隆公司即享有合同項下的利益。綜上所述，盡管案涉的招標行為存在程序瑕疵，但過錯不在博貝隆公司，案涉協(xié)議作為平等主體間的買賣交易合同，合同訂立符合合同法的規(guī)定，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，博貝隆公司的合同利益應予保護，綠港公司關于案涉協(xié)議無效的主張，依據(jù)不足，不予支持。
（二）南寧經(jīng)管委與綠港公司之間在本案中存在主體混同，南寧經(jīng)管委就案涉項目與博貝隆公司簽訂的合同不存在無權處分。1.招投標過程南寧經(jīng)管委與綠港公司主體混同。園區(qū)投資公司公開發(fā)出的邀標文件第一章第1條確定：“該項目尚未辦理預售許可證，只能作為三星級以上酒店經(jīng)營，未經(jīng)南寧經(jīng)管委同意不得改變用途”；南寧經(jīng)管委于2013年6月17日出具的總部基地酒店項目公開邀標說明會第四條確定：“該項目業(yè)主方為南寧經(jīng)管委下屬的園區(qū)投資公司，現(xiàn)由南寧經(jīng)管委公開邀標，申請人中標后將與南寧經(jīng)管委簽訂相關協(xié)議”。以及南寧經(jīng)管委出具的總部基地酒店項目邀標開標結果公告和園區(qū)投資公司出具的南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商務酒店中標通知書等文件顯示，綠港公司對于由南寧經(jīng)管委組織公開邀標、由南寧經(jīng)管委確定案涉酒店的用途、南寧經(jīng)管委確定的中標人都是予以認同的，由此可見，在案涉項目邀標程序中，綠港公司與南寧經(jīng)管委是主體混同的。2.雖然綠港公司的控股股東為能達公司，但該公司的實際出資人為南寧經(jīng)管委，股權比例為100%。綠港公司作為南寧經(jīng)管委的全資控制公司和下屬經(jīng)濟開發(fā)平臺企業(yè)，在本案合同訂立和履行過程中自始與南寧經(jīng)管委主體混同。首先，綠港公司與南寧經(jīng)管委就本案招商項目的利益和目的完全一致并足以讓博貝隆公司信賴。綠港公司作為南寧經(jīng)管委的全資控制公司和下屬經(jīng)濟開發(fā)平臺企業(yè)，基于政府經(jīng)濟開發(fā)區(qū)招商的行為和慣例，就是與南寧經(jīng)管委在投資事宜上高度一致。對外，基于政府信賴利益，綠港公司和南寧經(jīng)管委的行為足以讓人產(chǎn)生主體混同的效力。其次，對于中標后由南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂相關協(xié)議，園區(qū)投資公司即綠港公司是認同并予以履行的。博貝隆公司與南寧經(jīng)管委訂立案涉協(xié)議后，一直按協(xié)議向園區(qū)投資公司支付房款，園區(qū)投資公司接受且無異議，而且園區(qū)投資公司于2013年9月4日和2013年9月22日分別向博貝隆公司出具兩份交房標準作為案涉協(xié)議的附件，之后綠港公司還與博貝隆公司就履行案涉協(xié)議訂立了供電協(xié)議，綠港公司在該供電協(xié)議中明確表明其將案涉酒店房產(chǎn)整棟出讓給博貝隆公司?？梢?，綠港公司不僅認可案涉協(xié)議，還進行了補充完善，在案涉協(xié)議簽訂和履行主體上綠港公司與南寧經(jīng)管委產(chǎn)生實質(zhì)性的混同。再次，綜合本案證據(jù)博貝隆公司與綠港公司簽署的《北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟配電房用電協(xié)議》、綠港公司關于對《關于審定總部基地B5商務酒店項目<投資協(xié)議書>履約事項有關問題的請示》的意見、綠港公司出具的《關于北部灣總部基地B5商務酒店相關工作意見的函》《關于綠港?國際中心項目B5商務酒店原銷售合同履約及新合同簽訂工作的請示》《關于理順北部灣總部基地B5商務酒店合同關系的函》，雖然相關請示內(nèi)容沒有對外形成結論性意見，但內(nèi)容反映了南寧經(jīng)管委、綠港公司及博貝隆公司間履行協(xié)議情況的事實，綠港公司在持續(xù)近兩年的時間里接受博貝隆公司支付的累計多達4000萬元的購房款，且轉(zhuǎn)賬憑證均明確是案涉購房款的性質(zhì)，故綠港公司是認同且在行為上也以案涉協(xié)議主體身份享有協(xié)議權利、實際履行相關協(xié)議義務，與南寧經(jīng)管委在案涉協(xié)議履行中自始主體混同。
（三）案涉協(xié)議雖然對原招標文件中的付款方式和期限進行了變更，但不屬于法律規(guī)定導致合同無效的情形，而是屬于應當改正的情形?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》第六章就違反招標投標法而至中標或合同無效的情形作出了明確的規(guī)定，而對于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議”的，并未規(guī)定為合同無效。對于案涉協(xié)議改變原招標文件中的付款方式和期限的行為，根據(jù)招標投標法第五十九條“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”及《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十五條“招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款”的規(guī)定，雖然案涉協(xié)議的上述行為沒有經(jīng)有關行政監(jiān)督部門查處，但司法不能支持和保護明顯違法的行為，所謂“責令改正”，即是將有關違反上述規(guī)定的條款內(nèi)容變更為與招投標文件規(guī)定的內(nèi)容相一致，即案涉協(xié)議關于付款的方式和期限的條款，應按招投標文件的規(guī)定內(nèi)容執(zhí)行即付款方式為分兩期支付項目總房款，其中，第一期應在簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)支付總房款的50%，第二期應在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。
二、關于雙方是否存在違約及如何認定的問題
（一）根據(jù)案涉協(xié)議約定，博貝隆公司應在簽訂協(xié)議后3個工作日內(nèi)即2013年8月29日前向南寧經(jīng)管委履行第一期付款義務，支付酒店總房款30%，即4436.07萬元，博貝隆公司未能在2013年8月29日前按案涉協(xié)議約定完全支付第一期房款，構成違約。如前所述，案涉協(xié)議改變原招標文件中對付款方式和期限的規(guī)定，應按原招投標文件的規(guī)定執(zhí)行，即博貝隆公司應在簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)支付總房款的50%，在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。博貝隆公司未在簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)完成支付總房款的50%的義務，更未在支付完第一期后兩年內(nèi)即在簽訂協(xié)議后10個工作日后兩年內(nèi)完成支付全部房款的義務，構成違約，應承擔違約責任。
（二）本案協(xié)議約定南寧經(jīng)管委的基本義務主要有：在2013年12月31日前將辦結竣工驗收手續(xù)后的本案項目酒店交付給博貝隆公司使用；在簽訂協(xié)議后，即開始辦理分攤土地證、房產(chǎn)證等相關手續(xù)，且在兩年內(nèi)辦結房產(chǎn)證。南寧經(jīng)管委和綠港公司亦認可至今尚未向博貝隆公司交付本案酒店房產(chǎn)，也未辦結房產(chǎn)證。合同履行期間，南寧經(jīng)管委、綠港公司單方要求博貝隆公司接受提高合同價款、變更房款交付方式、變更房產(chǎn)交付時間等合同變更條件，并以此拒絕交付本案酒店房產(chǎn)，故南寧經(jīng)管委和綠港公司的遲延交付與拒絕交付行為已構成違約。
同時，博貝隆公司主張南寧經(jīng)管委和綠港公司承擔違約責任并支付違約金，違約金按照已付購房款的年利率24%計算。一審法院認為，案涉協(xié)議并未明確約定南寧經(jīng)管委和綠港公司遲延交付酒店的違約金或損失計算方式，故博貝隆公司的違約金主張實質(zhì)上是主張違約損失賠償，該公司要求按照已付購房款的年利率24%計算并無合同約定或法律依據(jù)。由于案涉協(xié)議并未解除，仍有效約束雙方當事人，博貝隆公司一直負有支付購房款的義務，故南寧經(jīng)管委和綠港公司作為合同出讓方有權占有使用博貝隆公司已支付的購房款，博貝隆公司要求南寧經(jīng)管委和綠港公司支付資金占用費無法律依據(jù)。但是，南寧經(jīng)管委和綠港公司遲延并拒絕交付酒店，確實給博貝隆公司造成一定損失，基于該投資項目被嚴重延誤的情況，以博貝隆公司已支付款項的10%酌定為南寧經(jīng)管委和綠港公司應承擔的違約損失責任。
三、關于本案協(xié)議是否符合解除條件的問題
案涉協(xié)議明確約定解除權的情形有兩個：其一是“乙方按約定付清全部房款后，如甲方原因不能將房屋權屬變更登記至乙方名下，則甲方向乙方支付最高限額不超過項目總房款10%的違約金，并退還乙方所支付的房款和已發(fā)生的投資款，乙方亦有權要求解除本協(xié)議”；其二是“若乙方未經(jīng)甲方同意將該房屋改作其他用途的，則應向甲方支付項目總房款5%的違約金，同時甲方有權解除本協(xié)議”。事實上，博貝隆公司尚未付清全部房款，綠港公司也尚未將案涉房產(chǎn)交付，故本案協(xié)議不具備約定解除的條件。博貝隆公司雖然存在逾期付款的違約行為，但也一直陸續(xù)在支付房款，并未有明顯不愿履行合同義務的表示，同時南寧經(jīng)管委和綠港公司也存在逾期交房的違約行為，雙方履行合同均有過錯，不具備行使合同解除權的法定條件。因此，南寧經(jīng)管委、綠港公司要求解除本案協(xié)議的主張沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。
四、關于南寧經(jīng)管委和綠港公司是否應向博貝隆公司交付案涉房產(chǎn)的問題
（一）依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同是合同當事人應當嚴格遵守的法律義務。同時，本案協(xié)議也不存在合同法第一百一十條規(guī)定的“法律上或者事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內(nèi)未要求履行”的除外情形，因此本案合同應當繼續(xù)履行。
（二）至于南寧經(jīng)管委和綠港公司以其審計報告和評估報告為依據(jù)，提出因本案協(xié)議約定的房產(chǎn)單價每平方米5000元低于實際成本價而難以履行的主張。一審法院認為，南寧經(jīng)管委和綠港公司提供的審計報告反映的成本價為截止時間2016年12月31日，三份評估報告均以2017年3月15日為評估基準日，與本案協(xié)議簽署的時間2013年8月26日和約定交付酒店的時間2013年12月31日相距甚遠。且近年來，隨著時間推后，房產(chǎn)成本和市場價格上漲是客觀事實，2016年或2017年的成本和市場價格不能作為評價2013年房產(chǎn)價格是否合理的標準。根據(jù)交易習慣和市場發(fā)展趨勢，這種價格上漲的變化應當是可以預見的正常市場風險。同時，本案協(xié)議對約定交付案涉酒店房產(chǎn)并未附加任何條件，故南寧經(jīng)管委和綠港公司拒絕交付并無正當理由，博貝隆公司請求南寧經(jīng)管委和綠港公司交付本案酒店房產(chǎn)的主張，予以支持。
五、關于博貝隆公司是否應當支付違約金，違約金約定標準是否過高應當予以調(diào)整的問題
（一）如前所述，案涉協(xié)議關于付款方式和期限的條款應按招投標文件的規(guī)定執(zhí)行，即博貝隆公司應在簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)支付總房款的50%，在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。博貝隆公司在2013年8月26日簽訂協(xié)議后，在10個工作日內(nèi)即2013年9月7日前僅支付了1500萬元房款，不足總房款的50%，到支付第一期后兩年內(nèi)即2015年9月7日前總共累計支付了4000萬元房款，尚未完全支付其應付的第一期購房款，構成違約，南寧經(jīng)管委要求博貝隆公司承擔逾期付款的違約責任有事實和法律依據(jù)，予以支持。至于博貝隆公司認為南寧經(jīng)管委和綠港公司未履行交房義務故其行使不安抗辯而可以拒絕付款，但無論是案涉協(xié)議約定支付第一期房款的時間僅為簽訂協(xié)議后3個工作日內(nèi)還是招投標文件規(guī)定的簽訂協(xié)議后10個工作日內(nèi)，那時根本不可能合理預估南寧經(jīng)管委和綠港公司不能按期交付房產(chǎn)，且案涉協(xié)議和招投標文件均未對付款義務設定任何附加條件，故對博貝隆公司的不安抗辯主張，不予支持。
（二）對于違約金的標準，合同約定的違約金應當以違約行為造成守約方的實際損失為基礎，根據(jù)合同法第一百一十四條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持”的規(guī)定，博貝隆公司已明確抗辯違約金約定過高，并向一審法院提出調(diào)整請求，一審法院應當就違約金約定標準是否因為過高而應當調(diào)整的問題予以審查。本案中，南寧經(jīng)管委并未就其主張的違約損失提供充分證據(jù)。根據(jù)公平原則，依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第二款“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”之規(guī)定，一審法院依法對博貝隆公司應承擔逾期支付購房款的違約金標準進行調(diào)整為：以博貝隆公司應付未付款額為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為利率計算。
綜上，依照合同法第六條、第八條、第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第二百五十三條之規(guī)定，判決如下：一、確認南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂的《項目投資協(xié)議書》和《項目補充協(xié)議書》合法有效；二、南寧經(jīng)管委和綠港公司共同履行向博貝隆公司交付南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)總部基地酒店的義務；三、南寧經(jīng)管委和綠港公司共同向博貝隆公司賠償逾期交付房產(chǎn)違約損失400萬元（計算標準為：以4000萬元為基數(shù)，4000萬元×10%=400萬元）；四、博貝隆公司向南寧經(jīng)管委支付逾期支付購房款的違約金（計算標準為：以5893.45萬元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為標準，自2013年9月7日起計算至2013年11月5日；以4893.45萬元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為標準，自2013年11月6日起計算至2015年4月28日；以3393.45萬元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為標準，自2015年4月29日起計算至博貝隆公司向南寧經(jīng)管委支付完畢全部第一期房款7393.45萬元之日止）；五、駁回博貝隆公司的其他訴訟請求；六、駁回南寧經(jīng)管委的其他反訴請求。案件受理費1874436元（博貝隆公司已預交本訴案件受理費1791800元，綠港公司已代為預交反訴案件受理費82636元），由博貝隆公司負擔1791800元，由南寧經(jīng)管委、綠港公司負擔82636元。
南寧經(jīng)管委、綠港公司為支持其上訴請求，向本院提交了以下證據(jù)作為二審新證據(jù)：
證據(jù)一、國內(nèi)特快專遞郵件詳情單（GX004331073CN）及《律師函》（編號：140110），用以證明2014年1月10日，南寧經(jīng)管委委托廣西勝開律師事務所向博貝隆公司出具《律師函》，催告其履行付款義務；
證據(jù)二、《關于愿意承擔總部基地商務酒店違約金的函》，以證明博貝隆公司于2014年1月27日向南寧經(jīng)管委回函，承認其構成違約。
博貝隆公司質(zhì)證認為：對證據(jù)一、二的真實性認可，合法性和關聯(lián)性有異議。首先，證據(jù)系在一審之前形成，且保存于南寧經(jīng)管委、綠港公司手中，不存在無法提交或無法取得的情形，不屬于新證據(jù)。其次，兩份證據(jù)恰恰證明是南寧經(jīng)管委、綠港公司違約未交付房產(chǎn)，博貝隆公司已明確表示如南寧經(jīng)管委、綠港公司依照案涉協(xié)議的約定如期交付房產(chǎn)，其愿意支付購房款，甚至承擔一定的違約責任。之后，博貝隆公司支付了一定的房款，南寧經(jīng)管委也接收了該購房款，雙方以實際行動在繼續(xù)履行案涉協(xié)議，不能證明博貝隆公司構成根本性違約。再次，《關于愿意承擔總部基地商務酒店違約金的函》只是履行義務的催告函，并非解約通知，不能以此認定解除合同的條件已經(jīng)具備。該函發(fā)出后，2015年4月19日，博貝隆公司還向南寧經(jīng)管委支付了1500萬元購房款，南寧經(jīng)管委予以接收，之后再未發(fā)出任何解除通知，這也說明雙方愿意繼續(xù)履行合同。證據(jù)二證明博貝隆公司表達了愿意承擔一定的違約金，繼續(xù)履行合同的意思表示。因此，合同解除條件未成就。
本院對一審法院查明的事實予以確認。
本院認為，結合上訴人的上訴事由和被上訴人的答辯意見，本案二審爭議焦點為：1.南寧經(jīng)管委、綠港公司在本案中是否構成主體混同；2.南寧經(jīng)管委、綠港公司是否有權解除《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》；3.原審法院判決南寧經(jīng)管委、綠港公司共同向博貝隆公司賠償逾期交房違約損失400萬元是否正確；4.原審法院判決博貝隆公司因逾期支付購房款而應向南寧經(jīng)管委承擔的違約金金額是否正確。
一、南寧經(jīng)管委、綠港公司在本案中是否構成主體混同
本院認為，首先，在案涉項目招投標過程中，南寧經(jīng)管委、綠港公司構成主體混同。案涉項目的邀標文件是由綠港公司簽章發(fā)出，在第一章“投標須知”中明確建設單位為綠港公司，保證金也需匯入綠港公司銀行賬戶。第一章第1條“項目情況”列明，該項目未經(jīng)南寧經(jīng)管委同意不得改變用途。2013年6月17日《南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)北部灣科技園總部基地商務酒店項目公開邀標說明會》則是由南寧經(jīng)管委出具，第四條“特殊事項說明”列明該項目業(yè)主方為綠港公司，現(xiàn)由南寧經(jīng)管委公開邀標，申請人中標后將與南寧經(jīng)管委簽訂相關協(xié)議。其次，在《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》的簽訂和履行過程中，南寧經(jīng)管委、綠港公司構成主體混同?！俄椖客顿Y協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》系由南寧經(jīng)管委作為甲方與博貝隆公司簽訂，合同約定了甲乙雙方權利義務，并沒有南寧經(jīng)管委作為綠港公司代理人簽訂的內(nèi)容，合同落款處也由南寧經(jīng)管委作為甲方而非代理人簽章?，F(xiàn)南寧經(jīng)管委、綠港公司上訴主張二者在案涉酒店合同中是代理與被代理的關系，缺乏事實依據(jù)。而博貝隆公司支付的500萬元保證金和3500萬元購房款均系轉(zhuǎn)賬至綠港公司銀行賬戶?！侗辈繛晨萍紙@總部基地B區(qū)B5棟配電房用電協(xié)議》則系由綠港公司與博貝隆公司簽訂，作為《項目投資協(xié)議書》附件的兩份交房標準亦是由綠港公司分別于2013年9月4日和2013年9月22日向博貝隆公司出具。再次，在與博貝隆公司就本案糾紛進行磋商中，南寧經(jīng)管委、綠港公司構成主體混同。2015年2月10日《關于催告履行合同約定相關事宜的函》系由南寧經(jīng)管委出具，而2016年1月13日《關于理順北部灣總部基地B-5商務酒店合同關系的函》則系由綠港公司出具。最后，南寧經(jīng)管委是綠港公司的實際控制人。根據(jù)原審查明的事實，綠港公司的股權結構為能達公司持股94.45%，后勤服務中心持股4.72%，投資服務中心持股0.83%。南寧經(jīng)管委系投資服務中心、后勤服務中心的舉辦單位，而且是能達公司的唯一股東。綜上，原審法院認定南寧經(jīng)管委、綠港公司在本案中構成主體混同，并無不當。南寧經(jīng)管委、綠港公司關于二者在本案中不構成主體混同的上訴理由不成立，本院不予支持。
二、南寧經(jīng)管委、綠港公司是否有權解除《項目投資協(xié)議書》《項目補充協(xié)議書》
招標投標法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！卑干骓椖肯的蠈幗?jīng)管委、綠港公司將已建成的總部基地酒店進行出讓招商，不屬于招標投標法該條規(guī)定中必須進行招標的項目。案涉項目選擇通過招投標方式確定交易相對方，之后簽訂合同對招投標文件內(nèi)容作了實質(zhì)性變更。原審法院基于不能支持和保護違反法律行為的司法考量，根據(jù)招標投標法第五十九條的規(guī)定，認定案涉協(xié)議關于付款的方式和期限的條款應按招投標文件的規(guī)定內(nèi)容執(zhí)行。但不可否認的是，《項目投資協(xié)議書》為合同雙方真實意思表示，通過2015年6月5日南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)招商中心向黨工委提交的《關于審定總部基地B5商務酒店項目〈投資協(xié)議書〉履約事項有關問題的請示》等一系列文件內(nèi)容可知，雙方當時亦是依據(jù)《項目投資協(xié)議書》履行。案涉協(xié)議關于付款的方式和期限的條款雖經(jīng)矯正，雙方仍應遵循誠實信用這一根本原則。本案中，博貝隆公司雖然存在逾期付款的違約行為，但一直陸續(xù)支付房款，未有明顯不愿履行合同義務的表示，其累計支付款項約占《項目投資協(xié)議書》約定第一期房款的90%。現(xiàn)南寧經(jīng)管委、綠港公司以人民法院對合同的事后矯正為由，主張博貝隆公司支付4000萬元僅為招投標文件中約定總房款的27.05%，進而主張其有權解除案涉合同，依據(jù)不足。并且，南寧經(jīng)管委、綠港公司至今仍未向博貝隆公司交付總部基地酒店，也未辦結房產(chǎn)證，亦構成違約。綜合以上情況，原審法院對于南寧經(jīng)管委、綠港公司解除案涉合同的請求未予支持，并無不當。
三、原審法院判決南寧經(jīng)管委、綠港公司共同向博貝隆公司賠償逾期交房違約損失400萬元是否正確
根據(jù)《項目投資協(xié)議書》的約定，南寧經(jīng)管委、綠港公司應當在2013年12月31日前將辦結竣工驗收手續(xù)后的總部基地酒店交付博貝隆公司使用；在簽訂協(xié)議后，即開始辦理分攤土地證、房產(chǎn)證等相關手續(xù)，且在兩年內(nèi)辦結房產(chǎn)證。而根據(jù)原審查明的事實，總部基地酒店于2015年10月31日、12月14日和12月3日才分別通過竣工驗收、消防驗收和建設項目竣工環(huán)境保護驗收，合同約定的交付時間2013年12月31日當時，案涉房產(chǎn)并不具備交付條件，南寧經(jīng)管委、綠港公司至今仍未向博貝隆公司交付，也未辦結房產(chǎn)證，結合《關于審定總部基地B5商務酒店項目〈投資協(xié)議書〉履約事項有關問題的請示》等函件內(nèi)容以及南寧經(jīng)管委、綠港公司單方要求博貝隆公司接受提高合同價款并以此拒絕交付本案酒店房產(chǎn)的事實，原審法院認定南寧經(jīng)管委、綠港公司構成違約，并無不當。博貝隆公司已支付南寧經(jīng)管委、綠港公司購房款4000萬元，而南寧經(jīng)管委、綠港公司至今仍未交付酒店，確實給博貝隆公司造成一定損失。原審法院按照博貝隆公司已支付購房款4000萬元的10%，酌定南寧經(jīng)管委、綠港公司賠償博貝隆公司逾期交房損失400萬元，亦無不當。
四、原審法院判決博貝隆公司因逾期支付購房款而應向南寧經(jīng)管委承擔的違約金金額是否正確
《項目投資協(xié)議書》第九條第1款約定，博貝隆公司未按本協(xié)議第三條約定的期限和數(shù)額支付房款的，則每逾期一天，需承擔總房款0.1‰的違約金。本案中，博貝隆公司未如期支付完畢第一期購房款，構成違約，南寧經(jīng)管委、綠港公司有權依據(jù)上述約定要求博貝隆公司支付違約金。合同法第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！北景钢?，博貝隆公司已明確抗辯違約金約定過高，并向一審法院提出調(diào)整請求。原審法院根據(jù)公平原則，將違約金標準調(diào)整為以博貝隆公司應付未付款金額為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%計算，并無不當。
綜上，南寧經(jīng)管委、綠港公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律基本正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1915271元，由南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會、南寧綠港建設投資集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 高燕竹
審判員 江顯和
審判員 肖 芳
二〇二〇年二月二十八日
法官助理王智鋒
書記員黃慧航
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