同日，銀泰公司與東欣公司簽訂《補充協(xié)議》。其中，土建工程第11條約定“混凝土采用商品碎石混凝土”。工程總價款第4、5條約定：“4、發(fā)包人提供4900噸鋼材，其中發(fā)包人提供的4900噸鋼材按照施工進(jìn)度（承包人提前15日以書面方式通知）送至施工工地，同時補貼給承包人共計65萬元的鋼材差價及保管費，承包人退還給發(fā)包人每噸4000元（共計1960萬元）的甲供材料費用，扣除發(fā)包人補貼的65萬元，實際退還給發(fā)包人1895萬元，該筆費用作為工程備料款；發(fā)包人、承包人已經(jīng)預(yù)見本工程材料價格波動較大，在協(xié)議簽訂后三日內(nèi)至雙方指定的鋼材供應(yīng)商簽署鋼材采購合同，以此鎖定鋼材價格。本工程的鋼材價格不作調(diào)整，由承包人自行采購的鋼材的價格調(diào)整風(fēng)險由承包人自行承擔(dān)，包括政策性調(diào)整風(fēng)險。5．發(fā)包方提供的備料款用于承包方預(yù)見存在價格風(fēng)險的材料并鎖定材料的價格?！?/div>
2010年4月16日，東欣公司與金某某簽訂《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》，約定由金某某對株洲銀泰財富廣場工程實行整體經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包（包括施工合同中的有關(guān)內(nèi)容），承包暫定價1.4億元，最后以實際結(jié)算為準(zhǔn)；由承包人單獨核算，盈虧自負(fù)；據(jù)審計部門審定后的結(jié)算造價金某某上交東欣公司管理費0.5%；工程資金專款專用，工程付款與工程建設(shè)進(jìn)度及建設(shè)單位支付金額同步，建設(shè)單位付款后，經(jīng)甲方派駐現(xiàn)場人員簽字后，甲方根據(jù)乙方上報當(dāng)月實際完成的工程量進(jìn)行核實后，經(jīng)審批按建設(shè)單位支付比例，分期分次按購買合同和發(fā)票對口預(yù)付給有關(guān)單位和個人，但總額不得超過建設(shè)單位付款；甲方管理費在工程決算完成后，并在建設(shè)單位結(jié)算款付清到位（不含5%的工程保修金）后進(jìn)行結(jié)算。訴訟中，東欣公司認(rèn)可東欣公司和金某某的結(jié)算與東欣公司和銀泰公司的結(jié)算是一致的，同意將銀泰公司應(yīng)付給東欣公司的工程款支付給金某某。
2010年5月，建設(shè)、設(shè)計、監(jiān)理、施工單位進(jìn)行圖紙會審，形成《圖紙會審記錄》，其中涉及明確或調(diào)整項目212項。銀泰公司法定代表人郭進(jìn)樺在首頁手寫“同意會審記錄內(nèi)容。在實施中如有增量與減量，則按實際現(xiàn)狀增、減執(zhí)行?！?/div>
2010年6月18日，銀泰公司向東欣公司發(fā)出《開工通知單》，要求以2010年6月1日為開工日。2010年8月10日，雙方簽訂《工程進(jìn)展洽商會議紀(jì)要》，約定開工日期按合同簽署日期順延60天。
2011年5月17日，銀泰公司與東欣公司簽訂《補充協(xié)議二》，對工程聯(lián)系單的簽署流程以及因設(shè)計變更而導(dǎo)致的工期調(diào)整及合同價款的增加或減少以及付款節(jié)點進(jìn)行了明確。其中第一條約定：對于乙方提交甲方確認(rèn)的工程聯(lián)系單或文件涉及到工期延長、變更工程量、增加工程的施工聯(lián)系單價款內(nèi)容的，由乙方報監(jiān)理單位審核確認(rèn)后遞交甲方，由甲方工程師簽字并由甲方法定代表人簽字后加蓋公章予以確認(rèn)，甲方應(yīng)在簽收后15個工作日予以回復(fù)，否則視為認(rèn)可。其他工程聯(lián)系單、設(shè)計圖紙、設(shè)計聯(lián)系單、會議紀(jì)要，不再以甲方法定代表人簽字作為生效條件。第三條約定：因設(shè)計變更（包括設(shè)計圖紙及聯(lián)系單）導(dǎo)致工程量增減而引起合同價款增加或減少的，在增減沖抵后實際增加的工程款累計達(dá)到150萬元時，乙方的結(jié)算報告上報到甲方后，甲方須在30日內(nèi)審核完畢，甲方對增加工程款（首次扣除雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定的不予調(diào)整的50萬元）在審核完畢后7個工作日內(nèi)付至85%，余款與總合同價款一并結(jié)清。第七條約定：本協(xié)議條款與《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》有沖突的，按本協(xié)議履行。
2011年6月1日，建設(shè)、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工單位確定基礎(chǔ)質(zhì)量驗收合格。同年6月11日，東欣公司向銀泰公司出具土建主體工程設(shè)計變更及聯(lián)系單增加工程結(jié)算報告，增加造價62699525元，銀泰公司總經(jīng)理沈根清簽收。同年12月27日，建設(shè)、設(shè)計、監(jiān)理、施工單位確定1#、2#、3#樓主體分部工程質(zhì)量驗收合格。
2012年8月27日，東欣公司向杭州中院提起訴訟，請求判決銀泰公司支付工程款等77472232.36元；銀泰公司反訴，請求判決東欣公司支付工期逾期、變相停工、整改費用等18608801元。訴訟中，東欣公司申請對案涉工程變更設(shè)計及施工聯(lián)系單而增加工程價款進(jìn)行造價鑒定。鑒定中，各方與鑒定機(jī)構(gòu)對工程量進(jìn)行了現(xiàn)場核對，銀泰公司、東欣公司對鑒定機(jī)構(gòu)出具的《關(guān)于株洲銀泰廣場項目至2012年11月29日“現(xiàn)場工程量統(tǒng)計表”調(diào)整稿聯(lián)系函》（以下簡稱《“現(xiàn)場工程量統(tǒng)計表”調(diào)整稿聯(lián)系函》）及附件，簽署“除局部內(nèi)容外已無異議，具體異議事項詳見附表”的意見。之后鑒定機(jī)構(gòu)出具了鑒定意見。2013年7月12日，東欣公司與銀泰公司簽訂《調(diào)解協(xié)議》的內(nèi)容包括：一、雙方合同于2013年7月12日解除。銀泰公司支付東欣公司工程款1400萬元，返還保證金200萬元，最終工程款根據(jù)判決結(jié)果多退少補……二、由東欣公司增加鑒定申請，東欣公司堅持按實計量調(diào)價，銀泰公司堅持按固定總價計價，鑒定結(jié)論的采納由法院判決。三、工地現(xiàn)場所有物品歸銀泰公司所有，折價140萬元在2013年9月15日之前支付……四、合同解除后，雙方違約責(zé)任互不追究。如果存在延遲支付結(jié)算款項，從合同解除且本訴請求變更確定次日起，按照原合同的約定計算利息。如果東欣公司需要返還多余工程款，按基準(zhǔn)貸款利率計息?！墩{(diào)解協(xié)議》簽訂后，銀泰公司向東欣公司支付了1500萬元，包括保證金200萬元?，F(xiàn)場物品折價款140萬元未支付。2013年7月12日，東欣公司申請就案涉工程造價依照“按實計量、按實調(diào)價”的方式進(jìn)行鑒定。之后杭州中院兩次開庭審理，最后一次庭審結(jié)束后，東欣公司申請撤回對銀泰公司的起訴，銀泰公司不同意東欣公司撤訴。2014年9月30日，杭州中院裁定準(zhǔn)許撤訴。該案訴訟中，東欣公司承認(rèn)其在杭州中院提供的《全日制勞動合同》為虛假材料。而在2013年6月25日的庭審中，銀泰公司主張，東欣公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給金某某，金某某是實際施工人。
本案訴訟中，東欣公司、金某某與銀泰公司對工程結(jié)算計量計價方法存在爭議。根據(jù)金某某的申請，湖南高院委托鑒定機(jī)構(gòu)利安達(dá)公司采取多種方法對工程造價進(jìn)行了司法鑒定。即以該院（2015）法技鑒字第15號委托書委托利安達(dá)公司對以下事項進(jìn)行鑒定：一、對金某某施工的株洲銀泰財富廣場項目實際已完工程進(jìn)行造價鑒定。其中：（一）據(jù)實鑒定。即1.招標(biāo)工程清單內(nèi)已完工程造價，參照投標(biāo)價和投標(biāo)口徑計價，材料價格依據(jù)湘建價[2008]2號文件的規(guī)定調(diào)整，人工費、機(jī)械費依照相關(guān)調(diào)價文件調(diào)整后計算。2.招標(biāo)工程清單以外的已完工程造價，依據(jù)強制性條款的規(guī)定（漏算和少算）、設(shè)計變更等累計增減工程造價（包括措施費）50萬元以外的所有工程（包括措施費），依據(jù)工程造價管理機(jī)構(gòu)頒布的相關(guān)工程造價規(guī)則按實計算的工程造價。（二）按固定總價的方式鑒定，即以固定總價為基數(shù)，非設(shè)計變更的部分，工程量與價均不予調(diào)整。設(shè)計變更部分（具有有效的變更簽證部分）按合同約定進(jìn)行造價鑒定。（三）工程招標(biāo)清單與銀泰公司提供的圖紙間的工程量是否一致,二者之間的工程造價相差多少（量價均不予調(diào)整）。（四）工程是按銀泰公司提供的圖紙還是金某某提供的圖紙進(jìn)行實際施工。二、對招標(biāo)工程清單以內(nèi)承包人供應(yīng)的4900噸鋼筋價格依據(jù)湘建價[2008]2號文件規(guī)定進(jìn)行工程造價鑒定，并依據(jù)協(xié)議的約定計取4900噸鋼筋65萬元的差價和保管費。
利安達(dá)公司的鑒定結(jié)論為：一、據(jù)實鑒定。1.依據(jù)充分的工程鑒定造價金額為209497824.57元。2.雙方有爭議有待法院裁決的待定項目11429420.12元。二、按固定總價的方式鑒定。1.依據(jù)充分的工程鑒定造價金額為155485436.18元。2.雙方有爭議有待法院裁決的項目1451259.06元。3.根據(jù)法院的委托（三）招標(biāo)清單工程量與銀泰公司提供的圖紙間的工程量已完部分的工程造價相差35885509.09元。三、招標(biāo)清單工程量與銀泰公司提供的圖紙工程量不一致，二者之間的工程造價相差54800877.12元。四、工程是按金某某提供的圖紙進(jìn)行實際施工。五、施工方提供4900噸鋼筋價差及保管費共5599000元。
鑒定過程中，湖南高院又以（2015）法技鑒字第15-1號委托書委托利安達(dá)公司補充鑒定：對原委托鑒定一（一）據(jù)實鑒定部分第2項，即招標(biāo)工程清單以外的已完工程造價，依據(jù)強制性條款的規(guī)定（漏算和少算）、設(shè)計變更等累計增減工程造價（包括措施費）50萬元以外的所有工程（包括措施費）均依據(jù)投標(biāo)價計價，材料價格依據(jù)湘建價[2008]2號文件的規(guī)定調(diào)整，人工費、機(jī)械費依照相關(guān)調(diào)價文件調(diào)整后計算。鑒定結(jié)論為：1．依據(jù)充分的工程鑒定造價金額為203183250.56元。2．雙方有爭議有待法院裁決的待定項目11286557.66元。
訴訟中，湖南高院與鑒定機(jī)構(gòu)針對工程量組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了多次對審。鑒定意見出具后，又組織多次核對、質(zhì)證，利安達(dá)公司針對質(zhì)證的情況，應(yīng)法院要求，多次對鑒定意見進(jìn)行修正或出具補充說明。
銀泰公司還對《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》的形成時間，以及部分工程簽證單的真實性提出異議。根據(jù)銀泰公司的申請，湖南高院委托湖南大學(xué)司法鑒定中心對《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》的形成時間，以及銀泰公司有異議的簽證單、施工聯(lián)系單等印章的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定。鑒定意見為：送檢的全部施工聯(lián)系單、現(xiàn)場簽證單、設(shè)計修改通知單等加蓋的“株洲銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”的印文與本案2010年4月7日《建設(shè)工程施工合同》等樣本上的印文同一；《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》及其附件上的文字（取金某某的手寫簽名）與“浙江東欣建設(shè)有限公司”印文，不能判斷實際形成時間。
訴訟中，經(jīng)反復(fù)、多次對賬，銀泰公司認(rèn)可已付工程款為110491600元，金某某和東欣公司認(rèn)可其中108461600元，差額203萬元。經(jīng)查，銀泰公司主張的工程款中含杭州中院調(diào)解退還的200萬元保證金，該筆款項是金某某繳納，不能計入支付的工程款。銀泰公司主張中還包括馬××向郭進(jìn)樺的個人借款3萬元，該3萬元不能證實屬工程款的支付，因此不計入工程款。因此，銀泰公司實際向東欣公司支付工程款108461600元。東欣公司和金某某在訴訟過程中認(rèn)可，銀泰公司已經(jīng)支付的工程款扣除0.5%管理費之后，已經(jīng)由東欣公司支付給金某某。
一審法院認(rèn)為：（一）銀泰公司與東欣公司的工程款結(jié)算。案涉工程主體已經(jīng)竣工驗收，已經(jīng)完成的工程應(yīng)參照案涉《建設(shè)工程施工合同》及其《補充協(xié)議》的約定進(jìn)行結(jié)算。雖然東欣公司曾在人民法院主持下達(dá)成《調(diào)解協(xié)議》，但根據(jù)《調(diào)解協(xié)議》，雙方并未對最終工程款達(dá)成一致意見，而是約定“最終工程款根據(jù)判決結(jié)果多退少補”，且該案因東欣公司撤訴而沒有判決，因此雙方之間工程款的數(shù)額并未在該案中做出最終認(rèn)定，杭州中院委托浙江科佳工程咨詢有限公司（以下簡稱科佳公司）所做造價鑒定意見也未得到生效判決確認(rèn)或雙方當(dāng)事人認(rèn)可。
根據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》，施工圖紙范圍內(nèi)所有土建工程、安裝工程及變更工程的合同價款為156245967.55元，其中包括16245967.55元的分包工程款，另約定“設(shè)計變更引起的工程項目或者數(shù)量有增減，則項目的工程量應(yīng)根據(jù)變更設(shè)計圖紙、變更聯(lián)系單并按有關(guān)工程量計算的方法計算確定工程量……由于施工驗收規(guī)范的要求或強制性條款的要求，以及設(shè)計圖紙中缺、漏、碰、錯等內(nèi)容，在之后的會審紀(jì)要或施工聯(lián)系單明確其做法的，不作為工程量的增減計算，累計超過50萬元的，不在此限?！备鶕?jù)上述約定，采信“以固定總價為基數(shù)，非設(shè)計變更的部分，工程量與價均不予調(diào)整；設(shè)計變更部分（具有有效的變更簽證部分）按合同約定進(jìn)行造價鑒定”的鑒定意見，并根據(jù)本案實際情況對部分爭議款項進(jìn)行調(diào)整。
1.關(guān)于變更部分的工程量爭議。經(jīng)查，利安達(dá)公司出具的鑒定意見，可以確定部分的造價中包括圖紙會審記錄增加11963712.40元，設(shè)計變更增加789108.37元，建設(shè)方工程聯(lián)系單增加247474.41元，施工方聯(lián)系單及簽證8802302.78元，設(shè)計圖紙更改4296125.76元等項目。（1）關(guān)于圖紙會審及變更部分的工程價款。經(jīng)查，案涉工程于2010年5月進(jìn)行了圖紙會審，并形成了會審記錄，該圖紙會審記錄由銀泰公司、東欣公司及設(shè)計、監(jiān)理、勘察單位共同簽署，構(gòu)成施工圖的一部分，其中導(dǎo)致工程量增加的部分應(yīng)當(dāng)計入工程總造價。雖然銀泰公司主張該圖紙會審增加工程量的部分，東欣公司并未實際施工，但由于案涉工程主體已經(jīng)竣工驗收，銀泰公司沒有提交證據(jù)證明東欣公司未按圖紙會審要求進(jìn)行施工。（2）關(guān)于設(shè)計變更通知單、工程聯(lián)系單、簽證單等涉及的工程量。經(jīng)委托湖南大學(xué)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，這些設(shè)計變更通知單、工程聯(lián)系單上的印章均與《建設(shè)工程施工合同》上銀泰公司的印章一致，故對真實性應(yīng)予確認(rèn)。雖然，案涉《建設(shè)工程施工合同》約定，有關(guān)變更工程量、增加工程價款或增加費用的各類工程聯(lián)系單等“均必須經(jīng)發(fā)包人工程師簽字并同發(fā)包人法定代表人簽字且按內(nèi)部審批程序加蓋發(fā)包人公章后方能生效”，但在之后《補充協(xié)議二》中，銀泰公司與東欣公司明確約定，除東欣公司提交甲方確認(rèn)的工程聯(lián)系單等仍需由銀泰公司法定代表人簽字生效外，其他工程聯(lián)系單、設(shè)計圖紙、設(shè)計聯(lián)系單、會議紀(jì)要等均不再以銀泰公司法定代表人簽字為生效條件。經(jīng)查：a金某某提交的設(shè)計修改通知單，除2010年9月8日、2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日的僅有設(shè)計單位公章而未加蓋銀泰公司公章外，其余均由設(shè)計單位及銀泰公司蓋章確認(rèn)。這些經(jīng)銀泰公司蓋章確認(rèn)的設(shè)計修改通知單應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。根據(jù)銀泰公司的質(zhì)證意見，其對上述2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日的設(shè)計修改通知單及其附件的合法性及關(guān)聯(lián)性沒有異議，故該3份設(shè)計修改通知單亦應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。銀泰公司對2010年9月8日的設(shè)計修改通知單的合法性提出異議，認(rèn)為沒有加蓋公司印章，沒有法定代表人簽名，為無效單證，但據(jù)利安達(dá)公司說明，該設(shè)計修改通知單不涉及增加費用而是減少費用。b銀泰公司下發(fā)的工程聯(lián)系單等，均經(jīng)銀泰公司現(xiàn)場負(fù)責(zé)人簽字并加蓋公章確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)作為有效的結(jié)算依據(jù)。c東欣公司發(fā)出的施工聯(lián)系單、工程簽證單除001、005、006、007、008號施工聯(lián)系單及022號現(xiàn)場簽證單外，其他均由銀泰公司法定代表人郭進(jìn)樺簽字并加蓋公司印章，應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。銀泰公司質(zhì)證時對上述005、006、007號施工聯(lián)系單的合法性及關(guān)聯(lián)性沒有異議，故該3份施工聯(lián)系單亦應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。經(jīng)查，001號聯(lián)系單上僅有監(jiān)理單位的簽章而沒有銀泰公司的簽章，故該施工聯(lián)系單不符合合同約定，且該聯(lián)系單涉及材料更換并導(dǎo)致工程費用增加，不能認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。經(jīng)查閱鑒定意見的具體組成，該聯(lián)系單未作為變更部分造價的組成部分。008號施工聯(lián)系單上有銀泰公司現(xiàn)場工程師及總經(jīng)理簽名并加蓋銀泰公司公章，亦有設(shè)計單位、監(jiān)理單位的簽章，且經(jīng)詢問利安達(dá)公司，利安達(dá)公司說明該聯(lián)系單沒有導(dǎo)致增加費用而是減少費用，故金某某主張該聯(lián)系單作為結(jié)算依據(jù)并未損害銀泰公司利益，故對該聯(lián)系單的有效性予以022確認(rèn)。第022號現(xiàn)場簽證單涉及工期順延，不涉及工程量的增減，對本案工程造價不產(chǎn)生影響。因此，銀泰公司主張利安達(dá)公司工程變更部分工程量計算錯誤的理由不能成立。
2.關(guān)于待定項目的具體認(rèn)定。按照利安達(dá)公司出具的鑒定意見，按照合同約定的計價方法，依據(jù)充分的工程鑒定造價金額為155485436.18元，有爭議待法院裁決的待定項目1451259.06元。對爭議項目認(rèn)定如下：
碎石砼和礫石砼價格差-1287398.58元。案涉招投標(biāo)工程量清單商品砼的項目名稱為礫石砼，之后雙方又簽訂《補充協(xié)議》約定采用碎石砼。碎石砼比礫石砼價高，但《補充協(xié)議》并未因此增加工程價款，故實際施工中采用礫石砼，也不再扣除相應(yīng)費用。根據(jù)鑒定意見，已在工程造價中扣除了價差1287398.58元。因此在計算總造價時應(yīng)增加1287398.58元。
分包單位業(yè)務(wù)補貼費用430671.89元。本案中，銀泰公司將部分工程指定分包給其他人，并已經(jīng)實際支付東欣公司200000元分包單位業(yè)務(wù)補貼費用，因此該筆費用應(yīng)計算工程總造價，即在計算總造價時應(yīng)增加分包單位業(yè)務(wù)補貼費用430671.89元。
總承包服務(wù)費297163.61元。雖然東欣公司并未實際施工全部工程，但根據(jù)鑒定意見，東欣公司已經(jīng)完成絕大部分工程量，因此應(yīng)酌情認(rèn)定銀泰公司應(yīng)當(dāng)支付總承包服務(wù)費200000元，即在計算工程總造價時應(yīng)當(dāng)增加總承包服務(wù)費200000元。
槽鋼拆除等費用-5911元。因金某某不能證明已完成該工程量，故該款應(yīng)予扣除。根據(jù)鑒定意見，該部分造價已在鑒定意見中扣除。
基礎(chǔ)梁兩邊及承臺四周填充費用。案涉工程圖紙會審及簽證單等證據(jù)能夠證明基礎(chǔ)梁兩邊及承臺四周系采用C15砼填充，銀泰公司雖提交了現(xiàn)場施工錄像等證據(jù)證明系用素土回填，但該施工錄像系由銀泰公司單方制作，其證明效力低于金某某提供的圖紙會審記錄及工程簽證單等書證，更重要的是案涉工程已經(jīng)建設(shè)方、監(jiān)理方、施工方等各方驗收合格，在驗收合格記錄中并未注明不符合設(shè)計要求，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定基礎(chǔ)梁兩邊及承臺四周系采用C15砼填充，費用為2017915.54元。
根據(jù)對上述爭議項目的認(rèn)定，應(yīng)在鑒定意見確定的工程造價上增加待定項目的造價3935986.01元。
3.關(guān)于招標(biāo)清單工程量與銀泰公司提供圖紙工程量的差額35885509.09元。根據(jù)鑒定，銀泰公司提供的工程量清單與圖紙之間差額巨大，合同約定價款156245967.55元，工程量清單與圖紙之間差距達(dá)到54800877.12元，已完成部分差距達(dá)35885509.09元，差距已經(jīng)超出了工程量編制正常誤差范圍。如果完全按照合同約定計價，則實質(zhì)上免除了發(fā)包方對工程量清單準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)的法定義務(wù)，也不符合誠實信用與公平原則。因此，酌情確定，已完工部分差額35885509.09元中20%的部分屬于清單工程量與圖紙不符的合理誤差，該部分按照合同約定由東欣公司承擔(dān)責(zé)任，其他部分銀泰公司應(yīng)向東欣公司支付工程款，即該部分工程款認(rèn)定28708407.27元。
4.關(guān)于鋼材調(diào)差的問題。東欣公司與銀泰公司簽訂的《補充協(xié)議》第三條就鋼材問題進(jìn)行了約定。本案中，銀泰公司已經(jīng)按約定提供4900噸鋼材，剩余鋼材價格變化的風(fēng)險應(yīng)由東欣公司自行承擔(dān)，因此對于鋼材不再調(diào)差。
據(jù)此，根據(jù)東欣公司與銀泰公司之間的《建設(shè)工程施工合同》，工程款總額為：155485436.18元+3935986.01元+28708407.27≈188129829元（取整數(shù)）。銀泰公司已向東欣公司支付工程款108461600元，還欠79668229元。
（二）關(guān)于東欣公司與金某某之間的結(jié)算。東欣公司將自己承包的銀泰財富廣場全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的第三人金某某，既違反了其與銀泰公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，也違反了法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為無效，東欣公司與金某某簽訂的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》為無效合同。雖然合同無效，且金某某并未實際施工完畢全部工程，但是參照《建設(shè)工程案件司法解釋》第二條以及第十條，金某某有權(quán)就已實際完成的工程，參照雙方合同約定要求東欣公司支付工程價款。金某某與東欣公司認(rèn)可雙方并沒有結(jié)算，并同意雙方結(jié)算以東欣公司與銀泰公司之間的結(jié)算為準(zhǔn)，系對自身權(quán)利的確認(rèn)，應(yīng)予以準(zhǔn)許。銀泰公司已向東欣公司支付工程款108461600元，還欠79668229元。訴訟中，東欣公司和金某某均認(rèn)可銀泰公司之前支付的工程款扣除管理費后，東欣公司已全部支付給金某某，因此，按照《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》的結(jié)算條款，銀泰公司應(yīng)向東欣公司支付的工程款79668229元扣除0.5%的管理費后，即為東欣公司應(yīng)向金某某支付的工程款79269888元。雖然《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》約定工程付款與工程建設(shè)進(jìn)度及建設(shè)單位支付金額同步，但東欣公司怠于向銀泰公司主張權(quán)利，并在其向杭州中院起訴銀泰公司的案件中申請撤訴，這是導(dǎo)致東欣公司與銀泰公司未能最終結(jié)算工程款的原因，因此自杭州中院裁定準(zhǔn)許東欣公司撤訴之日即2014年9月30日起，東欣公司應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款基準(zhǔn)利率向金某某計付利息，直至付清之日止。
（三）關(guān)于金某某是否有權(quán)向銀泰公司主張工程款和利息。金某某與東欣公司之間為轉(zhuǎn)包關(guān)系，金某某為案涉工程的實際施工人。東欣公司承接工程前，就與金某某達(dá)成了工程轉(zhuǎn)包的合意。東欣公司承接工程后，又與金某某簽訂《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》，約定由金某某對工程實行整體經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包，在東欣公司與銀泰公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中，也載明金某某系案涉工程項目的負(fù)責(zé)人。東欣公司認(rèn)可其將工程全部轉(zhuǎn)包給金某某，案涉工程由金某某實際完成。金某某還提供了其實際參與施工，與他人簽訂材料采購合同，并支付材料款和人工工資的證據(jù)，可以證實其實際組織了施工。故金某某有權(quán)依照《建設(shè)工程案件司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，以發(fā)包人銀泰公司為被告提起訴訟，并要求銀泰公司在欠付東欣公司工程款的范圍內(nèi)對其承擔(dān)責(zé)任。銀行貸款利率屬法定孳息，且《建設(shè)工程案件司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的工程款，應(yīng)當(dāng)包括欠付工程款的合理利息，因此銀泰公司應(yīng)對欠付工程款及利息承擔(dān)連帶責(zé)任。
據(jù)此，2018年12月10日，湖南高院作出（2017）湘民初45號民事判決：一、東欣公司于判決生效之日起10日內(nèi)向金某某支付工程款79269888元，并自2014年9月30日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計付利息，直至付清之日止；二、銀泰公司在第一項確定的欠付工程款79269888元及利息的范圍內(nèi)對金某某承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回金某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費726640元，財產(chǎn)保全費5000元，鑒定費1637000元，合計2368640元，由金某某負(fù)擔(dān)997793元，由東欣公司負(fù)擔(dān)685423.5元，銀泰公司負(fù)擔(dān)685423.5元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。銀泰公司共提交一組兩份新證據(jù)，分別為專家證人陳某、鐘某的證人證言，擬證明利安達(dá)公司的鑒定有部分存在不實與錯誤之處。
金某某質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。陳某作為銀泰公司聘請的人，之前多次參加庭審，不能作為專家證人出庭。且兩位證人出庭是單位委托的職務(wù)行為，但均未出示單位委托手續(xù)，出庭程序不合法，其意見應(yīng)不予采信。對他們出具的意見內(nèi)容也不認(rèn)可，利安達(dá)公司的鑒定意見是根據(jù)幾方提供的資料進(jìn)行鑒定的，如果對鑒定內(nèi)容有意見，應(yīng)該在鑒定機(jī)構(gòu)到現(xiàn)場時提出異議，現(xiàn)在提出異議無法律依據(jù)。湖南咨創(chuàng)咨詢有限公司（以下簡稱咨創(chuàng)公司）量差的核查意見、咨創(chuàng)公司對更正說明的核查意見不符合造價成果文件的形式要求，不具備合法性，且系銀泰公司單方委托。更重要的是，銀泰公司和金某某在利安達(dá)公司出具司法鑒定報告征求意見和質(zhì)證時，已就相關(guān)問題提出異議，鑒定機(jī)構(gòu)對雙方的異議進(jìn)行了書面答復(fù)并修正了鑒定意見。因此，利安達(dá)公司的鑒定意見是客觀科學(xué)的。案涉工程已經(jīng)驗收合格且交付使用，質(zhì)量符合合同約定和驗收規(guī)范要求。
東欣公司質(zhì)證意見與金某某意見相同。
對雙方有爭議的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：陳某庭后補交了造價工程師注冊證書、其所在單位咨創(chuàng)公司的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具備專家證人資質(zhì)。鐘某提交了湖南省建設(shè)工程質(zhì)量檢測技術(shù)人員管理手冊，證明了其檢測資質(zhì)，并在庭后補交了其所在單位湖南天元檢測認(rèn)證有限公司的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具備專家證人資質(zhì)。根據(jù)前述兩人意見，銀泰公司向利安達(dá)公司提交了對鑒定意見的相關(guān)問題，但部分內(nèi)容不具專業(yè)性，如問題26“（此問題涉及所有樓層）此部位為構(gòu)造柱間距布置，利安達(dá)公司設(shè)定的構(gòu)造柱中間距只有2.69米，在圖紙中要求間距按照5米進(jìn)行布置，導(dǎo)致構(gòu)造柱工程量增多”。利安達(dá)公司回復(fù)：“測量距離的柱子是……樓梯梯柱的距離，不是構(gòu)造柱距離。”從問題與答復(fù)的內(nèi)容看，銀泰公司委托的專家證人并未分清樓梯梯柱與構(gòu)造柱的區(qū)別。問題30-36均為基礎(chǔ)版鋼筋重復(fù)計算問題，根據(jù)利安達(dá)公司的回復(fù)，屬鋼筋電子計算版本問題，實際鑒定中并未重復(fù)計算，并附圖釋明。以上問題說明銀泰公司委托的專家證人對案涉工程的鑒定材料中的一些圖標(biāo)圖表以及計量方法的認(rèn)識，并不準(zhǔn)確；而其發(fā)表意見所依據(jù)的計量電子版本也非最終版本，因此，其專家意見的專業(yè)性、證明力較弱。而利安達(dá)公司作為湖南高院委托的鑒定機(jī)構(gòu)，與銀泰公司單方委托的專家意見相比，證明力更強。利安達(dá)公司回復(fù)了銀泰公司關(guān)于案涉工程鑒定結(jié)論的部分問題；其回復(fù)意見與鑒定依據(jù)、圖紙、建筑行業(yè)相關(guān)規(guī)定能夠相互印證，具有合理性。因此，本院認(rèn)為，銀泰公司提交的專家意見無法推翻利安達(dá)公司的鑒定意見。
本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。其中，關(guān)于待定項目中槽鋼拆除等費用應(yīng)當(dāng)為7093.4元，一審法院認(rèn)定5911元系筆誤，本院予以更正。因該項費用并未計入工程總價款，故費用的多少并不影響最終的裁判結(jié)果。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是：（一）金某某是否系實際施工人的問題；（二）利安達(dá)公司鑒定報告的效力問題；（三）案涉工程價款的計算方法問題；（四）如何確定案涉工程價款的問題；（五）銀泰公司承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍問題。
（一）金某某是否系實際施工人的問題。雖然在杭州中院審理的東欣公司與銀泰公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，東欣公司提交了與金某某的《全日制勞動合同》，但該合同系復(fù)印件，且東欣公司在本案中對金某某系其公司員工的事實予以否認(rèn)。金某某為證明其是案涉工程的實際施工人，提交了2010年3月6日與金躍華簽訂的《內(nèi)部協(xié)議書》及支付居間費的憑證、湖南高院（2012）湘高法民一終字第8號民事判決、最高人民法院（2013）民提字第191號民事調(diào)解書、東欣公司與金某某簽訂的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》及相關(guān)附件、金某某的社會保險繳納變動記錄等一系列證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條第一款：“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第一款：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”金某某提供的一系列證據(jù)可以證明，金某某系實際施工人的事實具有高度蓋然性，本院對金某某系案涉工程的實際施工人的事實，予以確認(rèn)。而根據(jù)《建設(shè)工程案件司法解釋》第二十六條，金某某作為案涉工程實際施工人，有權(quán)向銀泰公司、東欣公司，就案涉工程款主張權(quán)利。
（二）利安達(dá)公司鑒定報告的效力問題。雖然銀泰公司認(rèn)為利安達(dá)公司的鑒定依據(jù)來源不明，鑒定人員沒有實際參與鑒定過程，相關(guān)人員鑒定作業(yè)時不屬鑒定機(jī)構(gòu)合法工作人員等。但一審法院查明，各方當(dāng)事人提供的證據(jù)均經(jīng)質(zhì)證后，移交鑒定機(jī)構(gòu)作為鑒定依據(jù)，利安達(dá)公司鑒定人員文××、李××提交了執(zhí)業(yè)證書、養(yǎng)老社保證明等，用以證明前述人員系利安達(dá)公司工作人員且具備相關(guān)資質(zhì)，鑒定人員文××、李××亦到庭接受詢問。因此，一審法院認(rèn)為本案不存在鑒定人員未參與鑒定活動的情形，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。而銀泰公司二審期間提交的證據(jù)，不能推翻利安達(dá)公司的鑒定意見。利安達(dá)公司鑒定報告合法有效，本院予以采信。銀泰公司申請重新鑒定，一審法院未予準(zhǔn)許，并無不當(dāng)。一審法院最終根據(jù)雙方勝訴敗訴情況確定鑒定費用的負(fù)擔(dān)，符合《訴訟費用交納辦法》的相關(guān)規(guī)定，金某某關(guān)于銀泰公司偽造印鑒樣本的主張，應(yīng)另循法律途徑解決。
（三）案涉工程價款的計算方法問題。案涉工程系公開招投標(biāo)工程，東欣公司根據(jù)銀泰公司發(fā)放的工程量清單編制了工程量清單報價表，并以156245967.55元中標(biāo)。其后簽訂《建設(shè)工程施工合同》中亦約定“合同價款金額156245967.55元，其中包括16245967.55元的分包工程價款”。據(jù)此，可以認(rèn)定案涉合同系固定總價合同，但案涉合同價款并非完全不可調(diào)整?！督ㄔO(shè)工程施工合同》第三部分專用條款23.2.b款約定：……設(shè)計變更引起的工程項目或者數(shù)量有增減，則項目的工程量應(yīng)根據(jù)變更設(shè)計圖紙、變更聯(lián)系單并按有關(guān)工程量計算的方法計算確定工程量。f款約定：由于施工驗收規(guī)范的要求或強制性條款的要求，以及設(shè)計圖紙中缺、漏、碰、錯等內(nèi)容，在之后的會審紀(jì)要或施工聯(lián)系單明確其做法的，不作為工程量的增減計算，累計超過50萬元的，不在此限。根據(jù)以上合同內(nèi)容，一審法院采信“以固定總價為基數(shù)，非設(shè)計變更的部分，工程量與價均不予調(diào)整；設(shè)計變更部分（具有有效的變更簽證部分）按合同約定進(jìn)行造價鑒定”，并根據(jù)實際情況對部分爭議款項進(jìn)行調(diào)整的計算方法，符合當(dāng)事人合同約定，本院予以認(rèn)可。
（四）如何確定案涉工程價款的問題。依上述計價方法，結(jié)合利安達(dá)公司鑒定結(jié)論：1.依據(jù)充分的工程鑒定造價金額為155485436.18元。2.雙方有爭議有待法院裁決的項目1451259.06元。3.招標(biāo)清單工程量與銀泰公司提供的圖紙間的工程量已完部分的工程造價相差35885509.09元。4.施工方提供4900噸鋼筋價差及保管費共5599000元。具體分析如下：
1.充分的工程鑒定造價金額155485436.18元，系以合同約定固定總價1.4億元為基數(shù)，加上有效變更簽證部分，減去合同約定50萬以內(nèi)不予調(diào)整的費用，減去土建、裝飾、安裝工程應(yīng)當(dāng)核減的部分（即招標(biāo)工程量清單內(nèi)未完成工程）所得到的結(jié)果。合同固定總價1.4億元、50萬以內(nèi)不予調(diào)整在案涉《建設(shè)工程施工合同》《補充協(xié)議》中均有明確約定，本院予以認(rèn)可。對其他部分，本院認(rèn)定如下：
（1）市場價格（人、材、機(jī)）波動是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整的問題。利安達(dá)公司在按固定總價方式鑒定中，對充分的工程鑒定造價金額155485436.18元作出說明：鑒定造價中（包括設(shè)計變更部分）未包括合同專用條款23.2.a款施工期內(nèi)遇市場價格（人、材、機(jī)）波動的工程價款。但案涉《建設(shè)施工合同》第三部分專用條款23.2.a款約定：“施工期內(nèi)遇市場價格（人、材、機(jī)）波動，除國家法律、政策和標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范強制性規(guī)定必須調(diào)整的外，否則，不予調(diào)整，屬于承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，承包人在投標(biāo)報價時已考慮并預(yù)測工期內(nèi)可能發(fā)生的價格波動風(fēng)險?！倍鲜〗ㄔO(shè)廳《關(guān)于工程主要材料價格調(diào)整的通知》（湘建價[2008]2號）中“單項主要材料預(yù)算價格或市場價格漲降幅度超過規(guī)定時，該單項主要材料價格應(yīng)按實際市場價格全部調(diào)整”的內(nèi)容，主要針對建設(shè)工程招標(biāo)和合同簽訂備案等事宜予以指導(dǎo)和規(guī)范，而對于已招標(biāo)及已簽訂施工承包合同且尚未辦理工程結(jié)算的工程等，并沒有具體、明確應(yīng)予調(diào)整的內(nèi)容，僅指出應(yīng)按公平協(xié)商、互惠互利原則處理。因此，本院綜合當(dāng)事人約定，工程實際情況，利安達(dá)公司有關(guān)市場價格（人、材、機(jī)）波動調(diào)整價差數(shù)額的回復(fù)，當(dāng)?shù)亟ㄖ袌鲇嘘P(guān)規(guī)定等多個因素，認(rèn)為：在一審法院對招標(biāo)清單與圖紙不符的價差35885509.09元80%的部分，已作對實際施工人更有利的處理后，如再行對市場價格波動進(jìn)行調(diào)差，事實上無異于據(jù)實鑒定，并將使以固定總價為基礎(chǔ)的承包結(jié)算方式名存實亡，導(dǎo)致發(fā)包人設(shè)定固定總價的合同目的無法實現(xiàn)，雙方當(dāng)事人利益有所失衡。因此，本院對案涉工程價款涉及市場價格（人、材、機(jī)）波動部分，不予調(diào)整。
（2）未完成部分工程價款17293172元。銀泰公司對該部分價款不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，針對同一糾紛，杭州中院曾組織鑒定機(jī)構(gòu)與雙方當(dāng)事人到案涉施工現(xiàn)場對已完工程量進(jìn)行了核對，之后鑒定機(jī)構(gòu)出具了《“現(xiàn)場工程量統(tǒng)計表”調(diào)整稿聯(lián)系函》及附件，東欣公司與銀泰公司均簽署“除局部內(nèi)容外已無異議，具體異議事項詳見附表”的意見。利安達(dá)公司系根據(jù)《“現(xiàn)場工程量統(tǒng)計表”調(diào)整稿聯(lián)系函》及附件，對未完成部分的工程進(jìn)行造價鑒定。一方面，銀泰公司提供的其與湖南省第四工程公司之間的合同、付款憑證等證據(jù)，未獲承包人東欣公司和實際施工人金某某的確認(rèn)；另一方面，銀泰公司沒有提供證據(jù)證明該部分工程與本案未完成工程量完全重合。故一審法院對該系列證據(jù)不予采信，并無不當(dāng)；本院采信利安達(dá)公司的鑒定意見，對未完成部分工程價款確認(rèn)為17293172元。
（3）圖紙會審記錄增加11963712.4元。根據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》第一部分協(xié)議書第六條：組成本合同的文件包括圖紙及會審紀(jì)要。也即圖紙會審是合同的組成部分，是對設(shè)計圖紙的補充、修改和完善，并非銀泰公司所稱圖紙會審是聽取施工方意見的務(wù)虛會議，不直接涉及工程量的增減。事實上，案涉圖紙會審記錄得到了銀泰公司、東欣公司及設(shè)計、勘查、監(jiān)理單位的蓋章確認(rèn)，施工方應(yīng)當(dāng)按照其內(nèi)容進(jìn)行施工。因此，銀泰公司有關(guān)圖紙會審結(jié)果不應(yīng)作為工程價款鑒定依據(jù)的主張，與案涉合同約定不符；該公司也未提交證據(jù)證明該部分增加工程量并未實際施工。因此，銀泰公司該項主張，本院不予認(rèn)可。圖紙會審記錄增加的11963712.4元應(yīng)當(dāng)計入工程總造價。
（4）設(shè)計變更增加789108.37元、建設(shè)方工程聯(lián)系單增加247474.41元、施工方聯(lián)系單及簽證8802302.78元、設(shè)計圖紙更改4296125.76元的認(rèn)定。案涉《建設(shè)工程施工合同》第一部分協(xié)議書第六條約定：組成本合同的文件包括設(shè)計變更聯(lián)系單、簽證單及有關(guān)技術(shù)資料。該合同第三部分專用條款23.2.b款約定：……設(shè)計變更引起的工程項目或者數(shù)量有增減，則項目的工程量應(yīng)根據(jù)變更設(shè)計圖紙、變更聯(lián)系單并按有關(guān)工程量計算的方法計算確定工程量。由于施工驗收規(guī)范的要求或強制性條款的要求，以及設(shè)計圖紙中缺、漏、碰、錯等內(nèi)容，在之后的會審紀(jì)要或施工聯(lián)系單明確其做法的，不作為工程量的增減計算，累計超過50萬元的，不在此限。根據(jù)前述約定，案涉工程超過50萬元增加部分應(yīng)當(dāng)計入工程款。至于銀泰公司關(guān)于相關(guān)通知單、聯(lián)系單等沒有經(jīng)過其法定代表人簽字，不屬于有效結(jié)算依據(jù)的主張。雖然，案涉《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用條款5.3（2）中約定：有關(guān)……變更工程量、增加工程價款或增加費用的各類工程聯(lián)系單等，均必須由發(fā)包人工程師簽字并同發(fā)包人法定代表人簽字且按內(nèi)部審批程序加蓋發(fā)包人公章后方能生效，否則無效，不能作為竣工結(jié)算的有效依據(jù)。但在之后簽訂的《補充協(xié)議二》第一條約定：“……對于東欣公司提交銀泰公司確認(rèn)的工程聯(lián)系單或文件除涉及到工期延長、變更工程量、增加工程的施工聯(lián)系單價款內(nèi)容的，由東欣公司報監(jiān)理方審核確認(rèn)后遞交銀泰公司，銀泰公司工程師簽字并由法定代表人簽字后加蓋公章后予以確認(rèn)。銀泰公司應(yīng)在簽收后十五個工作日予以回復(fù)，否則視為認(rèn)可。其他工程聯(lián)系單、設(shè)計圖紙、設(shè)計聯(lián)系單、會議紀(jì)要，不再以銀泰公司法定代表人簽字為生效條件……”該協(xié)議第七條約定：“本協(xié)議條款與《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》有沖突的，按本協(xié)議執(zhí)行。”顯然，案涉工程聯(lián)系單的審核流程應(yīng)以《補充協(xié)議二》約定內(nèi)容為準(zhǔn)。因此，本院根據(jù)《補充協(xié)議二》第一條對工程聯(lián)系單具體認(rèn)定如下：a金某某提交的設(shè)計修改通知單應(yīng)屬約定中“東欣公司提交銀泰公司確認(rèn)的工程聯(lián)系單或文件”的范圍之內(nèi)，該部分通知單除2010年9月8日、2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日僅有設(shè)計單位公章而未加蓋銀泰公司公章外，其余均由設(shè)計單位及銀泰公司蓋章確認(rèn)。這些經(jīng)銀泰公司蓋章確認(rèn)的設(shè)計修改通知單，雖未經(jīng)銀泰公司法定代表人簽字，但根據(jù)“銀泰公司應(yīng)在簽收后十五個工作日予以回復(fù)，否則視為認(rèn)可”的約定，銀泰公司未在約定時間內(nèi)回復(fù)并否定該通知單，視為認(rèn)可，應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。銀泰公司質(zhì)證時，對上述2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日設(shè)計修改通知單及其附件的合法性及關(guān)聯(lián)性沒有異議，故該3份設(shè)計修改通知單亦應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。銀泰公司對2010年9月8日的設(shè)計修改通知單合法性提出異議，但據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)說明，該設(shè)計修改通知單不涉及增加費用而是減少費用，金某某主張該通知單作為結(jié)算依據(jù)并未損害銀泰公司利益，本院予以認(rèn)可。b銀泰公司下發(fā)的工程聯(lián)系單。根據(jù)《補充協(xié)議二》，該部分聯(lián)系單經(jīng)銀泰公司現(xiàn)場負(fù)責(zé)人簽字并加蓋公章確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)作為有效結(jié)算依據(jù)。c東欣公司發(fā)出的施工聯(lián)系單、工程簽證單。除001、005、006、007、008號施工聯(lián)系單及022號現(xiàn)場簽證單外，其他均由銀泰公司法定代表人郭進(jìn)樺簽字并加蓋公司印章，應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。銀泰公司質(zhì)證時對上述005、006、007號施工聯(lián)系單的合法性及關(guān)聯(lián)性沒有異議，故該3份施工聯(lián)系單亦應(yīng)認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。銀泰公司對001號、008號施工聯(lián)系單及022號現(xiàn)場簽證單的合法性提出異議，認(rèn)為沒有其法定代表人簽名，為無效單據(jù)。經(jīng)查，001號聯(lián)系單上僅有監(jiān)理單位的簽章而沒有銀泰公司的簽章，故該施工聯(lián)系單不符合合同約定，且該聯(lián)系單涉及材料更換并導(dǎo)致工程費用增加，不能認(rèn)定為有效的結(jié)算依據(jù)。經(jīng)查閱案涉鑒定報告，該聯(lián)系單未作為變更部分造價的組成部分。008號施工聯(lián)系單上有銀泰公司現(xiàn)場工程師及總經(jīng)理簽名并加蓋銀泰公司公章，亦有設(shè)計單位、監(jiān)理單位的簽章，經(jīng)利安達(dá)公司說明，該聯(lián)系單沒有導(dǎo)致增加費用而是減少費用，故金某某主張該聯(lián)系單作為結(jié)算依據(jù)并未損害銀泰公司利益，本院對該聯(lián)系單的效力予以確認(rèn)。022號現(xiàn)場簽證單涉及工期順延，不涉及工程量的增減，對本案工程造價不產(chǎn)生影響。故除001號施工聯(lián)系單外（案涉鑒定結(jié)論未計入），其他單據(jù)或符合合同約定，或經(jīng)銀泰公司認(rèn)可，或未損害銀泰公司權(quán)益，本院均予以認(rèn)定，由此增加的工程量，應(yīng)計入案涉工程價款。利安達(dá)公司關(guān)于充分的工程鑒定造價金額155485436.18元，本院予以認(rèn)可。
2.雙方有爭議有待法院裁決的項目包含以下內(nèi)容，具體認(rèn)定如下：
（1）碎石砼和礫石砼價格差1287398.58元。案涉招投標(biāo)工程量清單商品砼的項目名稱為礫石砼，投標(biāo)時按照礫石砼報價。之后簽訂的《補充協(xié)議》第二條第一款第11項中約定采用碎石砼，但第三條中明確約定承包價款為1.4億元，與投標(biāo)價一致。即《補充協(xié)議》雖然約定了比礫石砼價高的碎石砼，但并未因此增加工程價款。在實際施工中施工方未按照《補充協(xié)議》的約定采用碎石砼，而采用了礫石砼。由于礫石砼價格已包含在固定總價的工程款范圍內(nèi)，本不需增加該項差價，但利安達(dá)公司就案涉鑒定報告給本院的回復(fù)意見中明確說明：“碎石砼和礫石砼價格差1287398.58元在鑒定造價中已經(jīng)扣除。我們鑒定是按照礫石砼投標(biāo)價計算工程價款，由于銀泰公司在質(zhì)證意見中提出要求扣除碎石砼和礫石砼的差價。因此，我們把碎石砼和礫石砼的價差扣除來列為待定項目，如果法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照礫石砼投標(biāo)價計算工程價款，則應(yīng)增加碎石砼和礫石砼價差?！惫试阼b定機(jī)構(gòu)依銀泰公司意見將本不應(yīng)扣除的差價予以扣除的情況下，一審法院在總造價中增加該項差價1287398.58元，并無不當(dāng)。
（2）分包單位業(yè)務(wù)補貼費用430671.89元。東欣公司與銀泰公司簽訂《協(xié)調(diào)會紀(jì)要》約定，銀泰公司將部分工程指定分包給其他人，由此補貼東欣公司業(yè)務(wù)費40萬元，分包單位進(jìn)場前支付20萬元，竣工驗收后再支付20萬元。該約定不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，且工程已竣工驗收，該筆費用計入案涉工程造價，并無不當(dāng)。至于該費用金額，銀泰公司提出為400000元而非430671.89元，利安達(dá)公司回復(fù)稱：“分包單位業(yè)務(wù)補貼費用430671.89元，具體明細(xì)為400000元（分包單位補貼直接費，2012年1月10日《協(xié)調(diào)會紀(jì)要》第3條）+640（措施項目費）+15624.96元（規(guī)費）+14406.93元（稅金）=430671.89元（其他取費未計取）?！币粚彿ㄔ焊鶕?jù)鑒定意見，確認(rèn)分包單位業(yè)務(wù)補貼費用430671.89元，并計入工程總價款，事實和法律依據(jù)充分。
（3）總承包服務(wù)費297163.61元。案涉《建設(shè)工程施工合同》第一部分第五條約定：“合同價款156245967.55元……其中1.4億元包括總包服務(wù)管理配合費?！薄堆a充協(xié)議》第四條第4款約定：“……總包配合費已包含在合同價中，今后無論發(fā)生變化，費用概不調(diào)整。”根據(jù)合同約定，該部分費用應(yīng)當(dāng)包含在1.4億元的固定總價中。但因雙方對承包人是否履行總承包服務(wù)發(fā)生爭議，利安達(dá)公司將其列為待定項目，并將該筆費用從1.4億元中予以扣除。一審法院根據(jù)鑒定意見，在計算工程總造價時增加總承包服務(wù)費，并在承包人已完成大部分工程量的情況下，酌定銀泰公司應(yīng)當(dāng)支付總承包服務(wù)費200000元，符合本案實際情況，并無不妥。
（4）槽鋼拆除等費用7093.4元。因金某某不能證明已完成該項工程，故相應(yīng)費用不計入工程總價款。一審法院根據(jù)鑒定意見，認(rèn)為該部分款項已在鑒定意見中扣除，故不再予以增減，本院予以認(rèn)可。
（5）基礎(chǔ)梁兩邊及承臺四周填充費用。鑒定機(jī)構(gòu)系根據(jù)圖紙會審，005、006、007、009施工聯(lián)系單認(rèn)定基礎(chǔ)梁兩邊及承臺四周采用C15素砼填充。該填充施工聯(lián)系單監(jiān)理簽復(fù)意見：已審核屬實。銀泰公司簽復(fù)意見：上述內(nèi)容符合或同意監(jiān)理意見給予增量。銀泰公司雖提交了現(xiàn)場施工錄像等證據(jù)證明系用素土回填，但系銀泰公司單方制作，證明力低于由監(jiān)理單位等多方簽署的書證，且其內(nèi)容與該公司簽復(fù)的意見相悖，本院不予采信。此外，案涉工程圖紙顯示，此項目為自然地基直接受力設(shè)計，如采用松土回填，地基無法達(dá)到高層建筑受力要求，而案涉工程已驗收合格，在驗收合格記錄中并無此處施工不符合設(shè)計要求的內(nèi)容。綜合判斷，一審法院認(rèn)定基礎(chǔ)梁兩邊及承臺四周系采用C15素砼填充，并將其費用2017915.54元計入工程總造價，并無不當(dāng)。
據(jù)此，一審法院逐一對上述爭議項目予以核查，并最終作出在鑒定意見確定的工程造價上增加待定項目造價3935986.01元的處理意見，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。
3.關(guān)于招標(biāo)清單與銀泰公司提供圖紙工程量的差額問題。根據(jù)鑒定結(jié)果，銀泰公司提供的招標(biāo)清單與圖紙之間的工程量差額為54800877.12元，已完成部分差額為35885509.09元。金某某提出，根據(jù)《建設(shè)工程造價咨詢成果文件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》，招標(biāo)清單與圖紙不符的合理誤差應(yīng)為3%。本院認(rèn)為，3%系在承包人無復(fù)核義務(wù)亦無其他過錯的情況下，發(fā)包人的合理誤差比。本案中，招投標(biāo)文件和案涉《建設(shè)工程施工合同》均明確約定承包人對工程量清單有根據(jù)招標(biāo)資料及設(shè)計圖紙計算復(fù)核的義務(wù)，且在招標(biāo)前未就其準(zhǔn)確性和完整性提出異議的，工程量不予調(diào)整。但根據(jù)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、其他投標(biāo)人的情況說明，銀泰公司在招標(biāo)工程中沒有發(fā)放工程圖紙。銀泰公司雖在招標(biāo)前給東欣公司馬××發(fā)放過一份工程圖紙，但未能提供證據(jù)證明該份圖紙與招標(biāo)清單相配套。而東欣公司、金某某作為承包人和實際施工人在負(fù)有核對工程量清單與圖紙一致性義務(wù)的情況下，未就圖紙發(fā)放問題提出異議，也未與銀泰公司協(xié)商；銀泰公司實際發(fā)放圖紙后，也未就工程量清單與圖紙之間的差異進(jìn)行核對，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。綜合考慮，案涉工程已驗收合格并實際交付銀泰公司使用，金某某就工程量清單與圖紙差額部分已實際付出成本與勞動，銀泰公司作為案涉工程的實際使用者與收益方，依公平原則，應(yīng)就大部分款項承擔(dān)支付義務(wù)。故本院對一審法院酌定已完工部分差額35885509.09元中的80%，即28708407.27元屬銀泰公司應(yīng)當(dāng)支付工程款的處理意見，予以認(rèn)可。
4.關(guān)于鋼材差價問題。本案中，案涉招標(biāo)工程量清單中的鋼材總量為9800噸，鎖定9800噸的鋼材需預(yù)付50%的貨款，即9800噸×4000元×50%=1960萬元。銀泰公司本應(yīng)提供該款項用于鎖定鋼材價格，但銀泰公司將4900噸鋼材送至工地，用等值的4900噸鋼材代替了1960萬元鋼材鎖定款的履行。承包人既已接收4900噸鋼材，則相當(dāng)于接收了1960萬元鋼材鎖定款，鎖定鋼材價格的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由持有鎖定款的承包人承擔(dān)；未鎖定鋼材導(dǎo)致剩余鋼材價格變化的風(fēng)險亦應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。因此，一審法院關(guān)于該部分鋼材不再予以調(diào)差的處理意見，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。
（五）銀泰公司承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款、《建設(shè)工程案件司法解釋》第四條的規(guī)定，東欣公司與金某某簽訂的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》為無效合同。但《建設(shè)工程案件司法解釋》第二條、第二十六條第二款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。因此，金某某可以就已實際完成的工程，參照雙方合同約定請求東欣公司支付工程價款，而銀泰公司在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。訴訟中，金某某與東欣公司均同意雙方結(jié)算以東欣公司與銀泰公司之間的結(jié)算為準(zhǔn)，系當(dāng)事人對自身權(quán)利的處分和確認(rèn)，應(yīng)予準(zhǔn)許。一審法院關(guān)于銀泰公司應(yīng)向東欣公司支付的工程款79668229元并扣除0.5%管理費，即東欣公司、銀泰公司應(yīng)向金某某支付79269888元工程款的處理意見，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。
至于工程款的利息，根據(jù)《建設(shè)工程案件司法解釋》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率計息。因工程款利息系法定孳息，一審法院關(guān)于銀泰公司應(yīng)支付欠付工程款利息的處理意見，并無不當(dāng)，應(yīng)予支持。
關(guān)于利息起算時間。就案涉工程欠付的工程款，東欣公司在杭州中院已多次開庭審理，鑒定機(jī)構(gòu)已出具鑒定報告，且銀泰公司不同意撤訴的情況下申請撤訴。金某某作為東欣公司委托訴訟代理人亦參與該案審理。根據(jù)公平原則并兼顧雙方利益，一審法院判令自杭州中院裁定準(zhǔn)許東欣公司撤訴之日即2014年9月30日起，東欣公司、銀泰公司應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款基準(zhǔn)利率向金某某計付利息，直至付清之日止的處理意見，較為公允，本院予以認(rèn)可。
綜上，金某某、銀泰公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費184600元，由金某某負(fù)擔(dān)，438100元由銀泰公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 劉少陽
審判員 高燕竹
審判員 楊 蕾
二〇一九年九月二十九日
法官助理李娜
書記員 方雅婷
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